به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح شنبه 30 بهمن ماه 1395در شصت و هشتمین جلسه درس خارج فقه نکاح درمسجد اعظم به بررسی روایات پیرامون ازدواج با زانیه و نیز چگونگی به دست آمدن قواعد فقهی و اصولی پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح پس از مروری بر مباحث گذشته به مسئله سوم از مسائل شش‌گانه مقصد دوم با موضوع ازدواج با زانیه پرداخت و گفت: محور اصلی در این مسئله، در پی آمدن حرمت أبدی در صورت ازدواج با ذات البعل است امّا در ضمن این مسئله مرحوم محقّق سه فرع دیگر را نیز با محور ازدواج با زانیه مطرح کرده است.
وی افزود: مرحوم محقّق در صدر مسئله سوم آوردهاند فجور به یک زن باعث حرمت نکاح آن زن نمی‌شود، همچنین در صورتیکه زنا توسّط دیگران نیز انجام شده باشد و زن مشهوره به فسق باشد نیز باز نکاح با او حرام و باطل نیست و همچنین اگر همسرش نیز ـ معاذالله ـ فجوری انجام دهد باز بر او حرام نمی‌شود.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم بیان داشت: این سه فرع در صدر مسئله سوم تفطّلاً آورده شده و الّا محور اصلی بحث در رابطه با بیان حرمت أبدی در تزویج زنی است که شوهر دارد یا در حال عدّه است.
وی قبل از ورود به تبیین فروعات مسئله سوّم به تشریحّ تتمّهای از صاحب جواهر که در جلسه قبل مطرح کرده بود پرداخت و افزود: صاحب جواهر در تزویج زن در حال عدّه، تفصیلی را بین تزویج مباشری و تزویج توکیلی و تسبیبی قائل شدند و در ادامه تفصیل دیگری را نسبت به تزویج فضولی مطرح کرده و گفتهاند اگر فضول، زنی را در حال عدّه برای مردی عقد بکند و این مرد بدون اطلاع از معتدّه بودن آن زن این عقد را اجازه کند، آن بطلان وضعی و حرمت تکلیفی که در صورت اطلاع و آگاهی از عدّه در عقد مباشری مطرح بود در اینجا نیست و پس از گذشت عدّه می‌تواند با آن زن ازدواج کند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در تبیین سرّ مطرح کردن دو فرع توکیل و فضولی توسّط صاحب جواهر گفت: صاحب جواهر سلطان فقه است و مثل فقهای معمولی نیست، لذا اگر روایتی را که مربوط به یک حکم خاصّ است مورد بررسی قرار می‌دهد سعی دارد که از آن یک قاعده کلّی استخراج کند و از آن قاعده در ابواب دیگر فقه نیز بهره ببرد.
وی افزود: در یک روایت خاصّ، سائلی از امام میپرسد من قبلاً وضو گرفتم الآن نمی‌دانم وضو دارم یا نه؟ حضرت فرمود به اینکه «مَنْ کَانَ عَلَى یَقِینٍ فَشَکَّ فَلْیَمْضِ عَلَى یَقِینِهِ»؛ اگر این روایت را به یک فقیه معمولی بدهید از آن فقط حکم وضو در یک مورد خاصّ را استنباط می‌کند امّا اگر به یک مجتهد زبده بدهید که صاحب جواهر نیز از زمره همین زبدگان است، از این روایت یک قاعده کلّی فقهی و یا یک قاعده کلّی اصولی استخراج می‌کند و اصلاً نحوه به وجود آمدن قواعدی مثل قاعده فراغ و تجاوز و اصل استصحاب و عقد فضولی و ... به همین نحو بوده است.
حضرت آیت الله جوادی آملی بیان داشت: یک فقیه زبده به خاطر اینکه از قاعدۀ کلّی که موفّق به استخراج آن از روایات شده است دفاع کند، در ضمن ابواب مختلف فقهی گریزی نیز به تطبیق آن قاعده با بعضی از فروعات آن باب فقهی می‌کند تا عمومیّت و کلّیت آن قاعده را اثبات کند.
وی خاطر نشان کرد: اگر صاحب جواهر در ذیل بحث از تزویج زن در حال عدّه در صدد تطبیق قاعده فضولی با آن بر آمده و فروعاتی را مطرح می‌کند دلیلش این است که می‌خواهد ثابت کند قاعده عقد فضولی یک قاعده کلّی است و قابلیّت تطبیق با همه ابواب فقهی مثل نکاح را دارد و مختصّ به بیع نیست.
استاد درس خارج حوزه علمیبه قم پس از تشریح صحّت عقد فضولی و جامع الشرائط بودن آن، بررسی صُور مختلف عقد فضولی در تزویج زن در حال عدّه پرداخت و گفت: اگر فضول زن در حال عدّهای را به عقد مردی در آورد اگر مرد در حالی که علم به عدّه داشت باشد اجازه عقد فضولی را اجازه کند، حرمت أبدی خواهد آمد همچنین اگر مرد علم نداشته باشد امّا زن علم داشته باشد، باز حرمت أبدی میآید، امّا اگر هر دو جهل داشته باشند و فقط فضولی عالم به عده و حکم آن باشد، فقط عقد باطل است و حرمت أبدی در کار نیست و پس از گذشت عدّه مرد می‌تواند با آن زن ازدواج کند.
وی افزود: فرع بعدی که صاحب جواهر طرح می‌کند، این است که اگر چنانچه عدّه او گذشت، بعد از گذشت عدّه به این شخص اطلاع دادند که فضول برای شما عقد کرد؛ اگر ما قائل به نقل شدیم و گفتیم که اجازه ناقل است، این حرمتی ندارد، چون طبق ناقلیّت اجازه آنچه مهم است از اینجا به بعد عقد است که عده تمام شده است و لذا نه حرمت تکلیفی و نه بطلان وضعی در پی این اجازه نخواهد آمد؛ اما اگر ما قائل به کشف شدیم، این احتمال هست که چون زمان وقوع را اجازه داد و در زمان وقوع زن در حال عدّه بود پس حرمت و بطلانی که در تزویج زن در حال عدّه مطرح است در اینجا نیز جاری و ساری است.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء بیان داشت: در رابطه با حکم فوق، صاحب جواهر قائلند: ما چنین توسعه‌ای بنا بر قول به کشف در فضولی نداریم، چون روایتی که در این زمینه نیست و اطلاقی نیز در این مسئله نداریم و خود آن حکم اصلی فضولی هم که این‌قدر گویا نیست لذا نمیتوانیم از عموماتی مثل ﴿أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ و قواعد و اصولی مثل «اصالة الحلّ»ی که داریم، رفع ید کنیم اما علی کلّ حالٍ احتیاط در این مسئله نیز حسن است.
وی پس از بیان این تتمّه از صاحب جواهر به تبیین فروع مطرح شده در صدر مسئله سوم پرداخت و گفت: در اینکه زن زانیه بر زانی حرام است یا نه بین مشهور و شیخ طوسی و شیخ مفید اختلاف است؛ مشهور از قدماء و اقدمین و متأخرین، قائل به عدم حرمت و این دو بزرگوار قائل به حرمت ازدواج زانی با زانیه شدهاند که منشاء این اختلاف نیز اختلاف نصوصی است که در مسئله وجود دارد.
حضرت آیت الله جوادی آملی عنوان داشت: در این مسئله سه طائفه از نصوص وجود دارد: طائفه اوّل مطلقا است و می‌گوید هیچ حرامی حلالی را حرام نمی‌کند؛ طائفه دوم می‌گوید: اگر چنانچه مردی فجوری نسبت به زن کرد، می‌تواند او را برای خود عقد کند چه توبه کرده باشد و چه توبه نکرده باشد و در طایفه سوم آمده است: اگر مردی با زن زانیه‌ای بخواهد ازدواج کند، این جائز نیست مگر اینکه توبه کرده باشد.
وی در رابطه با طریقه استنباط قائلین به حرمت ازدواج با زانیه و قائلین به عدم حرمت این ازدواج گفت: قائلین به عدم حرمت مثل صاحب وسائل، تصرّف در هیئت کردهاند و در مقام جمع بین روایات، روایات دالّ بر حرمت را حمل بر کراهت کردهاند ولی قائلین به حرمت با تصرّف در مادّه، روایات مطلق دالّ بر عدم حرمت را حمل بر روایات مقیّد به توبه کردهاند و قائلند: روایات دالّ بر جواز حمل بر مورد بعد از توبه میشوند.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم سپس به بررسی روایات ازدواج زانی با زانیه پرداخت و افزود: در باب شش از ابواب ما یحرم بالمصاهره چند روایت وجود دارد که در روایت نهم آن زراره از امام صادق در رابطه با زنی مردی میپرسد که با زنی زنا کرده و می‌خواهد با دختر او ازدواج کند و حضرت در جوابش میفرمایند: هیچ حرامی حلالی را حرام نخواهد کرد؛ همچنین مضمون این عبارت در روایت دهم و یازدهم و دوازدهم این باب نیز وجود دارد.
وی پس از بیان روایات باب شش که همگی از طائفه اول روایات ازدواج زانی با زانیه بودند، به مطرح کردن روایات دو طائفه دیگر از ابواب یازده و سیزده پرداخت و افزود: در روایت اوّل و دوم باب یازدهم راوی می‌گوید: از امام سؤال کردم مردی است که ـ معاذالله ـ با زنی فجور کرده و حالا می‌خواهد با او ازدواج کند، حضرت فرمود: «حَلَالٌ أَوَّلُهُ سِفَاحٌ وَ آخِرُهُ نِکَاحٌ»؛ به این معنا که این ازدواج حلال است و اول آن کار حرامی بود ولی آخرش حلال است که این دو روایت جزء طائفه دوم از روایات مسئله است.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء لسان دو روایت فوق را آبی از تخصیص دانست و در تبیین دلیل آن گفت: چون این‌گونه روایات در ذیلشان تعلیل آمده است، آبی از تخصیص هستند و حتی اگر عبارت ذیل دو روایت را تعلیل هم ندانیم بلکه تمثیل بدانیم باز چون ممثّل ظهور قوی می‌دهد باز از تخصیص روایت توسّط مقیّدات دیگر جلوگیری می‌کند.
متن درس
مرحوم محقق(رضوان الله تعالی علیه) در پایان مبحث «مصاهره» دو مقصد عنوان کردند که مقصد اول شش مسئله داشت درباره حرمت جمع بود؛ مقصد دوم هم شش مسئله دارد درباره حرمت عینی است. مسئله اول و دومِ مقصد دوم گذشت.
محور اصلی مسئله سوم زنای به «ذات البعل» است که حرمت عینی می‌آورد. قبل از زنای به «ذات البعل» که محور اصلی مسئله است، زنای به غیر «ذات البعل» را مطرح می‌کنند؛ چون دو طایفه از نصوص در آن هست و دو قول در مسئله است، این را مطرح می‌کنند و این ارتباطی با مقصد ثانی ندارد، چون مقصد ثانی برای این منعقد شده است که آن‌جا که حرمت عینی و ابدی می‌آورد را مطرح کنند؛ این به زعم ایشان نه اصلاً حرمت‌آور است و سخن از ابدیت آن هم نیست، بر فرضی که حرام باشد. بنابراین چون روایات در این مسئله هست و مسئله مستقل هم نمی‌شود برای آن مطرح کرد، برای اینکه مقصد ثانی درباره حرمت عینی است و این یا حرمت ندارد یا حرمت محدود دارد. بنابراین این سطر اوّلی که در مسئله ثالثه آمده، این به تبع فرع دوم است. حالا تتمه فرمایش مرحوم صاحب جواهر را الآن عرض می‌کنیم؛
ولی اصل مسئله این است: «الثالثة من زنى بامرأة لم یحرم علیه نکاحها و کذا لو کانت مشهورة بالزنى و کذا لو زنت امرأته و إن أصرت على الأصح». صدر مسئله سوم که ارتباطی به مقصد ندارد این است که اگر ـ معاذالله ـ کسی با یک زنی فجوری کرد، این زن بر او حرام نیست، نکاح او مکروه است یا نه؟ قبل از توبه با بعد از توبه فرق دارد یا نه؟ جزء فروعات ضمنی است.
پس فجور به یک زن باعث حرمت نکاح آن زن نمی‌شود، این یک؛ «و کذا لو کانت مشهورة بالزنى»؛ حالا او آلوده نشد، مردان دیگری با این زن آلوده شدند، این زن مشهوره به فسق بود، باز هم نکاح او باطل نیست وضعاً، حرام نیست تکلیفاً. «و کذا لو زنت امرأته و إن أصرت على الأصح»؛ اگر ـ معاذالله ـ همسر او هم فجور کرد، بر او حرام نمی‌شود. این سه‌تا فرع را تطفّلاً در صدر مسئله سوم ذکر کردند.
آنچه که محور اصلی مسئله سوم است که حرمت عینی می‌آورد این است که فرمود: «و لو زنى بذات بعل أو فی عدّة رجعیة حرمت علیه أبدا فی قول مشهور»؛[1] اگر ـ معاذالله ـ با زن شوهردار فجور کرد یا با زنی که در عدّه بود، چون عدّه در طلاق رجعی به منزله زوجیه است؛ حالا در طلاق بائن یا در طلاق وفات، این حکم طلاق رجعی را ندارد، ولی به هر حال به منزله زوجه است، «و لو زنى بذات بعل أو فی عدة رجعیة حرمت علیه أبدا فی قول مشهور» که طرح مسئله سوم به همین فرع اخیر است؛ برای اینکه مسئله سوم جزء مسائل شش‌گانه مقصد دوم است و مقصد دوم فقط برای همین منعقد شده است که محرّمات عینی را بیان کند.
قبل از ورود در فروعات سه‌گانه صدر مسئله سوم و ورود در محور اصلی مسئله سوم، تتمه فرمایش مرحوم صاحب جواهر باید مطرح شود. مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) عقد در عدّه را که محرَّم بود، دیگران ذکر کردند ایشان ذکر کردند، بعد در پایان مسئله اینکه این عقد اعم تسبیب و مباشره است؛ گاهی خود شخص عقد می‌کند، گاهی شخص کسی را وکیل می‌کند که برای او عقد کند و وکیل او در حال عدّه عقد می‌کند، این را ذکر کردند. بعد درباره مسئله «فضولی» فرعی را مطرح کردند که اگر فضول، زنی را در حال عدّه برای مردی عقد بکند و این مرد اطلاع ندارد، بعد که فهمید این زن را برای او عقد کردند اجازه داد، آیا اجازه عقد واقع در زمان عدّه به منزله عقد در زمان عدّه است که بطلان وضعی و حرمت تکلیفی را به همراه داشته باشد یا نه؟
سرّ طرح این مسئله با اینکه در روایاتِ مسئله نبود، اقوال مسئله هم ناظر به این نبود، سرّ طرح آن این است که مرحوم صاحب جواهر قبلاً هم بارها به عرضتان رسید او سلطان فقه است، او تنها یک فقیه مصطلح نیست. فقهای ما بعضی‌ها فقیه عادی‌اند؛ یعنی روایتی که وارد شده است را بررسی می‌کنند و طبق آن فتوا می‌دهند، بعضی‌ها واقع در صدد استنباط هستند. «نبط»؛ یعنی از درون زمین و از چاه زمین آب درآوردن.
این بزرگوارها که در بین فقها زیاد هم نیستند، اینها چند‌تا کار می‌کنند: یک روایتی که یک حکم را بیان می‌کند، خوب در حریم این روایت بحث می‌کنند که آیا این فقط اطراف خود را مشروب می‌کند و لا غیر، یا آن ماده وسیعی را دارد که می‌تواند جوشش کند؛ یعنی می‌شود او را جوشاند و به وسیله برداشتن خاک‌ها آب فراوانی از آن بجوشد؟ اگر یک روایتی فقط یک حکم محدود را بیان کرد و آن ظرفیت را نداشت که بجوشد و خیلی از جاها را سیراب کند، آن می‌شود مسئله فقهی؛ ولی اگر توانستند کَند و کاو بکنند و آن خَس و خاشاک را که دخیل نیست کنار بزنند و خودِ منبع جوشش را آشکار بکنند، این می‌تواند خیلی از جاها را سیراب کند. اگر فهمیدند این ظرفیت را دارد، آن کار را می‌کنند؛
لذا از همان روایتی که یک مسئله فقهی دیگران استفاده می‌کردند، این‌گونه از بزرگواران یک قاعده فقهی از آن استفاده می‌کنند، وگرنه ما قبلاً قواعد فقهی نداشتیم؛ چه اینکه قواعد اصولی هم نداشتیم. یک وقتی کسی سؤال کرد که من قبلاً وضو گرفتم الآن نمی‌دانم دارم یا نه؟ حضرت فرمود به اینکه «مَنْ کَانَ عَلَى یَقِینٍ فَشَکَّ فَلْیَمْضِ عَلَى یَقِینِهِ»،[2] او همین مسئله خود را استفاده کرد، او دیگر قاعده اصولی استصحاب را از آن در نیاورده بود، این را فقهای بعدی درآوردند. یا زراره سؤال می‌کند به اینکه من خون‌دماغ شدم نمی‌دانم به بدنم اصابت کرد یا نکرد؟ یا نماز من باطل شد یا نشد؟ فرمود: «إن کُنْتَ عَلَی یَقِین» و شک کردی، «فامض علی ما کان»؛ قاعده «فراغ» را ثابت کردند، قاعده «تجاوز» را ثابت کردند. عرض کردم من بعد از نماز شک کردم که مثلاً نمازم سه رکعت بود یا دو رکعت؟ فرمود: چون بعد از نماز شک کردید عیب ندارد.[3] آن شخص سائل یک مسئله فقهی سؤال کرد و حضرت هم جواب او را داد، او دیگر قدرت استنباط نداشت تا قاعده «تجاوز» و «فراغ» را از همین در بیاورد، بعدی‌ها درآوردند. این قواعد فقهیه، اولاً؛ و قواعد اصولیه، ثانیاً؛ از متن همین روایات درآمده، ثالثاً. مرحوم صاحب جواهر جزء این‌گونه از سلاطین فقهی است. اصل این مسئله عقد فضولی یک «قضیةٌ فی واقعة» در جریان بیع است. آمدند این را کَند و کاو کردند گفتند این عقد فضولی اختصاصی به بیع ندارد، در اجاره هست، در مضاربه هست، در مساقات هست، در کذا هست، در کذا هست، حتی در نکاح هست که صبغه عبادی دارد. این را به صورت یک قاعده تلقین کردند.
برای اینکه حمایت کنند این قاعده است و فروع را در ضمن این قاعده حل کنند، هر از چند گاهی یک فرعی را که دیگری اصلاً مطرح نکرده، اینها مطرح می‌کنند تا ببینند قاعده فقهیه فضولی اینجا هم جاری است یا نه؟ لذا این قاعده را با طرح فروع ناآشنا، قاعده بودن آن را تثبیت کردند و همین شخص را در درون فقه یاد دادند که چگونه مجتهد بشود! وگرنه اینجا نه بحث فضولی بود، نه روایتی در این زمینه وارد شد، نه فقهای قبلی خیلی مطرح کردند که اگر فضول آمد این کار را کرد تکلیف چیست؟ این کار صاحب جواهر است. ممکن است یک کسی وقتی به این فرع برسد بگوید این بحث، بحث فضولی نیست، بحث این است که خود شخص در حال عدّه عقد بکند. او نمی‌داند که صاحب جواهر می‌خواهد مجتهد بپروراند و آن قاعده را همه جا بالنده نشان بدهد که اینجا قاعده است، آن قاعده فقهی است نه مسئله فقهی؛
لذا می‌فرماید عقد در حال عدّه که محرَّم است تکلیفاً و باطل است وضعاً. اگر فضول در فروع سه‌گانه خود؛ چون سه‌تا فرع فرض می‌شود: یک وقت فضول است «من الجانبین»، یک وقت فضول است «من جانب المرأة»، یک وقت فضول است «من جانب الزوج». سه‌تا فرع اینجا مطرح است؛ حالا خواه فضول از طرف طرفین باشد، خواه فضول از طرف زن باشد، خواه فضول از طرف مرد باشد، یک زنی را که در حال عدّه است برای یک مردی عقد کرد. در تمام این فروع سه‌گانه عقد، فضولی است؛ فضول این کار را کرد.
مستحضرید که عقد فضولی در نصاب عقد هیچ کمبودی ندارد، مثل عقد صحیح است. عقد سه عنصر محوری دارد: «عقد»، «عاقد» و «معقود» است. کمبودی که در عقد فضولی است «فیما یرجع إلی العاقد» است، نه عقد. عقد یک ایجابی می‌خواهد، یک قبولی می‌خواهد، یک انشایی می‌خواهد، یک تنجیزی می‌خواهد، یک پرهیزی از تعلیق در تنجیز می‌خواهد، یک ترتیب می‌خواهد، یک موالات می‌خواهد، همه این عناصر معتبر در عقود، در عقد فضولی هست و هیچ کمبودی ندارد. کمبود آن در عاقد است؛ آن کسی که عقد کرد نه مالک است و نه مَلِک؛ نه مِلک دارد نسبت به این عین، نه مأذون است «من قبل المالک بالوکالَة أو الوصایة أو الولایة أو غیر ذلک». در عقد فضولی هیچ کمبودی در نصاب عقد نیست، کمبود اگر هست به لحاظ عاقد است. این عقد فضولی همه شرایط را داراست؛ منتها مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] نیست، چرا؟ چون ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ به خود عقد نمی‌گوید که تو وفا کن، به عاقد می‌گوید تو وفا کن! عاقد هم هیچ یعنی هیچ، هیچ ارتباطی بین این عاقد و این عقد نیست، برای اینکه او خبر ندارد، بیگانه آمده چنین کاری کرده، این عقد می‌شود عقد سرگردان. عقد شناور سرگردان مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نیست. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معنای آن این نیست که اگر یک عقدی در عالم واقع شد شما وفا کنید. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که یک جمع منحل شده به افراد کثیره است، معنای آن این است که «و لیوف کل عاقد بعقده». پس این عقد باید «عقده» بشود تا وفا کند، اگر عقد او نشد وفا نمی‌کند، چرا وفا کند؟! عقد سرگردان را چرا زید وفا کند؟! عقدی که ارتباطی با زید ندارد! عقد فضولی، تا امضا نشد یک عقد سرگردان است. وقتی «من بیده عقدة البیع أو النکاح أو الإجاره» آن مالک، او اگر اجازه داد این عقد سرگردان می‌شود «عقده»؛ حالا که «عقده» شد، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می‌گیرد.
حالا قبل از اجازه که عقد سرگردان بود، عقدی است واقع شده در عدّه زنی که حالا یا عدّه طلاق دارد یا عدّه وفات؛ این شخص هم که خبر نداشت، بعد گفتند که ما این زن را برای شما عقد کردیم و او اجازه داد. اگر عالم به حکم بود، عالم به اینکه این شخص در عدّه بود، می‌شود حرمت ابدی برای او. آن زن اگر عالمه بود که حکم آن چیست، حرمت ابدی می‌آورد. جاهل بود مربوط به آن نصوص جهل است که حرمت ابدی نمی‌آورد؛ چون آمیزش که نشده است. هر دو عالم بودند یا أحدهما عالم بود، حکم آن همان حرمت ابدی است؛ چون ولو برای جاهل حرمت ابدی نیاورد، برای آن عالم که حرمت ابدی می‌آورد، در نتیجه یکی خواهد بود. و اگر هر دو جاهل بودند این عقد باطل است و باید عقد مستأنف بکنند، «وَ هُوَ خَاطِباً مِنَ الْخُطَّابِ»؛[5] یکی از کسانی است که می‌تواند بعد خِطبه بکند.
پس اگر فضول عقد کرد و این شخص اجازه داد، اگر او عالم بود که حرمت ابدی می‌آورد، جاهل بود که حرمت ابدی نمی‌آورد، اگر هر دو جاهل بودند حرمت موقت می‌آورد، هر دو یا أحدهما عالم بودند ثمره آن این است که حرمت ابدی می‌آورد. تا اینجا را مرحوم صاحب جواهر آمدند و تا اینجا تقریباً روشن است که می‌شود «عقد» است.
فرع بعدی که مرحوم صاحب جواهر طرح می‌کند این است که اگر چنانچه عدّه او گذشت، بعد از گذشت عدّه به این شخص اطلاع دادند که فضول برای شما عقد کرد؛ اگر ما قائل به نقل شدیم و گفتیم که اجازه ناقل است، این حرمتی ندارد، چرا؟ برای اینکه آن‌که در زمان عدّه عقد کرد که اثری برای عقد او نیست؛ اینکه «من بیده عقدة النکاح» است، وقتی اجازه داد که عدّه گذشت، الآن حلال است. پس نه مشکل وضع دارد و نه مشکل تکلیف، وضعاً صحیح و تکلیفا جائز است؛ اما اگر ما قائل به کشف شدیم، گرچه بعد از انقضای عدّه این مرد گفت «أجزتُ» یعنی آن کسی که «بیده عقدة النکاح» بعد از انقضای عدّه گفت؛ اما اگر قائل به کشف حکمی شدیم، این احتمال هست که چون زمان وقوع را اجازه داد از همان زمان، آن زمان عقد این زن در عدّه بود می‌شود محرَّم.
این‌جاست که مرحوم صاحب جواهر می‌گوید ما چنین توسعه‌ای بنا بر کشف نداشتیم، روایت که در این زمینه نیست و خود آن حکم اصلی فضولی هم که این‌قدر گویا نیست، اطلاقی در مسئله نیست که ما به اطلاق آن تمسک بکنیم، ما روی تحلیل عقلی داریم پیش می‌رویم. بنابراین ما با اساسی که داریم: ﴿أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾،[6] «اصالة الحلّ»ی که داریم، این آیه مبارکه ﴿أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ که داریم، چگونه از همه اینها رفع ید بکنیم برای اینکه اجازه بنا بر اینکه کشف باشد معنای آن این است که این عقد در حال عدّه نسبت به این شخص واقع شد. حالا یک وقت است که کسی احتیاط می‌کند در آن حرفی نیست؛ اما ما دلیلی بر بطلان این عقد وضعاً و حرمت تکلیفی این نخواهیم داشت. این عصاره فرمایش تحلیل‌گونه مرحوم صاحب جواهر است که در هر فرصتی به یک مناسبتی اختصاصی به مسئله عقد فضولی ندارد، این قواعد فقهیه را در سراسر ابواب فقه به هر وسیله‌ای هست با تطبیق آن اصل کلی بر صورت جزئی شکوفا می‌کنند؛ هم راه اجتهاد را می‌آموزانند، هم این قاعده منجمد را شکوفا می‌کنند، پَر و بال می‌دهند تا این قواعد دست این فقها باشد. این عصاره فرمایشات مرحوم صاحب جواهر بود که در ذیل مسئله قبل مطرح کردند.
اما محور اصلی مسئله سوم که زنای به «ذات البعل» است و حرمت ابدی می‌آورد، این را بعداً ذکر می‌کنند؛ اما حالا این دو ـ سه‌تا فرعی که در صدر این مسئله است و جای دیگری مناسب نبود و مرحوم محقق اینجا را مناسب دیدند که ذکر بکنند، قبل از ورود در محور اصلی مسئله سوم که زنای به «ذات البعل» است، زنای به غیر «ذات البعل»، زنای به کسی که در عدّه نیست، این را دو ـ سه‌تا فرع ذکر کردند که اگر کسی «زنی بإمرأة» نکاح او وضعاً صحیح است و تکلیفاً حرام نیست. «و کذا لو کانت مشهورة بالزنى»، «و کذا لو زنت امرأته و إن أصرت علی الأصح» زن او برای او حرام نیست، لازم نیست طلاق بدهد یا بر او حرام نیست. این سه‌تا فرع را می‌خواهند از روایات باب شش و یازده و سیزده استفاده کنند.
صورت مسئله هم این است که معروف این است که اگر کسی «زنی بامرأة»، این زن بر او حرام نمی‌شود؛ حالا آن إمرأة مشهوره به فجور باشد یا نه. فرع بعدی آن است که آن إمرأة مشهوره به فجور است. فرع سوم آن است که زن او آلوده شده است. آیا این نکاحها باطل است حدوثاً و بقائاً یا نه؟
معروف بین اصحاب(رضوان الله علیهم) این است که نه، اینها بطلان وضعی نمی‌آورد، حرمت تکلیفی را هم در بر ندارد. مرحوم شیخ طوسی و شیخ مفید، این دو بزرگوار و برخی فتوا به حرمت دادند. پس صورت مسئله مشخص، فتوای اقدمین و قدما هم تا حدودی مشخص، آنچه را که مشهور بین علما است از سابق و لاحق بر خلاف نظر شیخ مفید و شیخ طوسی(رضوان الله علیهما) است که می‌گویند این حلال است و حرام نیست.
منشأ این اقوال متعدّد، تعدّد نصوص است، روایات مختلف است. روایات سه طایفه است: یک طایفه «بالإطلاق» می‌گوید که هیچ حرامی حلال را حرام نمی‌کند. زنا حرام است، ازدواج با این زن قبلاً حلال بود و دلیلی بر حرمت او نیست و آیه ﴿أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ شامل او می‌شود، زنا که عمل محرَّم است هیچ حلالی را حرام نمی‌کند؛ اختصاصی به مسئله زنا و مانند آن ندارد، اصل کلی این است که «لَا یُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ قَطُّ»؛ هرگز حرام حلالی را حرام نمی‌کند.
گذشته از این نص مطلق یا عام، دو طایفه از نصوص در خصوص مسئله است: یک طایفه دارد که یک پدیده‌ای است که اول آن حرام بود آخر آن حلال، بعد مثال می‌زنند مثل اینکه یک درختی میوه دارد و شخصی اول یک مقداری از میوه این درخت را به عنوان حرام استفاده می‌کند، بعد این درخت را می‌خرد که اوّل آن حرام بود، آخر آن حلال؛ این‌طور در روایت تشبیه شده است. طایفه ثالثه روایاتی است که می‌گوید اگر چنانچه زنی مورد تجاوز قرار گرفت، ازدواج با او جائز نیست مگر اینکه توبه کند. آن بزرگواران هم که می‌گویند حرام است نه یعنی حرمت ابدی می‌آورد، یعنی قبل از توبه جایز نیست.
پس سه طایفه از نصوص هست؛ یک طایفه مطلق است که هیچ حرامی حلالی را حرام نمی‌کند. یک طایفه این است که اگر چنانچه مردی کار آلوده‌ای، فجوری نسبت به زن کرد، بعد می‌تواند او را عقد کند برای خود؛ چه توبه کرده باشد و چه توبه نکرده باشد. طایفه سوم روایاتی است که اگر مردی با زن زانیه‌ای بخواهد ازدواج کند، این جائز نیست مگر اینکه توبه کرده باشد. این بزرگواران آمدند تصرّف در هیأت کردند. آن بزرگواران که گفتند بدون توبه محرَّم است، آمدند تصرف در ماده کردند. آنها که گفتند قبل از توبه حرام است، گفتند به اینکه ما یک عام فوق داریم که «لَا یُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ»،[8] در خصوص مقام یک عامی داریم و یک خاص، یک مطلقی داریم و یک مقید؛ آن مطلق این است که اگر کسی با زنی فجور کرد یا زنی فاجره بود، ازدواج با او جائز است. طایفه دیگر می‌گوید به اینکه قبل از توبه جایز نیست، بعد از توبه جایز است. اینها مطلق و مقید هستند، ما این مقید را بر آن مطلق ترجیح می‌دهیم، می‌گوییم قبل از توبه جایز نیست بعد از توبه جایز است. پس روایات سه طایفه شد: یکی مطلق است که «لَا یُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ». یکی هم دارد به اینکه «لا بأس»؛ چه توبه بکند و چه توبه نکند عیب ندارد. طایفه ثالثه می‌گوید قبل از توبه حرام است بعد از توبه حلال. آن بزرگوارانی که آمدند گفتند به اینکه قبل از توبه جائز نیست بعد از توبه جائز است، تصرف در ماده کردند، مطلق و مقید را رعایت کردند، مقید را قید مطلق قرار دادند؛ بزرگوارانی دیگری که آمدند گفتند عیبی ندارد، تصرف در هیأت کردند، گفتند اینکه گفته نمی‌شود حمل بر کراهت می‌شود. مرحوم صاحب وسائل هم در باب‌بندی رعایت آن قول معروف را کرده؛ وقتی می‌خواهد روایات حرمت قبل از توبه را نقل کند، می‌گوید کراهت ازدواج با زن زانیه «قبل عن تتوب».
حالا ضمن اینکه آن آیه سوره مبارکه «نور» در اثنای این روایات بحث می‌شود، روایات را از باب شش باید شروع کنیم. باب شش از ابواب «مصاهره» سه تعبیر است، چند‌تا تعبیر است البته؛ روایت نُه و دَه و یازده این تعبیرها را دارد، روایت دوازده هم همین تعبیر را دارد که قبلاً هم این روایت خوانده شد. وسائل، جلد بیستم، صفحه 426 باب شش از ابواب «ما یحرم بالمصاهره» روایت‌های نُه و دَه و یازده و دوازده این اصل کلی را دارد. اصل روایت را مرحوم کلینی(رضوان تعالی الله علیه) نقل کرده؛ اما روایت شش به بعد را مرحوم شیخ طوسی نقل می‌کند.
مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) اینها را نقل می‌کنند به اسناد خود «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَى عَنْ مُعَاوِیَةَ بْنِ حُکَیْمٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَسَنِ بْنِ رِبَاطٍ عَمَّنْ رَوَاهُ» که مرسله است؛ منتها این در چند روایت آمده است؛ لذا اگر روایت نُه مرسل بود آسیبی نمی‌رساند. زراره می‌گوید: «قُلْتُ لِأَبِی جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام» به وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) «رَجُلٌ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ هَلْ یَجُوزُ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَ ابْنَتَهَا» که بحث ما نیست، بحث در این است که با دختر این زن می‌خواهد ازدواج کند، بحث در ذیل است، آن اصل کلی است. فرمود: «مَا حَرَّمَ حَرَامٌ حَلَالًا قَطُّ»[9] این اصل کلی است که هیچ حرامی باعث نمی‌شود که یک حلالی حرام بشود. روایت دَه این باب هم دارد که «هشام بن مثنّی» می‌گوید من خدمت امام صادق(سلام الله علیه) نشسته بودم مردی به آن حضرت عرض کرد: «رَجُلٌ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ أَ تَحِلُّ لَهُ ابْنَتُهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُفْسِدُ الْحَلَالَ».[10]
روایت یازده این باب است که «حنّان بن سَدیر» می‌گوید من خدمت امام صادق(سلام الله علیه) نشسته بودم سعید از مردی سؤال کرد که «تَزَوَّجَ امْرَأَةً سِفَاحاً هَلْ تَحِلُّ لَهُ ابْنَتُهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ».[11]
روایت دوازدهم این باب که مرحوم شیخ طوسی باز نقل کرده است، این است که «رَجُلٍ یَفْجُرُ بِالْمَرْأَةِ وَ هِیَ جَارِیَةُ قَوْمٍ آخَرِینَ ثُمَّ اشْتَرَى ابْنَتَهَا أَ یَحِلُّ لَهُ ذَلِکَ قَالَ لَا یُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ وَ رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ حَرَاماً أَ یَتَزَوَّجُ بِابْنَتِهَا قَالَ لَا یُحَرِّمُ الْحَرَامُ الْحَلَالَ».[12] این در چهار روایتی که آمده؛ یعنی نُه و دَه و یازده و دوازده، یک اصل کلی است که حرامی حلالی را حرام نمی‌کند. اینجا هم «لَو فَجَرَ بإمرَأَةٍ» این فجور که حرام است، آن نکاحی که قبلاً حلال بود را حرام نمی‌کند. ﴿أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ هم که اصل محکَّم است.
اما روایت‌های باب یازده و روایت‌های باب سیزده، اینها دو طایفه است: یک طایفه می‌گوید که اگر توبه نکرده باشد جائز نیست، توبه کرده باشد جائز است؛ یک روایت هم مطلقا می‌گوید جائز است. توبه وضع را هم بر می‌دارد؛ چون وقتی توبه کرده است، حکم وضعی را هم بر می‌دارد؛ وضع آن این است که این شخص «مهدور الدم» است، توبه کرده باشد برداشته می‌شود. توبه، دم را از حدّ حفظ می‌کند، صیانت از دم یک حکم وضعی است، حدّ است.
روایت اوّل باب یازده؛ وسائل، جلد بیستم، صفحه 433 این است که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه)[13] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ»، این روایت‌ها معتبر است، ممکن است بعضی از اینها یک مختصر ضعفی داشته باشد؛ ولی برخی از اینها صحیحه است. «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ بَدَا لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا»؛ سؤال کردم مردی است که ـ معاذالله ـ با زنی فجور کرده است، بعد حالا می‌خواهد با او ازدواج کند، حضرت فرمود: «حَلَالٌ أَوَّلُهُ سِفَاحٌ وَ آخِرُهُ نِکَاحٌ»؛ اول آن کار حرامی بود، بعد آن کار حلال است. «حَلَالٌ أَوَّلُهُ سِفَاحٌ» یعنی زنا بود، «وَ آخِرُهُ نِکَاحٌ أَوَّلُهُ حَرَامٌ وَ آخِرُهُ حَلَالٌ».[14] این لسان هم آبی از تقیید است.
روایت دوم این باب که مرحوم کلینی[15] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ الْحَسَنِ عَنْ عَمْرِو بْنِ سَعِیدٍ عَنْ مُصَدِّقِ بْنِ صَدَقَةَ عَنْ عَمَّارِ بْنِ مُوسَی عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام» نقل کرد این است که «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَحِلُّ لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَ امْرَأَةً کَانَ یَفْجُرُ بِهَا»، این معلوم می‌شود مکرّر آلوده شده بود! می‌شود که با چنین زنی ازدواج بکند؟ حضرت فرمود: «إِنْ آنَسَ مِنْهَا رُشْداً فَنَعَمْ وَ إِلَّا فَلْیُرَاوِدْهَا عَلَی الْحَرَامِ فَإِنْ تَابَعَتْهُ فَهِیَ عَلَیْهِ حَرَامٌ وَ إِنْ أَبَتْ فَلْیَتَزَوَّجْهَا»،[16] این جزء طایفه ثالثه است که نه، جائز نیست، اگر توبه نکرده جائز نیست و او را بیازماید ببیند که او توبه کرده است یا نه؟ اگر توبه نکرده است جائز نیست. جزء طایفه ثالثه است.
روایت سوم این باب که جزء طایفه ثانیه است که می‌گوید مطلقا جائز است، همان است که مرحوم کلینی[17] «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عُبَیْدِ اللَّهِ بْنِ عَلِیٍّ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ أَیُّمَا رَجُلٍ فَجَرَ بِامْرَأَةٍ ثُمَّ بَدَا لَهُ أَنْ یَتَزَوَّجَهَا حَلَالًا»؛ مردی بود که ـ معاذالله ـ با زنی آلودگی کرد، الآن می‌خواهد با او ازدواج کند، می‌شود یا نه؟ حضرت فرمود: «أَوَّلُهُ سِفَاحٌ وَ آخِرُهُ نِکَاحٌ» عیب ندارد. «وَ مَثَلُهُ مَثَلُ»؛ ما مثال می‌زنیم برای شما، «مَثَلُ النَّخْلَةِ أَصَابَ الرَّجُلُ مِنْ ثَمَرِهَا حَرَاماً ثُمَّ اشْتَرَاهَا بَعْدُ فَکَانَتْ لَهُ حَلَالًا»،[18] این روایت را مرحوم شیخ طوسی هم نقل کرد.[19]
ببینید این‌گونه از روایات را اگر این ذیل نبود، این تعلیل نبود و این بیان تمثیلی نبود، ظاهر آن مطلق و مقید بود و باید حمل بر مقید می‌شد؛ اما این بیان آبی از تقیید است. به حضرت عرض می‌کند که مردی با زنی آلودگی کرد می‌تواند ازدواج کند؟ فرمود بله، این مِثل آن است که اوّل درختی بود میوه‌ای داشت، کسی از این میوه حراماً استفاده کرد بعد این میوه و درخت را از صاحب آن خرید، این آبی از تخصیص است، می‌گوییم اگر توبه نکرده نمی‌شود. این تمثیل با آن ممثّل ظهور قوی می‌دهد و آبی از تخصیص است، وگرنه مطلق و مقید است و مطلق و مقید حکم آن روشن است، مطلق را بر مقید حمل می‌کنند. اینکه این بزرگان همه جا مطلق را مقید حمل کردند اما اینجا آمدند تصرف در هیأت کردند نه تصرف در ماده، گفتند حمل بر کراهت می‌شود، برای اینکه این تمثیل لغو است. اگر بی‌توبه نمی‌شود این تمثیل یعنی چه؟! این درخت که توبه نمی‌کند! این شخص هم که لازم نیست توبه بکند! چه چیزی را توبه بکند؟ این مثال با ممثَّل اصلاً هماهنگ نیست. در چند روایت این‌طور حضرت تمثیل کرده است که درختی بود قبلاً مال مردم بود چند‌تا میوه از آن را استفاده کردید حراماً، حالا درخت را خریدید می‌شود حلال.
پس این توبه‌ای که در باب سیزده که روایت آن را بعد می‌خوانیم و جزء طایفه ثالثه است، مرحوم صاحب وسائل «وفاقاً لما هو المشهور بین الأصحاب(رضوان الله علیهم)» در صفحه 438 همین جلد بیستم، عنوان باب را این قرار داد: «بَابُ کَرَاهَةِ تَزْوِیجِ الزَّانِیَةِ وَ الزَّانِی إِذَا کَانَا مَشْهُورَیْنِ بِالزِّنَا إِلَّا بَعْدَ التَّوْبَة» اصلاً باب را منعقد کرده است برای کراهت؛ یعنی تصرف در هیأت کرده است، نه تصرف در ماده./ف
تهیه و تنظیم : محرم آتش افروز
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلی، ج2، ص236، ط-اسماعیلیان.
[2] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج1، ص247، ابواب الوضوء، باب27، ح6، ط آل البیت.
[3] علل الشرائع، الشیخ الصدوق، ج2، ص361.
[4] مائده/سوره5، آیه1.
[5] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص456، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب17، ح19، ط آل البیت.
[6] نساء/سوره4، آیه24.
[7] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص444 و 446.
[8] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص427، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب7، ح12، ط آل البیت.
[9] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص426، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب6، ح9، ط آل البیت.
[10] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص426، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب6، ح10، ط آل البیت.
[11] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص426، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب6، ح11، ط آل البیت.
[12] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص427، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب7، ح12، ط آل البیت.
[13] الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص356، ط الإسلامیة.
[14] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص433، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب11، ح1، ط آل البیت.
[15] الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص355، ط الإسلامیة.
[16] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص433، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب11، ح2، ط آل البیت.
[17] الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص356، ط الإسلامیة.
[18] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص434، ابواب مایحرم بالمصاهرة ونحوها، باب11، ح3، ط آل البیت.
[19] تهذیب الأحکام، شیخ الطائفه، ج7، ص327.