به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح دوشنبه 2 اسفند ماه 1395در هفتادمین جلسه درس خارج فقه درمسجد اعظم به بررسی نظریّه سید مرتضی درباره حرمت أبدی در صورت زنا با ذات البعل پرداخت.
خلاصه درس
حضرت آیت الله جوادی آملی در ابتدای این جلسه از درس خارج نکاح به بررسی مسئله سوم پرداخت و گفت: در ذیل این مسئله فرعی تحت عنوان حرمت أبدی در صورت زنا با ذات البعل مطرح شده و در استدلال به این حکم بر روایات و اجماع استناد شده که در جواب به این دو دلیل گفته شده: اولاً در این مسئله هیچ روایتی وجود ندارد و ثانیا این قول به جز سید مرتضی قائلی ندارد.
وی افزود: این اجماع قطعاً حجّت نیست، چون بسیاری از اجماعات سید مرتضی، اجماعات علی القاعده است یعنی چون ایشان یک حکمی را مطابق با قاعده میدیدند و از طرفی هم کسی را که با آن قاعده مخالف باشد سراغ نداشتند، میپنداشتند که لابدّ این مسئله اجماعی است و لذا ادعای اجماع می‌کردند که این نوع اجماع در اصول با عنوان اجماع علی القاعده شناخته می‌شود که حجّت نیست کما اینکه شاگرد سید مرتضی یعنی شیخ طوسی در بسیاری از مواردی که ادعای اجماع کردهاند در کتب فقهی فتوا بر خلاف معقد اجماع دادهاند چون آن اجماع ادّعایی از همین اجماعات علی القاعده بوده و حجّت نیست.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم ضمن بازشماری فروعات صدر مسئله سوم، این فروعات را نا متناسب با مسائل مقصد ثانی دانست و افزود: ازدواج زانی با زانیه بر فرض که حرام باشد، حرام محدود است و هیچ ربطی به حرام أبدی ندارد که محور اصلی در مقصد دوم است.
وی همانند جلسه قبل، بار دیگر به سه طائفه از روایات موجود در مسئله اشاره کرد و گفت: نسبت به این سه طائفه چند وجه‌الجمع وجود دارد که باید ببینیم کدامیک از این وجوه أنسب و أرجح هستند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء گفت: ما در جمع بین این سه طائفه یا باید در مادّه روایات مطلق طائفه اول تصرّف کنیم و آنها را با روایات طائفه سوم تقیید کنیم، یا باید در هیئت روایات طائفه سوم تصرّف کنیم و نهی در آنها را حمل بر نهی تنزیهی کنیم و یا باید به خاطر شباهت در فتوای به حرمت با قول اهل سنت، روایات دالّ بر حرمت را حمل بر تقیّه کنیم.
وی بیان داشت: اینکه کدامیک از این وجوه در جمع بین سه طائفه أرحج هستند، بازگشتش به این است که ظهور کدامیک از هیئت و ماده أقوی و أظهر است تا ما آن أظهر را حفظ و در غیر أظهر تصرّف کنیم.
حضرت آیت الله جوادی آملی ضمن اینکه ظهور روایات دالّ بر حرمت را ضعیف دانست، گفت: روایات مجوّزه به خاطر وجود تعلیل و تمثیل در آنها، اینقدر ظهورشان قوی است که نمیتوان در آنها تصرّف کرد علاوه بر اینکه در متن برخی از روایات دال بر حرمت، مطالبی آمده که دالّ بر ضعف درونی آنهاست، مثلا در برخی آمده است نمیتوان با زانیه ازدواج کند مگر اینکه قصدش از ازدواج، تربیت و تحصین او باشد و نکته اینجاست که تربیت و تحصین وقتی است که توبه صورت نگرفته باشد پس معلوم می‌شود که قبل از توبه نیز ازدواج با زن به جهت تحصین جایز است و لذا همین مطلب باعث ضعف ظهور روایاتی است که می‌گویند قبل از توبه ازدواج با زانیه حرام است.
حضرت آیت الله جوادی آملی در بررسی یکی دیگر از فروعات مسئله سوّم متعرّض طرح روایات باب دوازدهم از ابواب مصاهره با عنوان «بَابُ عَدَمِ تَحْرِیمِ تَزْوِیجِ الزَّانِیَةِ وَ إِنْ أَصَرَّتْ ابْتِدَاءً وَ لَا اسْتِدَامَةً» شد و در تبیین روایت اول آن افزود: در روایت اول باب دوازده آمده است مرد می‌تواند زنش را که زنا می‌دهد به عنوان همسری نگهدارد و حتی اگر حدّ هم بر او جاری نشده باشد باز می‌تواند او را نگهدارد و چیزی از گناه زن بر مرد نوشته نمی‌شود.
وی در تبیین روایت دوم یادآور شد: در این روایت آمده است مردی بوده که با نگاهی به زنی از او خوشش آمد و وقتی از دیگران در رابطه با او پرس و جو کرد، گفتند او مشهور به فجور است و امام در رابطه با چنین زنی فرمودند اشکالی ندارد که او را بگیرد برای اینکه او را تحصین و تزکیه کند.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم روایت سوم باب دوازدهم را نیز مورد بررسی قرار داد و گفت: این روایت در رابطه با زنان اهل مدینه است که بعد از اینکه آن دوره خوب را در زمان پیامبر گذرانده بودند و از آنها و سایر مردم مدینه در قرآن توصیفات خوبی آمده بود و آیات زیادی نظیر آیه ﴿وَ یُؤْثِرُونَ عَلی أَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ کانَ بِهِمْ خَصاصَةٌ﴾، در شأن آنها نازل شده بود، در این روایت از زنان مدینه به عنوان «فَوَاسِقُ» به معنای آلوده یاد شده است و امام رضا ازدواج با آنها را جایز میشمارند.
وی در رابطه با زنان مدینه بعد از واقعه حرّه بیان داشت: مرحوم کراجکی کتابی دارد به نام کنزالفوائد در آن کتاب رساله‌ای دارد به نام «العجب» که چندین مورد از عجائب را در آن رساله نقل کرده و یکی از عجائبی که ایشان در آن رساله به آن اشاره کرده است این است که می‌گوید: در همین مدینه، بانویی که دوّمی نداشت در جهان، صدیقه کبری مکرّر شب و روز عدّه‌ای را دعوت کرد بیایید علی بن ابیطالب را یاری کنید، کسی جواب نداد. در همین مدینه یک زنی به نام عایشه برخواست گفت بیایید علی بن ابیطالب را بکشید، هزارها نفر راه افتادند «عجبٌ»؛ و همین نافرمانی بود که کار مردم مدینه را به واقعه حرّه کشاند و اگر سقیفه اتّفاق نمیافتاد واقعه کربلاء نیز اتّفاق نمیافتاد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء پس از اینکه روایت «إِنَّا صُبُرٌ وَ شِیعَتُنَا أَصْبَر» را تفسیر کرد به بیان روایت چهارم از باب دوازدهم پرداخت و افزود: این روایت می‌گوید اگر کسی خواست با زانیه ازدواج متعهای بکند عیبی ندارد و در این روایت سخنی از توبه نیست پس میتوان گفت امثال این روایت قرینه‌ای هستند تا روایات دال بر حرمت قبل از توبه را حمل بر استحباب توبه یا کراهت تزویج قبل از توبه کنیم.
وی در تشریح و تفسیر روایت پنجم بیان داشت: در این روایت از وجود مبارک امام زمان در رابطه با تفسیر «الْفَاحِشَةِ الْمُبَیِّنَةِ» در آیه ﴿إِلاَّ أَنْ یَأْتینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ﴾ پرسیده شده است و حضرت فرمودند: منظور از آن مساحقه است که حدّ رجم دارد و لذا اگر زنی زنا کرد و آلوده شد بعد از اینکه حدّ خورد تزویج با او مانعی ندارد.
حضرت آیت الله جوادی آملی پس از اتمام بررسی روایات به تصویر تمام صُور ازدواج با زانیه همراه با بیان أحکام آن پرداخت و گفت: مرد زانی می‌تواند با زن زانیه ازدواج کند چه این زن مشهور به زنا باشد یا نباشد و کسی که قصد تزویج با زانیه را دارد خود زانی باشد یا غیر او، منتها این جواز قبل از توبه زانیه یا زانی علی نحو الکراهة است و با توبه این کراهت هم بر طرف خواهد شد و دلیل این أحکام نیز اطلاقات ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ و همچنین تعلیل موجود در ذیل روایات جواز است که می‌گویند: «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ».
وی سپس به بررسی ذیل مسئله سوم پرداخت و افزود: ذیل این مسئله مربوط به به دنبال آمدن حرمت أبدی با زنای با ذات البعل یا متعدّه رجعیه است و در این مسئله عدّه طلاق بائن و عده وفات جریان ندارد چون فقط معتدّه رجعیّه در روایات نازل منزله زوجه واقعی شده است لذا در احکام بر خلاف معتده بائنه و معتده وفات، در کنار زوجۀ ذات البعل بررسی می‌شود.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم نظریّه سید مرتضی را در در رابطه با دو فرع ذیل مسئله سوّم بیان کرد و در تشریح آن بیان داشت: سید مرتضی قائلند به خاطر وجود روایات فراوان در مسئله همچنین به خاطر اجماعی که در مسئله وجود دارد، اگر مردی با زنی شوهر دار یا در حال عدّه رجعیه زنا کند این زن بر آن مرد حرام أبدی خواهد شد در حالی که فقهای دیگر مثل صاحب جواهر به ایشان ایراد گرفتهاند که در ادامه به بررسی این ایرادات خواهیم پرداخت.
وی گفت: شهید ثانی هم در مسالک قول سید مرتضی را دنبال کرده است و برای این قول به قانون اولوّیت تمسک کرده و گفته است: اگر زن شوهردار را عقد بکنند یا زنی که در عدّه رجعیه است را عقد بکنند، حرمت ابدی می‌آورد و زنا که کمتر از عقد نیست لذا اگر با زن شوهر دار یا در حال عدّه زنا بکند به طریق اولی حرمت ابدی به دنبالش خواهد آمد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء ابتداء به نقد صاحب جواهر به سید مرتضی پرداخت و افزود: صاحب جواهر گفته است اینکه شما گفته‌اید در این مسئله روایات فراوان وجود دارد این روایات کجا هستند که ما ندیده‌ایم و ثانیا اجماع شما اجماعِ «علی القاعده» است که اعتباری ندارد.
وی سپس وارد نقد شهید ثانی شد و گفت: اینکه شما مسئله زنا را با مسئله تزویج قیاس می‌کنید این یک قیاس مع الفارق است چون شما ملاک را از کجا به دست آوردهاید که بخواهید اولویت ملاک را اثبات کنید؟ بله عقد در حال عدّه رجعی حرمت ابدی می‌آورد؛ اما چه کسی گفته که زنا هم حرمت ابدی می‌آورد؟! در مسئله زن و مادر و دختر اگر با مادر ازدواج کند نمی‌تواند با دختر ازدواج کند، اما اگر با مادر زنا کند می‌تواند با دختر ازدواج کند و کم له من نظیر؟!
بسم الله الرحمن الرحیم
بررسی مسئله سوم از مسائل شش‌گانه
مسئله سوم از مسائل شش‌گانه مقصد دوم صدری دارد که هم روایات آن متعدد است و هم اقوال؛ ذیلی دارد که مربوط به حرمت ابدی است، نه روایتی در مسئله هست و نه اختلاف قول. مرحوم محقق(رضوان الله علیه) قسمت مهم این مسئله سوم را به مناسبت صدر آن ذکر کردند؛ برای اینکه در ذیل گرچه عنوان حرمت ابدی مطرح است، ولی نه سند معتبری در بین است و نه تعدّد اقوال. گرچه مرحوم سید مرتضی(رضوان الله علیه) ادّعای اجماع کرده است، ولی برخی‌ها می‌گویند ما غیر از سید مرتضی اصلاً قائلی نداریم.
مسئله سوم این بود که «من زنى بامرأة لم یحرم علیه نکاحها»[1] که این حرمت محدود است البته. آن رساله‌ای که درباره «ممَّا انْفَرَدَتْ به الإمامیه» مرحوم سید در عصری بود که آشناتر بود به اینکه افکار امامیه چیست، افکار حنبلی‌ها و حنفی‌ها و مالکی‌ها و شافعی‌ها چیست، و غیر از شیعه این حرف را به زعم ایشان کسی نگفته بود، ادّعای اجماع می‌کرد. شاگرد ایشان هم مرحوم شیخ طوسی همان‌طوری که در اصول ملاحظه فرمودید، بخشی از اجماعات ایشان اجماعات «علی القاعدة» است؛ یعنی یک مطلبی را قاعده می‌دانند، یک؛ می‌گویند این قاعده که مورد اتّفاق همه است، دو؛ بنابراین ما می‌توانیم ادّعای اجماع بکنیم، سه. در حالی قاعده بودنِ آن مطلب روی استنباط شخصی شیخ طوسی است؛ لذا همین سید مرتضی(رضوان الله علیه) که ادّعای اجماع می‌کند، در جای دیگر از کتاب فقهی خودشان فتوا به خلاف دادند، یا همان شیخ طوسی(رضوان الله علیه) که در بعضی از مسائل ادّعای اجماع می‌کنند، در کتاب دیگر فتوا به خلاف دادند؛ زیرا سند اجماع اینها قاعدّه است. مطلبی را مطابق قاعده می‌دانند می‌گویند این قاعده که مسلّم است، پس همه اتّفاق دارند که این مطلب این‌چنین است. اجماع «علی القاعدة»ای که در کتاب اصول مطرح کردند و گفتند مبنای درستی ندارد همین است.
مرحوم محقق(رضوان الله علیه) در مسئله سوم فرمودند: «من زنى بامرأة لم یحرم علیه نکاحها»؛ اگر کسی آلوده شد به فجوری با زنی، نه تنها حرمت ابدی نمی‌آورد حرمت محدود هم نمی‌آورد. «و کذا لو کانت مشهورة بالزنى»؛ اگر یک زنی متجاهر به فسق بود، معروف بود به آلودگی، ازدواج با او نه تنها حرمت ابدی نمی‌آورد حرمت محدود هم نمی‌آورد. «و کذا لو زنت امرأته و إن أصرت»؛ اگر همسر کسی ـ معاذالله ـ آلوده شد هر چند اصرار بر این کار هم داشته باشد، بر شوهرش حرام نخواهد بود؛ نه محدود و نه غیر محدود.
این دو ـ سه فرع هم قائل دارد و هم روایات متعدّد وارد شده است و هیچ تناسبی هم با مقصد ثانی ندارد؛ برای اینکه مقصد ثانی درباره حرمت ابدی است نه حرمت محدود. اما ذیل این مسئله سوم که مربوط به حرمت عینی است و مناسب با مقصد ثانی است، نه قائل دارد و نه روایت درباره آن هست؛
«و لو زنى بذات بعل أو فی عدة رجعیة» که «العدّة الرجعیة بمنزلة الزوجیة» است؛ چون در روایت دارد «هی زوجة»، این حاکم بر ادله زوجیت است به توسعه موضوع. اگر زن در حال عدّه بود، در روایت دارد که «هی زوجة»، این حاکم بر ادله زوجیت است به توسعه موضوع. هر حکمی که بر زوجه بار است بر او بار است؛ اگر مرد نمی‌تواند جمع بین أختین بکند، وقتی این خواهر را طلاق داد تا عدّه او نگذرد نمی‌تواند با خواهرش ازدواج کند، یا اگر چهار همسر داشت بخواهد پنجمی را انتخاب بکند در اثر اینکه در شهرهای مختلف سفر می‌کند، تا این زن در عدّه رجعیه هست حق ندارد با زوجه پنجم ازدواج کند و مانند آن؛ چون مطلّقه رجعیه به منزله زوجه است مادامی که در عدّه است؛ لذا در خصوص عدّه، عدّه بائن که حق رجوع ندارد، عدّه وفات که موضوع رجوع منتفی است، حکم عدّه وفات را ندارد. فرمود: «و لو زنى بذات بعل أو فی عدّة رجعیة»؛ پس عدّه طلاق بائن که رجوع جائز نیست. درباره عدّه رجعیه فرمود: ﴿وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾،[2] این کلمه ناظر به آن است که در عدّه رجعیه این شخص بدون عقد جدید می‌تواند مراجعه کند. در عدّه بائن که چنین رجوعی نیست. در عدّه وفات که اصلاً موضوع منتفی است؛ لذا در خصوص عدّه رجعی فرمود: «و لو زنى بذات بعل أو فی عدّة رجعیة حرمت علیه أبدا فی قول مشهور»؛ خودش انتخاب نکرده است.
بنابراین مسئله سوم یک صدری دارد که سه‌تا فرع را به همراه دارد و فروع خوبی است؛ اما هیچ یعنی هیچ! هیچ ارتباطی با مبحث ما نداشت و ندارد، برای اینکه مبحث ما در حرمت عینی و ذاتی است. این بر فرض اینکه حرام باشد، حرام محدود است؛ منتها چون این‌جا را مناسب‌تر دیدند این‌جا مطرح کردند. ذیلی دارد که مربوط به مسئله ماست منتها قائل ندارد. قبل از اینکه از صدر به ذیل منتقل بشویم، بقیه مطالبی که مربوط به صدر است باید ذکر بشود.
روایات را ملاحظه فرمودید چند طایفه بود. یک روایت درباره اینکه یک کسی که مورد زنا قرار گرفت، مردی با زنی زنا کرد، ازدواج با او حلال هست؛ نه برای مرد محذوری دارد و نه برای زن و این هم دو طایفه بود: یک طایفه معلَّل نبود، یک طایفه معلَّل بود. آن طایفه که معلَّل نبود این بود که «یجوز أن یتزوج بها»، آن طایفه که معلَّل بود فرمود: «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ».[3] پنج روایت تقریباً به این مضمون بود، گاهی خود ائمه(علیهم السلام) به عنوان قاعده به آن استدلال می‌کردند که اگر مردی با زنی ـ معاذالله ـ آلوده شد، می‌تواند با او ازدواج کند اگر او مثلاً محذوری ندارد، چرا؟ «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ»، خود حضرت تعلیل کردند. پس همین‌ها دو طایفه است: یکی معلَّل است یکی غیر معلَّل. یک بخش از آن مربوط به این است که اگر مردی با زنی فجوری کرد نمی‌تواند با او ازدواج کند، مگر اینکه آن زن توبه کرده باشد، راه توبه را هم حضرت نشان داد.
آیا باید در ماده تصرف کرد؛ یعنی آن مطلق را مقید کرد «کما ذهب الیه بعض»؟ یا در هیئت تصرف کرد؛ یعنی آن را حمل بر کراهت کرد، ازدواج با او قبل از توبه را مکروه دانست «کما ذهب إلیه غیر واحد من الأصحاب». اگر ما مطلق و مقید داشته باشیم معمولاً تصرف در ماده می‌کنند؛ لکن این یک قاعده اصلی و منحصر به فرد نیست که بگوییم هر جا مطلق و مقید داشتیم مطلق را بر مقید حمل می‌کنیم. گاهی مثبتین هستند اصلاً حمل نمی‌کنیم هیچ! نه در ماده تصرف می‌کنیم و نه در هیئت. گاهی که متنافی‌اند تصرف می‌کنند یا در ماده «بالتقیید»، یا در هیئت «بالتصرف» و حمل بر کراهت یا استحباب. در خصوص مقام چون بسیاری از اهل سنّت فتوا به حرمت دادند، احتمال حمل بر تقیه هست «کما ذهب إلیه بعض» از فقها و مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) هم فتوای همان‌ها را نقل کرد که «یَحْتَمِلُ الْحَمْلُ عَلَى التَّقِیَّة».
معیار چیست که ما گاهی در ماده تصرف می‌کنیم، گاهی در هیئت تصرف می‌کنیم؟ معیار شدّت ظهور و ضعف ظهور است. ما اگر نتوانیم در ماده تصرف بکنیم در اثر شدّت ظهور، این ماده را کاملاً حفظ می‌کنیم، در هیئت تصرف می‌کنیم. این ماده که «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ» به قدری ظهور آن قوی است که نمی‌شود به این مطلق دست زد؛ لذا این بزرگان آمدند گفتند آن طایفه از روایات که دارد: «إلا أن تتوب»؛ قبل از توبه نمی‌شود، این حمل بر کراهت است؛ یعنی قبل از توبه ازدواج با این زن جایز است منتها مکروه است.
بنابراین راز تصرف در ماده یا هیئت به شدّت ظهور بر می‌گردد. این‌جا ظهور با اطلاق هست و ظهور هم خیلی قوی است و نمی‌شود مطلق را مقید کرد. این زن چه توبه بکند و چه توبه نکند ازدواج با او جایز است؛ چه برای این مردی که با او آلوده شد و چه برای مردان دیگر. دو جهت در همین روایت بود که نمی‌شد دست به اطلاق آن بزنیم،
از آن طرف در طایفه مقیده هم بعضی از جهات هست که قدرت را از این طایفه مقیده می‌گیرد، نمی‌گذارد او بتواند در ظهور مطلق تصرف بکند و آن را تقیید بزند و آن این است که در طایفه مقیده دارد به اینکه نمی‌تواند مگر اینکه با او ازدواج کند و او را تربیت کند و او را احسان کند و او را تحسین کند؛ یعنی به حصن و قلعه عفاف وادار کند، معلوم می‌شود قبل از توبه این کار را کرده است. فرمود مگر اینکه با او ازدواج کند برای اینکه او را عفیف کند یا اینکه با او ازدواج کند و او را عفیف کند، معلوم می‌شود قبل از توبه است؛ پس این روایت‌هایی که می‌گوید مگر اینکه توبه بکند خود آن دچار این ضعف درونی است. پس از آن طرف مطلق چون معلَّل است قوی است، از این طرف مقید هم چون مقید است به قید دیگر و به قید داخلی ضعیف است؛ لذا بسیاری از اصحاب فتوا دادند که اگر مردی با زنی آلوده شد، می‌تواند با او ازدواج کند؛ منتها مکروه است، اگر توبه کرد که کراهت ندارد و اگر توبه نکرد که مکروه است و درجات کراهت فرق می‌کند و آنچه که این مطلب را تأیید می‌کند این است که اگر مردی همسر او آلوده شد، نه تنها یکبار بلکه «أصرّت»؛ ملکه رذیله او شد این آلودگی، این مرد می‌تواند با او زندگی کند، همسر او باشد و مانند آن، ولو این مرد کار حرام نمی‌کند، چون همسر اوست؛ اما این زانیه است و اصرار هم بر زنا دارد، می‌شود با او زندگی کرد. اینها نشان می‌دهد به اینکه اگر هم یک جایی منع کردند، حمل بر کراهت می‌شود.
حالا بخشی از این روایاتی که مربوط به این هست که اگر مردی همسرش آلوده شد، این می‌تواند با او زندگی کند ولو او اصرار داشته باشد. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در جلد بیست وسائل، صفحه 436 باب دوازده این را ذکر کردند: «بَابُ عَدَمِ تَحْرِیمِ تَزْوِیجِ الزَّانِیَةِ وَ إِنْ أَصَرَّتْ ابْتِدَاءً وَ لَا اسْتِدَامَةً» هر دو را دارد؛ یعنی این طایفه، حدوث و بقاء هر دو را می‌گیرد. زنی که اصرار بر آلودگی دارد ازدواج با او عیب ندارد؛ زنی که قبلاً آلوده نبود الآن که ازدواج کرد آلوده شد و ادامه هم می‌دهد، باز هم این تزویج صحیح است. «بَابُ عَدَمِ تَحْرِیمِ تَزْوِیجِ الزَّانِیَةِ وَ إِنْ أَصَرَّتْ»؛ یعنی ملکه او شد، «ابْتِدَاءً وَ لَا اسْتِدَامَةً»؛ زنی است که زانیه است که این وصف برای او مستمر است، ازدواج با او عیب ندارد، این یک؛ مردی با زنی ازدواج کرد و این زن زانیه شد ـ این «تاء»، «تاء» تأنیث نیست، این «تاء»، «تاء» مبالغه است ـ فرمود: «وَ إِنْ أَصَرَّتْ»؛ یعنی به کارش ادامه می‌دهد، این هم می‌تواند شوهر این باشد. پس معلوم می‌شود این نهی‌ایی که شد نهی تنزیهی است؛ حالا اختصاصی ندارد به اینکه این شخص با او زنا کرده باشد یا این شخص با او زنا نکرده باشد دیگران با او زنا کرده باشند.
روایات باب دوازده که توبه را هم شرط می‌کند از این‌جا شروع می‌شود: «مُحَمَّدُ بْنُ الْحَسَنِ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَبَّادِ بْنِ صُهَیْبٍ عَنْ جَعْفَرِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَلَیهِما السَّلام قَالَ لَا بَأْسَ أَنْ یُمْسِکَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ إِنْ رَآهَا تَزْنِی إِذَا کَانَتْ تَزْنِی وَ إِنْ لَمْ یُقَمْ عَلَیْهَا الْحَدُّ فَلَیْسَ عَلَیْهِ مِنْ إِثْمِهَا شَیْ‌ءٌ»؛[6] او هیچ گناهی نکرده، می‌تواند این زن زانیه را نگه بدارد. درست است که در این‌گونه از موارد نمی‌شود قیاس کرد، در هیچ مورد نمی‌شود قیاس کرد؛ ولی اصلاً اولویت را گذاشتند برای همین، معلوم می‌شود نکاح با زن آلوده جایز است؛ حالا برای دیگری جایز باشد ولی برای خود زانی جایز نباشد هم خیلی بعید است! فرمود ولو اصرار بکند شوهر می‌تواند با این زن زندگی کند «لَا بَأْسَ أَنْ یُمْسِکَ الرَّجُلُ امْرَأَتَهُ إِنْ رَآهَا تَزْنِی إِذَا کَانَتْ تَزْنِی وَ إِنْ لَمْ یُقَمْ عَلَیْهَا الْحَدُّ» گرچه حدّ بر او واقع نشده باشد، قبل از اقامه حدّ او می‌تواند با او زندگی کند و بعد از اقامه حدّ هم یک حکم دیگری دارد. «فَلَیْسَ عَلَیْهِ مِنْ إِثْمِهَا شَیْ‌ءٌ»؛ حالا او گناه کرده، این گناهی ندارد.
روایت دوم که مرحوم شیخ طوسی «عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ مُوسَى بْنِ بَکْرٍ عَنْ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام» نقل کرد این است که «قَالَ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَعْجَبَتْهُ امْرَأَةٌ»؛ سؤال شد از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) مردی است که نگاه او به زنی افتاد یا زنی را نگاه کرد، خوشش آمد و از حال این زن پرسید «فَسَأَلَ عَنْهَا» از حال این زن پرسید که این کیست؟ چیست؟ چه وضعی دارد؟ «فَإِذَا النَّثَاءُ عَلَیْهَا فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْفُجُورِ». «نثاء» مثل «ثناء»؛ یعنی وصف او را کردند؛ منتها حالا «ثناء» خصوص وصف فضیلت است، «نثاء» ظاهراً اعم است. «فَإِذَا النَّثَاءُ عَلَیْهَا فِی شَیْ‌ءٍ مِنَ الْفُجُورِ»، یک قسمی از زنا را ذکر کردند که او این‌کاره است به هر حال «فَإِذَا النَّثَاءُ»، «نثاء» مثل «ثناء» به معنای وصف است. مشترک است «نثاء» در خیر و شر و «ثناء» در خصوص خیر. «فَقَالَ لَا بَأْسَ بِأَنْ یَتَزَوَّجَهَا وَ یُحْصِنَهَا»،[7] این معلوم می‌شود که قبل از توبه جایز است؛ برای اینکه اگر توبه کرده بود که دیگر تربیت و احسان و در حصن و قلعه و عفاف قراردادن لازم نبود، خودش در قلعه و عفاف بود. معلوم می‌شود که زنی که آلوده است قبل از اینکه توبه بکند، می‌شود با او ازدواج کرد. اینها قرینه می‌شود برای اینکه آن روایاتی که دارد اگر توبه بکند، باید حمل بر تنزیه بشود.
روایت سوم این باب که مرحوم شیخ طوسی «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ سَعْدَانَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ» نقل می‌کند این است که «قُلْتُ لِأَبِی الْحَسَنِ عَلَیه السَّلام نِسَاءُ أَهْلِ الْمَدِینَةِ»؛ درباره زن‌های اهل مدینه نظر شما چیست؟ حضرت فرمود: «فَوَاسِقُ»؛ خیلی از این زن‌ها آلوده هستند. «قُلْتُ فَأَتَزَوَّجُ مِنْهُنَّ قَالَ نَعَمْ».[8]
مستحضرید مدینه تنها یعنی تنها! تنها شهری است که قرآن از آنها با عظمت و جلال یاد می‌کند. وقتی می‌خواهد از مدینه و اهل مدینه قرآن یاد کند می‌فرماید: ﴿یُحِبُّونَ مَنْ هاجَرَ إِلَیْهِمْ﴾ این شهر، اینها مهاجران را دوست دارند، ﴿وَ یُؤْثِرُونَ عَلی أَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ کانَ بِهِمْ خَصاصَةٌ﴾.[9] کاری که مردم مدینه کردند اعم از زن و مرد، کار بی‌سابقه بود! ما یک «ایثار» داریم یک «استئثار»؛ «استئثار» ترجیح نفس بر غیر است، «ایثار» «ترجیح الغیر علی النفس» است. اینها «خصاصة» داشتند؛ یعنی یک تکه نانی یا یک تکه گوشتی که مربوط به مختصات اینها بود، همان «قوت لا یموت»، همین‌ها بود، همین را می‌دادند به دیگران، به مهاجرین می‌دادند، ﴿وَ یُؤْثِرُونَ عَلی أَنْفُسِهِمْ وَ لَوْ کانَ بِهِمْ خَصاصَةٌ﴾، مختصات خودشان، همین «قوت لا یموت» خودشان را می‌دادند به مهاجرین. قرآن مردم کدام شهر را تعریف کرد؟ مردم مدینه را تعریف کرد.
طرزی بعد از جریان کربلا واقع شد که به این صورت درآمد. حضرت فرمود: «فَوَاسِقُ» زن‌ها آلوده شدند؛ یعنی بعد از آن هتّاکی اموی‌ها که آمدند آن حکم را کردند گفتند هر کس باشد حلال و جایز است برای شما، به این صورت در آمد. کار به ازدواج دارد مربوط به عقیده نبود؛ راجع به آن ازدواج بود فرمود: «فَوَاسِقُ»، نه مرتد است. آن مسئله ارتداد که «ارْتَدَّ النَّاسُ بَعْدَ النَّبِی صَلَّی الله عَلَیه وَ آلِهِ وَ سَلَّم إِلَّا ثَلَاثَةَ»[10] و مانند آن، ارتداد «عن الولایة» است، وگرنه احکام اسلام بر اینها بار بود، اینها را پاک می‌دانستند و با آنها معامله می‌کردند. این ارتداد «عن الولایة» است، ارتداد از اسلام که نبود، اینها را پاک می‌کردند با اینها زندگی می‌کردند و ازدواج می‌کردند با اینها، رفت و آمد می‌کردند با اینها، «ارْتَدَّ النَّاسُ بَعْدَ النَّبِی صَلَّی الله عَلَیه وَ آلِهِ وَ سَلَّم إِلَّا ثَلَاثَةَ»؛ یعنی «ارْتَدَّ النَّاس عن الولایة». اما در جریان او مربوط به مسائل زناشویی و ازدواج و اینها بود، فرمود: «فَوَاسِقُ»، بعد از آن اوضاع.
بارها به عرضتان رسید یک مجموعه‌ای در کنز الفوائد کراجکی هست که رساله‌ای جزء آن مجموعه است که مختصر است، خیلی مفصّل هم نیست.
رساله به نام «العجب» است؛ مثل اینکه فصول را فصول گفتند برای اینکه بحث‌های آن «فصلٌ، فصلٌ، فصلٌ» است؛ قوانین را قوانین گفتند برای اینکه «قانونٌ، قانونٌ، قانونٌ» است.
این رساله را گفتند «العجب»، اسم رساله «العجب» است؛ برای اینکه به جای «اصلٌ»، به جای «فصلٌ»، به جای عناوین دیگر دارد: «عجبٌ»، «عجبٌ»، «عجبٌ»؛ یک مطلب تعجب برانگیزی نقل می‌کند «عجبٌ»، یک مطلبی را ذکر می‌کند «عجبٌ».
می‌گوید در همین مدینه، بانویی که دوّمی نداشت در جهان، صدیقه کبری(سلام الله علیها) مکرّر شب و روز عدّه‌ای را دعوت کرد بیایید علی بن ابیطالب(سلام الله علیه) را یاری کنید، کسی جواب نداد. در همین مدینه یک زنی برخواست گفت بیایید علی بن ابیطالب(سلام الله علیه) را بکشید، هزارها نفر راه افتادند «عجبٌ»؛ عایشه همین کار را کرد. گفت اینها قابل توجیه نیست اینها را ما چگونه بحث بکنیم؟! در همین مدینه بود، مدینه‌ای که خدا فرمود: ﴿یُحِبُّونَ مَنْ هاجَرَ إِلَیْهِمْ﴾؛ یک زنی آن‌طور دعوت کرد کسی جواب او را نداد، یک زنی که آمده گفت علی بن ابیطالب(سلام الله علیه) را بکشید، هزارها شمشیر کشیده شد، این وضع دنیاست!
اینکه در بعضی از روایات دارد که «إِنَّا صُبُرٌ وَ شِیعَتُنَا أَصْبَر»[11] اگر کسی واقعاً نلغزد، نه اینکه آنها افضل از ما هستند، برای ما آسان است اما برای آنها سخت است؛ برای اینکه ما دنیا را شناختیم، ما وقتی دنیا را شناختیم دیگر جای نگرانی نیست، این‌جا جایش همین است، جای نگرانی نیست؛ اما شیعیان ما نمی‌دانند که کجا دارند زندگی می‌کنند برای آنها سخت است، توقّعاتی دارند برخلاف توقّع می‌شود. «وَ شِیعَتُنَا أَصْبَر»؛ یعنی برای آنها شاقّ‌تر است، وگرنه ملکه فضیلت صبر برای آنهاست.
به هر تقدیر این آلودگی زنان مدینه را می‌رساند. حضرت فرمود عیب ندارد با اینها ازدواج بکنید. این فسق اخلاقی بود، فسق عفاف و حجاب بود؛ یعنی بعد از جریان حَرّه که ریختند و غارت کردند و اباحه عمومی راه انداختند و اهل بیت(علیهم السلام) وجود مبارک حضرت امیر(سلام الله علیه) و اینها از مدینه به کوفه حرکت کردند، بعد خود اهل بیت(علیهم السلام) که آن‌جا مظلوم ومهجور ماندند کار به دست امویان و اینها بود. بعد از جریان حَرّه که آمدند حکم اباحه عمومی دادند، حوادث بسیار تلخی از نظر ناموسی و عفّت در مدینه اتفاق افتاد.
روایت چهارم این باب که مرحوم شیخ طوسی «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ حَدِیدٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ زُرَارَةَ نقل می‌کند می‌گوید «قَالَ سَأَلَهُ عَمَّارٌ وَ أَنَا حَاضِرٌ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ الْفَاجِرَةَ مُتْعَةً»، بخشی از این آیات در کتاب «عقد متعه» است، «قَالَ لَا بَأْسَ وَ إِنْ کَانَ التَّزْوِیجُ الْآخَرُ فَلْیُحْصِنْ بَابَهُ»؛[14] اگر ازدواج دیگری بخواهد بکند مواظب باشد، ولی این ازدواج که بکند حالا عیب ندارد. سخن از توبه نیست، پس معلوم می‌شود اگر روایتی دارد که اگر توبه کرد ازدواج بکنید، حمل بر استحباب می‌شود یا کراهت قبل از توبه می‌شود.
مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) در کتاب «إِکْمَالِ الدِّینِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیٍّ النَّوْفَلِیِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ عِیسَى الْوَشَّاءِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ طَاهِرٍ الْقُمِّیِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ بَحْرٍ الشَّیْبَانِیِّ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مَسْرُورٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ عَبْدِ اللَّهِ عَنْ صَاحِبِ الزَّمَانِ عَلَیه السَّلام فِی حَدِیثٍ أَنَّهُ سَأَلَهُ عَنِ الْفَاحِشَةِ الْمُبَیِّنَةِ»، ﴿إِلاَّ أَنْ یَأْتینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ﴾ که در قرآن دارد، این یعنی چه؟ «الَّتِی إِذَا أَتَتِ الْمَرْأَةُ بِهَا فِی أَیَّامِ عِدَّتِهَا جَازَ لِلزَّوْجِ أَنْ یُخْرِجَهَا مِنْ بَیْتِهِ»؛ فرمود: زنی را که طلاق دادید، ﴿لا تُخْرِجُوهُنَّ مِنْ بُیُوتِهِنَّ وَ لا یَخْرُجْنَ إِلاَّ أَنْ یَأْتینَ بِفاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ﴾؛[15] مرد وقتی زن را طلاق داد حق ندارد او را از خانه بیرون کند، مگر اینکه عدّه او منقضی بشود. اگر در اثنای عدّه فاحشه مبینه‌ای را مرتکب شد مرد می‌تواند او را از خانه بیرون کند، این ﴿فاحِشَةٍ مُبَیِّنَةٍ﴾ چیست؟ «فَقَالَ عَلَیه السَّلام الْفَاحِشَةُ الْمُبَیِّنَةُ هِیَ السَّحْقُ» این مساحقه است، «دُونَ الزِّنَا فَإِنَّ الْمَرْأَةَ إِذَا زَنَتْ وَ أُقِیمَ عَلَیْهَا الْحَدُّ لَیْسَ لِمَنْ أَرَادَهَا أَنْ یَمْتَنِعَ بَعْدَ ذَلِکَ مِنَ التَّزْوِیجِ بِهَا لِأَجْلِ الْحَدِّ»؛ اگر زنی آلوده شد و حدّ هم بر او جاری شد، اگر کسی بخواهد با او ازدواج کند محذوری ندارد. «وَ إِذَا سَحَقَتْ وَجَبَ عَلَیْهَا الرَّجْمُ»؛ اگر مساحقه کرد باید رجم بشود و رجم هم رسوایی است «وَ الرَّجْمُ خِزْیٌ وَ مَنْ أَمَرَ اللَّهُ بِرَجْمِهِ فَقَدْ أَخْزَاهُ وَ مَنْ أَخْزَاهُ فَقَدْ أَبْعَدَهُ وَ مَنْ أَبْعَدَهُ فَلَیْسَ لِأَحَدٍ أَنْ یَقْرَبَهُ»؛[16] ـ که این بحث از بحث کنونی ما بیرون است ـ او حالا چون رسوا شد و خزی دامنگیر او شد نمی‌شود با او ازدواج کرد. این روایت پنجم از بحث فعلی ما بیرون است.
پس این‌گونه از روایات نشان می‌دهد که اگر چنانچه زنی آلوده بود، این‌طور نیست که ازدواج با او جائز نباشد. این حرمتی که از نصوص مقیده به دست می‌آید که قبل از توبه محرَّم است یا جایز نیست، حمل بر حزازت و کراهت می‌شود. پس در ماده تصرف نمی‌شود که تقیید بشود و در هیئت تصرف می‌شود.
و نتیجه آن این خواهد بود که مرد زانی می‌تواند با غیر زانیه ازدواج کند و محذوری ندارد، یک؛ فرع دوم: زن زانیه می‌تواند با غیر زانی ازدواج کند ولو آن شخص با زن‌های دیگر زنا کرده بود با او زنا نکرده بود، می‌تواند ازدواج بکند؛ برای اینکه ادله حِل در این دو طایفه قیدی ندارد. فرع سوم آن است که زانی با زانیه‌ای که هر دو زانی‌اند؛ منتها با او زنا نکرد می‌تواند ازدواج کند به همان اطلاقات ادله. اطلاقات ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾[17] هست، یک؛ «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ» هست، دو؛ اما زانی که «زنی بإمرأة»؛ با همین زنی که آلوده شد دوباره بخواهد ازدواج کند، این دو ـ سه طایفه نصوص در آن بود که در این روزها بحث آن روشن شد. یک طایفه مطلق است که جائز است، یک طایفه می‌گوید قبل از توبه جایز نیست بعد از توبه جایز است؛ عدّه‌ای این مقید را مقدم داشتند بر آن مطلق به تصرف در ماده، عدّه‌ای آن را مقدم داشتند بر او در تصرف در هیئت نه در ماده که ظاهراً این حق است و این کار جایز است. منتها کراهت درجاتی دارد؛ اگر مشهور به زنا باشد، معلنه به زنا باشد کراهت آن شدیدتر است و اگر معلنه به زنا نباشد، متجاهر به فسق نباشد کراهت آن کمتر است. به هر حال «قلت أو کثرت» در حزازت در قلةً و کثرةً دخیل است، نه در حرمت، هیچ حرمتی را به همراه نمی‌آورد.
می‌ماند مسئله اخیر که دیگر حالا مسئله مربوط به مقصد ثانی است و آن مسئله‌ای است که مرحوم محقق مطرح کرده که زنای به «ذات البعل» چطور است؟ اگر کسی به «ذات البعل» زنا بکند و همچنین به کسی در عدّه رجعیه است که عدّه رجعیه به منزله زوجیت است، نه عدّه طلاق بائن، نه عده وفات. آن بحث‌های قبلی در مطلق عدّه بود؛ چه عدّه رجعی، چه عدّه بائن، چه عدّه وفات که نصوص درباره خصوص عدّه بود، آن عقد در حال عدّه است؛ اما این زنای در حال عدّه است. آیا زنای به «ذات البعل» حرمت ابدی می‌آورد یا نه؟ آنچه که از مرحوم سید مرتضی(رضوان الله علیه) نقل شد این است که حرمت ابدی می‌آورد. فرمایشات مرحوم سید مرتضی را این بزرگواران نقل کردند و حمل بر کراهت کردند. ملاحظه بفرمایید!
دو‌تا «مِمَّا انْفَرَدَتْ» است که حالا باید بخوانیم؛ یکی همین روایت دَه باب یازده است و یکی هم در جای دیگر ایشان نقل کردند. در صفحه 436 فرمایش مرحوم سید مرتضی را نقل کردند: «قَالَ السَّیِّدُ الْمُرْتَضَى فِی الْإِنْتِصَارِ مِمَّا انْفَرَدَتْ بِهِ الْإِمَامِیَّةُ» این است: «الْقَوْلُ بِأَنَّ مَنْ زَنَى بِامْرَأَةٍ وَ لَهَا بَعْلٌ حَرُمَ عَلَیْهِ نِکَاحُهَا أَبَداً» حرمت ابدی می‌آورد، «وَ إِنْ فَارَقَهَا زَوْجُهَا»؛ اگر مرد او را طلاق داد یا مرد مُرد که این دیگر خلیه شد، این مرد که در حال ذات البعلی آن زن با آلودگی کرد و آلوده شد، ازدواج با او جایز نیست. این فرمایش مرحوم سید مرتضی است. «وَ بَاقِی الْفُقَهَاءِ یُخَالِفُونَ فِی ذَلِکَ»؛ یعنی اهل سنّت. «وَ الْحُجَّةُ فِی ذَلِکَ إِجْمَاعُ الطَّائِفَةِ» ـ اینها بیانات مرحوم سید مرتضی است در انتصار ـ «وَ الْحُجَّةُ فِی ذَلِکَ إِجْمَاعُ الطَّائِفَةِ إِلَى أَنْ قَالَ» سید مرتضی، «وَ قَدْ وَرَدَ مِنْ طُرُقِ الشِّیعَةِ فِی حَظْرِ مَنْ ذَکَرْنَاهُ أَخْبَارٌ مَعْرُوفَةٌ»، در روایات شیعه اخباری وارد شده است که این را محذور کرده، ممنوع کرده است. «حذر» یعنی منع، ممنوع کرده است. بعد فرمود: «ثُمَّ قَالَ وَ مِمَّا ظُنَّ انْفِرَادُ الْإِمَامِیَّةِ بِهِ الْقَوْلُ بِأَنَّ مَنْ زَنَى بِامْرَأَةٍ وَ هِیَ فِی عِدَّةٍ مِنْ بَعْلٍ لَهُ فِیهَا عَلَیْهَا رَجْعَةٌ حَرُمَتْ عَلَیْهِ بِذَلِکَ وَ لَمْ تَحِلَّ لَهُ أَبَداً وَ الْحُجَّةُ لِأَصْحَابِنَا فِی هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ الْحُجَّةُ الَّتِی قَبْلَهَا وَ الْکَلَامُ فِی الْمَسْأَلَتَیْنِ وَاحِدٌ».
این خلاصه فرمایش مرحوم سید مرتضی است؛[18] عصاره آن این است که زن اگر «ذات البعل» بود، یک؛ یا طلاق گرفت از شوهر، ولی در عدّه رجعیه است، دو؛ چون «المطلقة الرجعیة زوجة»، به استناد ﴿وَ بُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ﴾، زن در حال عدّه رجعیه به منزله زوجه است؛ لذا زوج می‌تواند بدون عقد مستأنف مراجعه بکند؛ لذا این زن نمی‌تواند شوهر دیگری انتخاب بکند؛ لذا آن مرد نمی‌تواند جمع بین أختین بکند در حال عدّه رجعی، آن مرد نمی‌تواند همسر پنجم بگیرد در حال عدّه رجعی، جمیع احکام زوجیت بر عدّه رجعیه بار است؛ پس ما وقتی درباره «ذات البعل» بحث می‌کنیم، عدّه رجعیه هم شامل می‌شود. اوّل درباره «ذات البعل» بحث کردند، بعد درباره عدّه رجعیه و این را هم ملحق دانستند فرمودند: «و المسئلتان واحد».
بنابراین حکم زنی که در عدّه طلاق رجعی است، حکم «ذات البعل» است، حالا بحث در «ذات البعل» است. در «ذات البعل» اگر کسی زنا بکند، این حرمت ابدی می‌آورد. و اخبار هم فراوان است. کارشناسان فنّ ما همه این فقها تا رسیدیم به مرحوم صاحب جواهر، اینها می‌گویند ما اصلاً یک دانه خبر نداریم![19] شما می‌گوید اخبار فراوان است، کجا فراوان است؟! کار ما بحث روایی است، ما محدِّث هستیم، ما راوی هستیم، ما روایت‌شناس هستیم، اصلاً ما روایتی در این زمینه نداریم!
همان مشکلی که مرحوم شهید ثانی در مسالک دارد. مرحوم شهید ثانی در مسالک راه سید مرتضی را طی کرده است، این را براساس قانون اولویت طی کرده است[20] که اگر زن شوهردار را عقد بکنند یا زنی که در عدّه رجعیه است را عقد بکنند، حرمت ابدی می‌آورد «کما تقدم»؛ اینکه بود، روایت فراوانی هم داشتیم، فتوا هم هست. می‌گویند زنا که کمتر از آن نیست اگر بدتر از او نباشد. عقد یک امر شرعی است یک اثری دارد. اگر کسی در حال احرام زنا بکند که حرمت ابدی ندارد؛ اما عقد بکند حرمت ابدی دارد.
شما چه را قیاس می‌کنید؟! از کجا ملاک به دستتان آمد؟! نقد این متأخرین نسبت به مرحوم شهید در مسالک این است که شما از کجا ملاک به دستتان آمد؟ بله عقد «ذات البعل»، عقد در حال عدّه رجعی حرمت ابدی می‌آورد؛ اما چه کسی گفته که زنا حرمت ابدی می‌آورد؟! در مسئله زن و مادر و دختر همین‌طور بود؛ عقد بکند با دختر او نمی‌تواند ازدواج بکند، زنا بکند می‌تواند؛ «کم له من نظیر»؟ اگر مردی ـ معاذالله ـ با زنی زنا کرد بعد می‌تواند با دختر او ازدواج بکند؛ اما اگر مردی با زنی عقد بست که این شد زن، این دیگر نمی‌تواند با او ازدواج بکند؟ یا اگر با دخترش عقد کرد نمی‌تواند با مادرش عقد بکند، زنا کرد می‌تواند. از کجا شما می‌گویید حکم زنا و عقد یکی است؟ این یک. پس اولویت جا ندارد که شهید ثانی در مسالک می‌گوید ما شواهد فراوانی بر این مطلب داریم.
ثانیاً یک دانه روایت هم ما نداریم، مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید کجاست حدیث شما؟ کجاست روایت؟ ثالثاً شما چون این مطلب را بر وفق قاعده تلقّی کردید خیال کردید مطابق با روایت است و ادّعای اجماع کردید. شاگرد ایشان مرحوم شیخ طوسی در خیلی از موارد ادّعای اجماع می‌کند می‌بیند که اجماع شیخ طوسی اجماع «علی القاعده» است، بعد این قاعده برای او کشف خلاف می‌شود خودش فتوا به خلاف می‌دهد.
بنابراین این سه وجهی که ذکر شده؛ یا اولویت است یا استدلال به روایت است، یا استدلال به اجماع است، هیچ کدام اصلی ندارد؛ لذا محقق نپذیرفت گفت که مشهور این است، اما شما خودتان صاحب نظر هستید فتوا می‌دهید.
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلی، ج2، ص236، ط-اسماعیلیان.
[2] بقره/سوره2، آیه228.
[3] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحر العاملی، ج20، ص426، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب6، حدیث10، ط آل البیت.
[4] نور/سوره24، آیه3.
[5] نور/سوره24، آیه26.
[6] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص436، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب12، حدیث1، ط آل البیت.
[7] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص436 و 437، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب12، حدیث2، ط آل البیت.
[8] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص437، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب12، حدیث3، ط آل البیت.
[9] حشر/سوره59، آیه9.
[10] الاختصاص، الشیخ المفید، ص6.
[11] الکافی، الشیخ الکلینی، ج2، ص93، ط ـ الإسلامیة.
[12] رساله سه اصل، ج1، ص122.
[13] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص437، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب12، حدیث3، ط آل البیت.
[14] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص437، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب12، حدیث4، ط آل البیت.
[15] طلاق/سوره65، آیه1.
[16] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص437، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب12، حدیث5، ط آل البیت.
[17] نساء/سوره4، آیه24.
[18] الانتصار فی انفرادات الإمامیة، السید المرتضی، ص264.
[19] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص437 و 439.
[20] مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، الشهیدالثانی، ج7، ص337.