به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح سه شنبه 28 دی ماه 1395 در چهل ونهمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم، مساله لمس و نظر را در کلام محقق تشریح کرد.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح پس از مروری بر مباحث مربوط به انواع مصاهره، به بیان نظر مرحوم محقّق در مسئله لمس و نظر پرداخت و گفت: مرحوم محقق در متن شرائع نسبت به نشر حرمت با نگاهی و لمسی که برای غیر مالک جایز نیست تردید کرده‌اند و این تردید ناشی از تعارض نصوص است.
وی در رابطه با اهمیّت تردیدات مرحوم محقّق اضافه کرد: هر چند محقّق در این مسئله تردید کرده‌اند امّا به خاطر سبقه علمی ایشان تردیداتشان هم مورد توجّه فقهاء قرار گرفته است تا جایی که برخی از علماء کتب زیادی «فی شرح تردّدات شرائع» نوشتهاند.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم افزود: در این مسئله چند قول مطرح شده است که همه این اقوال ناشی از نوعی جمع و تصرّف در نصوص مسئله «لمس و نظر» است. مثلاً مرحوم محقق در هیئت تصرّف کرده و برخی دیگر که قائل به تفصیل بین أب و أبن شده‌اند، در مادّه نصوص تصرّف کرده‌اند.
وی بیان داشت: آنها که مدار تعارض را «هیأت» دانستند، تعارض را بین هیأت حرمت و هیأت کراهت میدانند و از اینجا دو قول درست می‌شود، یک قول، قول کسانی است که نصوص حرمت را مقدم داشتند بر نصوص کراهت و یک قول هم قول افرادی است که نصوص کراهت را مقدم داشته‌اند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در بیان نوع دیگری از جمع بین نصوص گفت: عدّه‌ای فقها در این مسئله به جای تصرّف در هیأت نصوص، هیأت تحریم را بر کراهت مقدّم کردند و در جمع بین نصوص گفته‌اند تحریم و نشر حرمت مخصوص جایی است که پدر به کنیزش نگاه با شهوت کند یا او را از روی شهوت لمس کند که این کنیز بر پسر حرام خواهد شد ولی بر عکس آن صادق نیست چون روایات مخصوص تحریم بر أبن است. اما مرحوم محقّق این جمع را نپذیرفت چون تعارض را در مدار «هیأت» دید نه در «ماده» و لذا اصلاً سخن از تفصیل بین أب و إبن به میان نیاورده است ضمن اینکه تعارضی بین روایات از حیث مادّه نیست چون اگر در یک روایت آماده باشد ملموسۀ أب بر أبن حرام است، روایاتی که در آنها حرمت بر پدر نیز مطرح شده را نفی نمی‌کند چون اینها مثبتین‌اند و تعارضی بین مثبتین وجود ندارد.
وی در رابطه با لسان روایات دالّ بر کراهت آمیزش با منظوره و ملموسۀ أب و إبن بیان داشت: لسان این روایات با دو تعبیر «کَرَهَ» و «لا بأس» در صدد بیان حکم هستند که باید این نکته را توجّه داشته باشیم که این دو عبارت را باید با دید حدیثی بررسی و تحلیل کنیم نه با دید فقهی و اصولی چون «کره» هر چند در لسان فقهاء به معنای کراهت اصطلاحی استعمال شده است امّا در لسان ادلّه قرآنی و روایی مثل آیه شریفه ﴿کُلُّ ذلِکَ کانَ سَیِّئُهُ عِنْدَ رَبِّکَ مَکْرُوها﴾ به معنای منهی عنه جزمی است، لذا باید قرآن را مفسرّانه معنا کرد نه فقیهانه.
حضرت آیت الله جوادی آملی برای این مطلب که نمی‌توان قرآن را با ذهن فلسفی و فقهی و اصولی معنا کرد به عبارت ﴿لا یَنْبَغی﴾ مثل زد و افزود: ﴿لا یَنْبَغی﴾ که در فقه آمده است با ﴿لا یَنْبَغی﴾ که در قرآن آمده است متفاوت است، چون ﴿لا یَنْبَغی﴾ در فقه به معنای عدم حرمت است و در قرآن به معنای محال و حرام به کار برده شده است پس مادامی که در فقه هستیم باید حرف فقیهانه بزنیم، امّا وقتی وارد قرآن می‌شویم باید مفسرّانه صحبت کنیم کما اینکه در حدیث نیز باید محدّثانه سخن بگوییم و تفکّر کنیم.
وی با توجّه به این مقدمه گفت: پس نمی‌توان با یافتن کلمه «کَرَهَ» در ادلّه، حکم به کراهت یک موضوع را صادر کرد، چون معنای آن با اصطلاح کراهت فقهی ممکن است فرق داشته باشد اما در این طائفه از روایات با توجّه به روایات دیگر که در آنها عبارت «لا بأس» آمده است، «کَرَهَ» همان معنای اصطلاحی کراهت در فقه را دارد.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم در ادامه به تبیین أصل در مسئله پرداخت و بیان داشت: اگر در جایی شک کردیم که آیا این روایت بر حرمت دلالت دارد یا نه؟ به آیه شریفه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُم﴾؛ مراجعه می‌کنیم که اصل محکّم در این مسئله است و اصولی مثل اصاله الحلّ و استصحاب حلّیت با وجود آیه شریفه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُم﴾؛ هیچ جایگاهی ندارند، همچنین اجماع نیز در این بحث بی فایده است چون با وجود آیه شریفه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُم﴾؛ اجماع حتماً مدرکی خواهد بود.
وی در ادامه پس از بررسی اجمالی برخی از روایات دال بر نشر حرمت با «لمس و نظر»، تحلیل نظر صاحب جواهر مبنی بر نشر حرمت و طرد کراهت را در دستور کار قرار داد و افزود: ایشان هر چند قول به تحریم را تقویت می‌کنند امّا دستشان خالی است و نمی‌توانند با روایات منظور و ملموس را نازل منزله منکوح و معقود کنند لذا از فرمایشات ایشان این است که صرف نگاه و لمس با شهوت نمیتواند نازل منزله جماع باشد بلکه نظر و لمسی ناشر حرمت است که مقدّمه آمیزش باشد نه مطلق نظر و لمس با شهوت.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء سپس به بیان قول اول مبنی بر کراهت ازدواج أبن با ملموسه أب و ادله آن پرداخت و گفت: قائلین به کراهت به سه دلیل اصاله الحل و استصحاب حلّیت و عموم آیه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُم﴾؛ استناد کرده‌اند و در هیأت روایات دالّ بر تحریم تصرّف کرده‌اند.
وی افزود: کار اشتباهی که قائلین به حرمت کرده‌اند این است که ادله دالّ بر تحریم را به خاطر صحیح بودن بر ادلّه موثّقه دال بر کراهت ترجیح داده‌اند در حالیکه چنین ترجیحی در روایات علاجیه وجود ندارد و این ترجیح به نوعی ترجیح بین دو حجّت است که صحیح نیست.
حضرت آیت الله جوادی آملی در ضمن مسائل فقهی اشارهای نیز به سیر نزولی معیار مرجعیّت در طول تاریخ کرد و گفت: شیخ بهایی در معیار مرجع تقلید در زبدة‌الاصول می‌گوید: تقلید از «أفضل» لازم است، که در این کلام معیار اصلی علم نیست بلکه معیار اصلی فضل و تقوی است و بعد از ایشان این «أفضل» به «أتقی» تبدیل شد و گفتند مرجع باید «الأعلم الأعدل أو الأعلم الأتقی» باشد. در دوره بعد قدری پایین‌تر آمدند و با حذف «أعدل» و «أتقی» گفتند: مرجع باید «أعلم» باشد و أحوط این است که «أتقی» نیز باشد بعد از آن هم این احتیاط وجوبی را احتیاط مستحب کردند و الآن هم قائلند مرجع همینکه أعلم باشد کفایت می‌کند.
وی در پایان به بررسی مهمترین دلیل قائلین به کراهت یعنی روایت علی بن یقطین پرداخت و بیان داشت: در این روایت پرسیده شده که کسی کنیزی خریده و با او مباشرت کرده بدون اینکه این مباشرت به حدّ جماع برسد، آیا این کنیز بر پدر و پسر مباشر حلال هست؟ و امام در جواب فرمودهاند: «لا بأس» که این عبارت نصّ در جواز است لذا ما این نصّ را بر ظهور روایاتی که دالّ بر حرمت هستند مقدّم می‌کنیم و آنها را حمل بر کراهت می‌کنیم تا با این نصّ در گیر نباشند.
تقریر درس
مروری بر مباحث گذشته
سبب مصاهره که خود مصاهره از اسباب حرمت است، گاهی عنوان «نکاح» است، گاهی «زنا»، گاهی «وطی به شبهه»، گاهی «نظر و لمس» که چهار عنوان را تحت فصل «مصاهره» ذکر فرمودند.[1] در جریان «نظر و لمس» که مطابق قاعده نیست، برابر نص خواستند عمل کنند. فرمودند اگر کسی أمه‌ای را بخرد و آمیزش نکند، عقدی نکند، دیگر عقد لازم نیست، چون خود مِلک یمین کار عقد را انجام می‌دهد؛ ولی نظر کند «بشهوة» یا لمس کند «بشهوة»، این به منزله آمیزش است و احکام مصاهره بر آن بار است، این نظر برخی از فقها(رضوان الله علیهم) بود.
نظر مرحوم محقّق در مسئله «لمس و نظر»
مرحوم محقق در متن شرائع همان‌طوری که ملاحظه فرمودید فرمایش ایشان این است: «أما النظر و اللمس مما یسوغ لغیر المالک کنظر الوجه و لمس الکف» به نظر ایشان در خصوص إماء، این «لا ینشر الحرمة» که از بحث بیرون است؛ اما نظر و لمسی که «لا یسوغ لغیر المالک»؛ مثل نظر به عورت، قُبله و لمس باطن جسد، این محور بحث است. پس محل بحث آن نظر و لمسی است که برای غیر مالک جائز نیست، فقط برای مالک جائز است. اگر مالک این کار را با این جاریه انجام بدهد، آیا این به منزله آمیزش است که از علل پیدایش مصاهره است یا نه؟ فرمود: «فیه تردّد»؛[2] منشأ تردّد هم تعارض نصوص است.
اهمیّت «تردّدات» محقّق در شرایع
قبلاً هم به عرضتان رسید که بزرگان مرحوم محقق چون متنی مطلب می‌نویسد، روی تمام فتاوای ایشان کار کردند. برخی از بزرگان روی تردّدات شرائع شرح نوشتند؛ یعنی یک کتاب نوشتند که «فی شرح تردّدات شرائع»؛ چون هر جایی ایشان مردّد نمی‌شود، اگر صبغه علمی و دقیق نداشته باشد نمی‌گوید «تردّد»، حتماً تعارضی هست، تقابل ادله هست، تقابل آراء هست؛ لذا این بزرگوار در خصوص تردّدات شرائع شرح نوشته است.[3] ایشان می‌فرمایند: «فیه تردّد»، منشأ آن هم تعارض نصوص است.
منشأ تعدّد اقوال در مسئله «لمس و نظر»
عصاره فتوای محقق در جمع نصوص این است که تصرّف در «هیأت» کرده، نه تصرّف در «ماده». ظاهر بعضی از نصوص «حرمت» است و ظاهر بعضی از نصوص «جواز» است؛ برخی از نصوص «مطلق» است و برخی از نصوص «مقید» است؛ این چهار مطلب را مرحوم محقق در منظر خود قرار داد که آیا محور تعارض، حرمت و کراهت است یا محور تعارض، اطلاق و تقیید؟ آنها که تصرّف در «ماده» کردند، گفتند مدار تعارض این دو طایفه آن اطلاق و تقیید است، لذا مطلق را بر مقید حمل می‌کنیم؛ تفصیل دادند بین «أب» و «إبن».
نتیجه قرار دادن «هیأت» به عنوان مدار تعارض در ادله «لمس و نظر»
آنها که مدار تعارض را «هیأت» دانستند نه «ماده»، گفتند تعارض در هیأتی است که دلالت می‌کند بر حرمت و هیأتی است که دلالت می‌کند بر کراهت؛ مثل مرحوم محقق؛ لذا چند قول در مسئله پیدا شد: یک قول این است که این کار حرام است، آن نصوص حرمت را مقدم داشتند بر نصوص کراهت. یک قول این است که این کار مکروه است، نصوص کراهت را مقدم داشتند بر نصوص حرمت. تمام بحث‌ها را در مدار «هیأت» خلاصه کردند. این یک نحوه تعارض و یک نحوه جمع است که مرحوم محقق از همین قبیل است.
نتیجه قرار دادن «مادّه» به عنوان مدار تعارض در ادله «لمس و نظر»
راه دیگر، تصرّف در «ماده» است نه تصرّف در «هیأت». آنها که تفصیل دادند، ضمناً دو کار کردند: اولاً هیأت تحریم را مقدم داشتند بر هیأت کراهت؛ ثانیاً تفصیل دادند بین خصوص «إبن» و آن روایاتی که دارد «أب» و «إبن»؛ یعنی اگر نظر «بشهوة» و لمس «بشهوة» حاصل شد، این کار را اگر پدر انجام داد برای پسر حرام است؛ ولی اگر پسر انجام داد برای پدر حرام نیست؛ نه برای آنکه اگر پسر انجام داد می‌شود «حلیله إبن» و در آن تأمّل هست و اگر پدر انجام داد می‌شود «منکوحة الأب»، نه؛ برای اینکه روایت این‌طور می‌گوید. البته این قائلین به تفصیل از آن تعارض هیأت نگذشتند؛ آن حرمت را حفظ کردند و کراهت را طرد کردند و نحوه جمعشان هم به این شد که اگر پدر این کار را بکند بر پسر حرام است و اگر پسر این کار را بکند بر پدر حرام نیست.
سر عدم تصرّف در مادّه توسّط مرحوم محقّق
مرحوم محقق چون مستقیماً تعارض را در مدار «هیأت» دید نه در «ماده»، اصلاً سخن از تفصیل به میان نیاورده است، سرّش این است که اینها در مدار تفصیل مشکل نمی‌بیند می‌گوید اینها مثبتین‌اند، وقتی مثبتین‌اند تعارض ندارند، ما چه چیزی را حل بکنیم؟! یک روایت دارد که اگر یک کسی أمه‌ای را بخرد و این أمه را «بشهوة» نظر بکند، این نسبت به پدر این مالک می‌شود «حلیله إبن»، نسبت به پسر همین مالک می‌شود «منکوحة الأب» و یک روایت دارد که اگر این کار را بکند بر پسر حرام است، این که نفی نمی‌کند که بر پدر حرام باشد اینها مثبتین‌اند، وقتی مثبتین شدند تعارض ندارند، چون تعارض ندارند اصلاً بحث تعارض مادی را مرحوم محقق مطرح نکرده و نمی‌کند؛ اما بزرگان بعدی هم که همین راه مرحوم محقق را رفتند همین کار را کردند.
عصاره اختلاف در تصرّف ماده یا هیأت
به هر حال یک تعارضی است در مدار «هیأت»؛ ظاهر یک طایفه این است که این حرام است، ظاهر طایفه دیگر این است که مکروه است. مرحوم محقق جمع کرده به تصرف در هیأت که این مکروه است، دیگران جمع کردند به تصرف در هیأت که این حرام است؛ ولی هر دو گروه قائل به اطلاق بودند. یک گروه ثالثی آمدند؛ هم تعارض را در «هیأت» دیدند بین حرمت و وجوب از یک سو و هم محور اصلی تعارض را در «ماده» دیدند که یک روایت دارد حرام می‌شود مطلقا، یکی هم دارد بر خصوص پسر حرام می‌شود؛ لذا اینها فتوا دادند که اگر این کار را بکند اگر کسی مالکی کنیزی بگیرد نظر و لمس به شهوت داشته باشد بر پسر او حرام است؛ ولی اگر مالک، پسر باشد و این کار را انجام بدهد بر پدر او حرام نیست. مرحوم محقق این راه را که نباید می‌رفت نرفت.
کلام محقّق در شرایع
فرمایش مرحوم محقق در متن شرائع این است: «و ما لا یسوغ لغیر المالک»؛ مثل نظر به عورت، قُبله، لمس باطن جسد «بشهوة»، «فیه تردّد» و منشأ تردّد هم تعارض نصوص است که چگونه ما جمع بکنیم! «أظهره أنه یثمر کراهیة»؛ کراهت را به بار می‌آورد، حرام نیست؛ یعنی وضعاً حلال است و تکلیفاً مکروه؛ ولی «و من تنشر به الحرمة قصر التحریم علی أب اللامس»، دیگر بر «إبن لامس» این کار را نکرده، بعضی‌ها این‌گونه تفصیل دادند. «قصر التحریم علی أب اللامس و الناظر و إبنه خاصة»، جمیع احکام مصاهره را بار نکردند، نسبت به «أم المنظورة» یا «أم الملموسة» که فرع بعدی است این کار را نکردند، ولی در درون مسئله بین «أب» و «إبن» فرق نگذاشتند؛ اما بعضی‌ها بین «أب» و «إبن» فرق گذاشتند. منشأ اینها هم کیفیت جمع بین این دو طایفه است.
عدم تفصیل بین أب و أبن در قول قائلین عدم نشر حرمت با «لمس و نظر»
حالا ملاحظه بفرمایید! آنهایی که قائل به تحریم‌اند مطلقا یا قائل به کراهت‌اند مطلقا، هیچ تعارضی بین آن روایتی که می‌گوید این کار را اگر پدر کرد بر پسر حرام می‌شود «دون العکس»، تعارض ندیدند؛ زیرا اینها مثبتین‌اند. یک روایت می‌گوید اگر مالک این کار را بکند نسبت به پدر او می‌شود عروس، نسبت به پسر او می‌شود «منکوحة الأب»؛ یک روایت دارد که اگر این کار را بکند نسبت به پسر می‌شود «منکوحة الأب» دیگر نفی که نمی‌کند، حصر که ندارد؛ اینها را تعارض نمی‌بینند. تمام اساس کار این است که آیا این حمل بر کراهت می‌شود یا حمل بر حرمت؟ نصوصی که دلالت می‌کند بر اینکه مکروه است، خود این نصوص دو عنوان دارد: یکی تعبیر به «کَرِهَ» دارد، یکی تعبیر به «لا بأسَ». درباره «کَرِهَ» مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) این راه را طی کرده، فقهای بزرگوار بعدی(رضوان الله علیهم) آنها هم این راه را طی کردند.
نهی از تفکِر و نظریهپردازی در یک علم با روشِ علمی دیگر
که اگر کسی فقیه است و فقهی حرف میزند، باید فقهی فکر بکند؛ اگر فقیه است دیگر نباید مفسّرانه فکر بکند، شما چرا اصطلاح فقه را با تفسیر خلط می‌کنید؟! اگر وارد حوزه تفسیر شدید مفسّرانه فکر کنید، وارد حوزه حدیث شدید محدّثانه فکر کنید؛ مادامی که فقیه هستید ولو از جای دیگر می‌خواهید کمک بگیرید، در حوزه فقه فقیهانه فکر بکنید. این مشکل کراهت همین‌طور است؛ در فقه اگر یک فقیهی فتوا بدهد این کار مکروه است، همه ما می‌فهمیم منظور این بزرگوار این است که این حرام نیست، چون اصطلاح فقهی این است؛ اما اگر همین شخص خواست آیه را معنا کند یا روایت را معنا کند، نباید مفسّرانه حرف بزند و فقیهانه فکر بکند، یا محدّثانه حرف بزند و فقیهانه فکر بکند. اگر درباره آیه است، اصطلاح آیه غیر از اصطلاح روایت است؛ این همه معاصی کبیره از شرک، شرک یعنی شرک! تا قتل نفس، اینها را در سوره مبارکه «إسراء» ذکر می‌کند، بعد می‌فرماید: ﴿کُلُّ ذلِکَ کانَ سَیِّئُهُ عِنْدَ رَبِّکَ مَکْرُوها﴾[4] اینها نزد خدا مکروه است. اگر شما فقیه هستید، اصطلاح فقهی را چرا بر قرآن تحمیل می‌کنید؟! اگر فقیه هستید اصطلاح فقهی را چرا بر روایت تحمیل می‌کنید؟! ببینید اصطلاح روایی چیست! اصطلاح قرآنی چیست! هرگز؛ یعنی هرگز، کراهت در قرآن به معنی کراهت فقهی نیست. این همه معاصی کبیره از آیه بیست به بعد آیه مبارکه «إسراء» شرک را ذکر می‌کند، قتل نفس را ذکر می‌کند، معاصی کبیره را ذکر می‌کند، بعد می‌فرماید: ﴿کُلُّ ذلِکَ کانَ سَیِّئُهُ عِنْدَ رَبِّکَ مَکْرُوها﴾؛ هم «سیئه» تعبیر می‌کند و هم «کراهت» تعبیر می‌کند.
تفاوت فعل ﴿لا یَنْبَغی﴾ در قرآن با ﴿لا یَنْبَغی﴾ در فقه
﴿لا یَنْبَغی﴾[5] هم همین‌طور است؛ اگر در یک آیه‌ای، در یک روایتی می‌خواهند آیه را معنا کنند، بعد از کلمه ﴿لا یَنْبَغی﴾ که در آیه است، همان معنا را می‌خواهند استفاده کنند که در فقه هست؛ بله، اگر یک فقیهی فرموده باشد «لا ینبغی»، ظهور آن در این است که این حرام نیست؛ اما وقتی شما می‌خواهید دلیل اقامه کنید از آیه استدلال بکنید، آیه ﴿لا یَنْبَغی﴾ را در جایی که هم محال است و هم حرام است بکار برده، ﴿لا یَنْبَغی﴾ در قرآن که به معنی «لا ینبغی» فقهی نیست! ﴿لاَ الشَّمْسُ یَنْبَغی لَها أَنْ تُدْرِکَ الْقَمَر﴾؛ یعنی این نظم به قدری است که دو دوتا پنج‌تا نمی‌شود، شب از روز جلو بیافتد نمی‌شود، آفتاب از ماه جلو بیافتد نمی‌شود، نظم خاص است، ما این نظم را طوری قرار دادیم که هیچ‌کدام آنها حق ندارند جلوتر بروند: ﴿لاَ الشَّمْسُ یَنْبَغی لَها أَنْ تُدْرِکَ الْقَمَرَ وَ لاَ اللَّیْلُ سابِقُ النَّهار﴾[6] این نظم است، این شدنی نیست. حالا این ﴿لا یَنْبَغی﴾ در قرآن که مشابه این «لا ینبغی» در روایت است؛ کسی بخواهد فقه خود را با اصطلاح ﴿لا یَنْبَغی﴾ قرآن و «لا ینبغی» روایت تأمین کند، این تام نیست. مادامی که در فقه حرف میزند، فقیهانه فکر بکند. بله، کلمات همفکران و هم‌صنفانشان را او می‌تواند حمل بکند؛ اگر مثلاً فرمود شیخ طوسی این‌طور فرمود، إبن ادریس این‌طور فرمود، یا شیخ مفید این‌طور فرمود، «ینبغی» فرمود، «لا ینبغی» فرمود، «یکره» فرمود؛ بله اصطلاح، اصطلاح فقهی است. گرچه برخی‌ها درباره بزرگان از اقدمین هم گفته‌اند آنها هم برابر نص سخن می‌گویند.
تفاوت واژه «کراهت» در فقه با «کراهت» مستعمل در لسان روایات
بنابراین ما اگر خواستیم جمع بکنیم بین دو طایفه از نصوص، این کلمه «کراهت» اگر در جایی وارد شد این دلیل بر کراهت فقهی نیست، این ممکن است حرام باشد و عبارت اُخرای از آن باشد. پس اگر یک طایفه عنوان «کراهت» یاد کرد و طایفه دیگر «نهی» کرده، شاید تعارض نداشته باشند؛ اما آنچه که مدار تعارض قرار می‌گیرد این «لا بأس» است که تقریباً به منزله صریح در جواز است، این دیگر عنوان «کراهت» نیست. آن‌گاه این «لا بأس» می‌تواند شاهد باشد که این کراهت، کراهت فقهی است؛ چه اینکه همین «لا بأس» می‌تواند شاهد باشد که آن نهی‌ها، نهی‌های تنزیهی است. این‌طور نیست که این «لا بأس» دلیل باشد بر اینکه این کراهت، کراهت اصطلاحی است و نسبت به آن نهی‌ها دلیل نباشد که نهی تنزیهی است. این «لا بأس» صریح در جواز است، این «کراهت» خیلی شفاف نیست که آیا فقهی است یا غیر فقهی، بگوییم مثلاً روایت اصطلاح خاص خودش را دارد؛ آن طایفه‌ای که نهی می‌کند آن را حمل بر نهی تنزیهی بکنیم. حالا یک مرور مجدّدی نسبت به این چندتا روایتی که مورد بحث بود باید انجام بشود.
ادله ثبوتی در مسئله «لمس و نظر»
اصل تحریر صورت مسئله هم این بود که اگر یک جایی شک کردیم و دست ما کوتاه شد به آن اصل باید مراجعه کنیم، این هم قبلاً گذشت چهار مطلب است؛ از سه مطلب باید صرف نظر کرد از آنها کاری ساخته نیست، فقط یک مطلب، مطلب اصلی است و آن این است که گرچه اصل در این امور اصل عملی «اصالة الحل» است، یک؛ و اگر شک کردیم «استصحاب حلیّت» است، دو؛ «استصحاب» یک اصل محرِز است و مقدم بر «اصالة الحل» است، ولی در مقام بقاء می‌تواند همان را ادامه بدهد؛ سوم «اجماع» که ادّعا شده است بر حرمت مثلاً. اگر نصوص خاصه فراوانی ما داریم بر حلّیت یا بر حرمت؛ نه از این «اجماع» کاری ساخته است، نه از آن «استصحاب»، نه از آن «اصالة الحل».
اصل در مسئله «لمس و نظر»
حالا ببینیم اصل موجود در مسئله چیست؟ اصل موجود در مسئله همین است که در آیه 24 سوره مبارکه «نساء» فرمود: ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُم﴾؛ یعنی بعد از اینکه محرّمات نسبی، محرّمات رضاعی و بخشی از محرّمات مصاهره را ذکر فرمود، فرمود مابقی حلال است؛ این اصل کلی است. پس اصل موجود در مسئله این آیه است اگر ما یک جایی شک کردیم که آیا این روایت دلالت بر حرمت دارد یا نه؟! مرجع ما همین قول خدای سبحان است که فرمود: ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُم﴾. پس اصل موجود در مسئله این جمله از قرآن کریم است.
بررسی اجمالی برخی از روایات دال بر نشر حرمت با «لمس و نظر»
حالا روایاتی که بر تحریم دلالت شده است باید به قدری قوی باشد که این ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ﴾ را تشخیص بدهد. بعضی از این ادله روشن است که ضعیف است و آن این است که اگر پدر جاریه‌ای را بخرد و این جاریه را «بشهوة» نظر کند یا لمس کند، او بخواهد جزء «منکوحة الأب» باشد که ما بگوییم پسر حق ندارد، برای اینکه این مشمول ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُم﴾[7] هست؛ این‌طور نیست، چون این «منکوحة الأب» نیست، این «منظورة الأب» است، «ملموسة الأب» هست، نه «منکوحة الأب» و اگر پسر جاریه‌ای را خرید با شهوت نظر کرد یا لمس کرد، بگوییم بر پدر حرام است، برای اینکه این عروس اوست ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ است، این هم نیست. پس از این مناظر نمی‌شود استدلال کرد حرمت را برای پدر یا برای پسر. از این جهت نمی‌شود.
تحلیل نظر صاحب جواهر مبنی بر نشر حرمت و طرد کراهت
اما خود مرحوم صاحب جواهر هم گرچه دارد تقویت می‌کند قول به تحریم را و کراهت را طرد می‌کند؛ اما در پایان می‌بینید دستش می‌فرماید خالی است که صِرف نظر به شهوت، لمس به شهوت کار نکاح را بکند، این نیست؛ همان‌طوری که نظر بدون شهوت و لمس بدون شهوت نشر حرمت نمی‌کند، هر نظر شهوی یا لمس شهوی هم این‌چنین نیست. از تعبیرات مرحوم صاحب جواهر این است که ائمه(علیهم السلام) در این روایت فرمودند: «جماع أو کالجماع من الداخل أو الخارج». این تعبیر «جماع من الداخل أو الخارج»، «جماع أو کالجماع»، این باید آن‌طوری باشد که به تعبیر ایشان در آستانه آمیزش قرار بگیرد، آن‌طور ممکن است که نشر حرمت بکند. پس بر فرض که نشر حرمت بکند به زعم صاحب جواهر و امثال این بزرگواران، صِرف لمس شهوی یا نظر شهوی نیست، یک کاری است که در آستانه آمیزش باشد. شاهدی که ایشان اقامه می‌کند در جواهر این است که می‌گویند در روایات ائمه(علیهم السلام) فرمودند: «جماع أو کالجماع من الداخل أو الخارج» لمس «باطن البدن» اینهاست که می‌تواند نشر حرمت بکند.[8]
تبیین قول اوّل/ کراهت ازدواج إبن با ملموسه و منظوره أب
بنابراین قول اول این بود که مکروه است و دلیل آنها «اصالة الحل» است و اگر شک کردیم «استصحاب حلّیت» است یا ادّعای «اجماع» شده، هیچ‌کدام از این سه عنوان سهم تعیین‌کننده ندارند، فقط جمله ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ است که حجت تام است. اگر یک روایتی مخصص یا مقید این نبود این مرجع است؛ آن‌وقت این روایت تصرف در «هیأت» می‌شود، می‌شود مکروه، آن کلمه «یکرة» هم با قرینه همراه است. موثقه علی بن یقطین را هم شاهد قرار دادند؛ موثقه علی بن یقطین در جلد 21 صفحه 195 است. آن موثقه را هم بخوانیم که دلیل قائلان به کراهت است.
دلیل اوّل قائلین به کراهت/ ترجیح روایات صحیحه بر روایات موثّقه
در جلد 21 صفحه 195 روایت سوم که قبلاً هم این روایت خوانده شد موثقه علی بن یقطین. یک نقدی بر فرمایشات مرحوم شهید در مسالک است که کم و بیش آن هم مورد تأیید صاحب جواهر است. خود مرحوم شهید در مسالک بعدها صاحب جواهر خواستند روایت تحریم را بر روایت کراهت ترجیح بدهند، می‌گویند چون دلیل تحریم صحیحه است، دلیل کراهت موثقه است، صحیحه مقدم بر موثقه است؛[9] در حالی که هیچ؛ یعنی هیچ، هیچ برهانی در مسئله نیست، هر دو حجت‌اند. کجا در نصوص علاجیه آمده که اگر دوتا روایت متعارض بودند صحیح بر موثق مقدم است؟! حالا شما مطلب را از راه دیگر ثابت بکنید، اینها را می‌توانید مؤید قرار بدهید، وگرنه هر دو حجت‌اند. اگر یکی مورد اعراض باشد بله، یکی مخالف قرآن باشد بله، یکی موافق «قوم الّذِی جعِلَ الْحَقَّ فِی خلافِهِم» بله؛ اما هر دو حجت‌اند یکی صحیحه است و یکی موثقه. شما آن صحیحه عیسی بن قاسم که روایت اول این باب 77 است یا مانند آن، آن را بخواهید مقدم بدارید بر روایت سه این باب که مثلاً آن صحیحه است این موثقه است! این برهان نیست. هر دو حجت است. یک نصاب خاصی را شارع حجت قرار داد؛ فرمود این کُر مطهِّر است، منتها آن آب بیشتری دارد، آن دو برابر است، باشد. وجود و عدم آن در اصل حجیت سهمی ندارد، موثقه حجت است. اگر آب به این حدّ رسید کُر است و عاصم است و معتصم است و مطهِّر، حالا آن آب بیشتر از این است، باشد. اگر روایتی صحیحه بود و روایتی موثقه، در هیچ دلیلی از نصوص علاجیه به ما نگفتند که صحیحه را بر موثقه مقدم بدارید!
سیر نزولی معیار مرجعیّت در کلام فقهاء در طول تاریخ
آن در مسئله «حاکم» است، آن مقبوله عمرو بن حنظله[10] مربوط به «حکومت» است؛ البته مسئله أعدل بودن، أتقی بودن پیش قدما حرمت خاص خودش را داشت. خدا غریق رحمت کند مرحوم شیخ بهایی ایشان در همان زبدة الاصول وقتی به مسئله اجتهاد و تقلید می‌رسد، دیگر نمی‌گوید تقلید «اعلم»، می‌گوید تقلید «افضل» لازم است؛ سابق این‌طور بود. علم یک بخشی از وصف لازم مرجع است، آن بخش دیگر آن که فضیلت و تقواست عدل که باید داشته باشند، آنها به عنوان ملاک تعیین ذکر می‌کردند؛ از «افضل» به «اتقی» تبدیل شده است، گفتند مرجع باید «الأعلم الأعدل أو الأعلم الأتقی» باشد. یک قدری پایین‌تر آمدند این «اتقی» یا «افضل» را جدا کردند و گفتند مرجع باید «اعلم» باشد و احوط آن است که «اتقی» باشد احتیاط وجوبی. یک قدری پایین‌تر آمدند گفتند مرجع باید «اعلم» باشد، احوط این است که «اتقی» باشد احتیاط مستحبی. یک قدری پایین‌تر پایین‌تر پایین‌تر آمدند گفتند مرجع باید «اعلم» باشد. شما این سیر را که نگاه می‌کنید می‌بینید «اتقی» حرف اول را میزند در ردیف «اعلم». ردیف اعلم بود «الأعلم الأتقی»؛ بعد شده «الأعلم» احوط وجوبی؛ بعد شده «الأعلم» احوط استحبابی؛ بعد دیگر الآن «اعلم» کافی است. آن‌جا که در مقبوله است بر اینکه «اتقی» باشد، «افضل» باشد ناظر به آن است.
ادلّه روایی قائلین به کراهت/ روایت علی بن یقطین
در جلد 21 صفحه 195 باب 77 روایت اول از عیسی بن قاسم است، روایت سوم آن از علی بن یقطین است که قائلین به کراهت به این تمسک کردند. «عَنِ الْعَبْدِ الصَّالِحِ ع عَنِ الرَّجُلِ یُقَبِّلُ الْجَارِیَةَ یُبَاشِرُهَا مِنْ غَیْرِ جِمَاعٍ دَاخِلٍ أَوْ خَارِجٍ أَ تَحِلُّ لِإبْنِهِ أَوْ لِأَبِیهِ»؛ یعنی برای عمودین او، این مصاهره می‌شود؟ کسی کنیزی را خرید این کارها را با او انجام داد، آیا این مصاهره است برای عمودین او؟ برای پدر او به منزله عروس حساب می‌شود؟ برای پسر او به منزله «منکوحة الأب» حساب می‌شود تا بشود حرام؟ «قَالَ لَا بَأْس»؛ این «لَا بَأْس» دیگر سخن از کراهت نیست تا ما بگوییم به اینکه کراهت فقهی غیر از کراهت قرآنی است؛ این «لَا بَأْس» صریح در جواز است، آن نهی‌هایی که در آن روایات دارد ظهور در حرمت است، این نص بر آن ظاهر مقدم است، تعارض در مدار «هیأت» است نه در مدار «ماده»، اگر در بعضی از نصوص دارد که بر پسر حرام است «دون العکس» با اینکه مثبتین است جمع می‌شود؛ یعنی درباره پدر همه روایات اتفاق دارد، درباره پسر بعضی از روایات دارد؛ اینها که معارض هم نیستند. اگر مثبتین‌اند، چندتا روایت در مسئله است، اکثر روایات می‌گوید که این کار برای پدر و پسر هر دو حرام است، برخی از روایات می‌گویند که این بر پسر حرام است، اینها که مثبتین‌اند. پس در مدار «ماده» ما تعارضی نمی‌بینیم؛ در مدار «هیأت» هم که این «لَا بَأْس» صریح در جواز است، آن نهی‌ها یا نفی‌ها ظهور در حرمت دارند. پس ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ اصل است، نه اصل عملی یا استصحاب؛ یعنی قاعده، مرجع اصلی این است و این «لَا بَأْس» صریح در جواز است. آن‌گاه آن کراهتی هم که هست با این «لَا بَأْس» هماهنگ است، چون کراهت با این «لَا بَأْس» درگیر نیست تا ما ناچار بشویم آن کراهت را بر این حمل بکنیم، کراهت می‌تواند «لا بشرط» باشد؛ ولی آن روایاتی که ظاهر آن حرمت است حمل بر کراهت می‌شود. پس قائلین به کراهت به «اصالة الحل» یا «استصحاب حلّیت» یا «اجماع بر حلّیت» تمسک کردند و نمی‌توانند بکنند. به جمله ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ این قاعده قرآنی است تمسک می‌کنند، موثقه علی بن یقطین هم مؤید اینهاست. حالا ببینیم قائلین به حرمت می‌توانند هم جلوی آن آیه را و هم جلوی این موثقه را بگیرند یا نه؟
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص231 و 233.
[2] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص233.
[3] ایضاح تردّدات الشرائع.
[4] اسراء/سوره17، آیه38.
[5] ص/سوره38، آیه35.
[6] یس/سوره36، آیه40.
[7] نساء/سوره4، آیه22.
[8] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص376 و 377.
[9] مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، الشهیدالثانی، ج7، ص304 و 306.
[10] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج1، ص67.