به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح یکشنبه 3 بهمن ماه 1395در پنجاه و دومین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم به تبیین مصادیق حرمت جمعی در مصاهره پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح پس از مطرح کردن حکومت ادلّه رضاع بر مصاهره به بیان توابع مسئله مصاهره پرداخت و گفت: مرحوم محقّق پس از فراغت از مباحث اصلی مصاهره در پایان این بخش به بررسی توابع مصاهره پرداخته‌اند و بخش توابع را در دو مقصد ارائه کرده‌اند که بخش اوّل مربوط به شش مصداق حرمت جمعی و بخش دوم مربوط به بیان مصادیق حرمت عینی است.
وی قبل از ورود به این دو بخش در مقام بیان یک ضابطه کلّی در رابطه با حرمت عینی و جمعی بیان داشت: هر جا حرمت عینی باشد قطعاً حرمت جمعی نیز جریان خواهد داشت امّا بالعکس این قضیه صادق نیست مثل جمع بین أختین که هر چند حرمت جمعی دارند امّا حرمت عینی وجود ندارد.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم، ضمن اشاره به مورد اوّل از موارد مقصد اول یعنی موارد حرمت جمعی گفت: جمع بین أختین اولین مورد از موارد مقصد اول است که نمیتوان در ازدواج جمع بین أختین کرد لذا اگر دو خواهر را به عقد خود در آورد آن عقدی که مقدّم بوده صحیح و عقد دوم باطل خواهد بود و تکلیفاً نیز چنین عقدی حرام است امّا اگر با یک عقد همزمان دو خواهر را به عقد خود در بیاورد در اینکه آیا هر دو عقد صحیح است، عقد یکی صحیح است یا عقد هر دو صحیح است و به انتخاب شوهر برمی‌گردد؟ بین فقهاء اختلاف وجود دارد.
وی در رابطه با قول محقّق نسبت به عقد دو خواهر در عقد واحد و همزمان افزود: ایشان در شرایع آورده‌اند: در مسئله دو قول وجود دارد یکی قول به بطلان هر دو عقد و یکی هم قول به صحت هر دو عقد و اختیار شوهر نسبت به انتخاب أحد الأختین، که از بین این دو قول قول اوّل أشبه به قواعد است.
رئیس بنیاد وحیانی إسراء بیان داشت: در جایی که دو خواهر را به یک عقد و همزمان به عقد خود در آورده باشد هیچ اصلی وجود ندارد نه استصحاب عدم داریم نه جای برائت است و نه جای احتیاط و تخییر، چون هیچ‌یک از این اصول اربعه در این مقام مجرا ندارند و بر فرض محال که مجرا داشته باشند طرف دیگرشان هم مجرای همین اصل خواهد بود که تعارضا و تساقطا.
وی پس از ردّ مجرای اصول اربعه در ما نحن فیه گفت: در این‌جا که هیچ اصلی وجود ندارد و روایتی هم که توسّط برخی از فقهاء ارائه شده، دچار ضعف است، و اگر قائل به صحّت یکی از این دو عقد هم بشویم ترجیح بلامرجح است و اگر أحدهمای لا علی التعیین را هم در نظر بگیریم باز محال لازم میآید چون «أحدهما لا علی التعیین» اصلاً وجود ندارد، لذا در این مورد عقل حکم به بطلان هر دو عقد می‌کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی در رابطه با عدم تطبیق «کلی فی المعین» و در پی آن حکم به صحّت یکی از دو عقد لا علی التعیین، افزود: آن بحثی را که فقهاء تحت عنوان کلی فی المعیّن در موضوعاتی مثل خمس و بیع و ... آورده‌اند در ما نحن فیه قابل جریان نیست چون در عقد دو خواهر به عقد واحد أحدهما لا علی التعیین اصلاً وجود ندارد و به همین دلیل عقل که نقش سراجیّت و انکشاف دارد در این‌جا کشف می‌کند که عقد هر دو خواهر باطل خواهد بود.
وی در رابطه با سراجیّت و عدم منبعیّت دینی عقل خاطر نشان کرد: ما یک صراط مستقیم داریم که مهندس و معمار آن فقط خداوند است، پس راه ساز و قانون گذار در دین فقط خداوند است منتها خداوند به ما عقل را عنایت کرد تا با آن بفهمیم که راه کجاست و یا به عبارتی با عقل بفهمیم که خداوند چه کرده و چه گفته و از ما چه خواسته است!
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم در رابطه با قول شهید ثانی در این مسئله بیان داشت: شهید ثانی در این مسئله می‌فرمایند: حکم این فرع برای من روشن نشده است لذا مقلّدین ایشان باید به یک مرجع دیگری مراجعه کنند چون اگر یک فقیهی در یک فرع فقهی احتیاط واجب داشته باشد معنایش این است که این حکم برای من روشن نیست لذا مقلّدینم باید به یک مرجع دیگری مراجعه کنند اما این احتیاط با فتوای به احتیاط متفاوت است که در برخی از موارد مثل أطراف علم اجمالی یک مجتهد فتوا به احتیاط می‌دهد، در این موارد رعایت احتیاط بر مقلّدین واجب است و نمیتوانند به مرجعی دیگر رجوع کنند.
وی در رابطه با عدم جریان اصالة التخییر در ما نحن فیه گفت: درست است که حکم به دست شارع است و می‌تواند مکلّف را در مواردی که انتخاب احد الطرفین هیچ دلیل عقلی ندارد، مخیّر کند، امّا در این‌جا هیچ دلیل شرعی مبنی بر تخییر به ما نرسیده و اگر هم رسیده دچار ضعف سند است که معتبر نیست.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء سپس به بررسی ادلّه روایی در جمع بین اختین در عقد واحد پرداخت و افزود: در این مقام چند روایت وجود دارد که یکی از آنها روایت جمیل بن درّاج است که در آن امام در طیّ جملۀ خبریه در مقام انشاء فرمودهاند: هر کدام را که خواست می‌گیرد و هر یک را که خواست رها می‌کند.
وی در رابطه با انواع جملات خبریّه در مقام انشاء گفت: گاهی از حضرت سؤال می‌کنند در فلان حالت این مشکل برای نمازگزار پیش آمد، چکار کند؟ حضرت فرمود: «یُعِیدُ»، این «یُعِیدُ» یعنی «أعِدْ». این‌جا جمله خبریه به داعی انشاء القا شده یعنی اعاده کند؛ منتها این «أعِدْ» که امر است گاهی در مقام توهم حظراست، گاهی امر ابتدایی است. این‌جا هم که فرمود: «یُمْسِکُ» و «یُخَلِّی» هر دو امر در مقام توهم حظر هستند یعنی می‌تواند این کار را بکند.
حضرت آیت الله جوادی آملی در مقام بررسی روایات، مرسله جمیل بن درّاج را نیز مطرح کرد و در تبیین آن افزود: در این روایت نیز همانند روایت قبل تخییر زوج بین احدهما مطرح شده همچنین در روایتی نیز با همین مضمون در باب 26 وجود دارد که متأسّفانه همه این روایات دچار ضعف سندی و غیر قابل استناد هستند.
وی بیان داشت: اگر محقّق در کلامشان دارند که أشبه به قواعد قول به بطلان هر دو عقد است به این دلیل است که روایات باب ضعیفاند و این قول را از قواعد برداشت کرده‌اند و الّا اگر این قول را از روایات برداشت کرده بودند، میگفتند أظهر این است که هر دو عقد باطل است.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم در پایان این جلسه به حمل شیخ طوسی نسبت به روایات مطرح شده در این باب اشاره کرد و عنوان داشت: شیخ طوسی به خاطر اینکه روایات را نادیده نگرفته باشند جمعی را مطرح کرده‌اند که این جمع به ردع شبیه‌تر است تا حمل یکی بر دیگری! و این نوع جمع بیشتر طرد روایت است تا عمل به آن!
متن درس
حکومت ادلّه رضاع بر مصاهره
سومین سبب از اسباب حرمت نکاح «مصاهره» بود که بحث آن تا حدودی گذشت. مصاهره محکوم دلیل رضاع است؛ اگر چنانچه فرمود: «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَب»[1] و مهم‌ترین اثر مصاهره هم نَسَب است؛ پس می‌شود گفت «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَب»، «یحرم من الرضاع ما یحرم من المصاهره»؛ لذا مرحوم محقق در پایان بحث قبل گفتند حکم رضاع در نَسَب در همه موارد حکم آن اصل را دارد.
بیان توابع مسئله مصاهره
در جریان مصاهره یک سلسله اصولی است که «محرَّم بالمصاهره» است؛ مثل ﴿أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ﴾ و مانند آن. یک سلسله اموری است جزء توابع مصاهره است، لذا حرمت جمعی می‌آورد نه حرمت عینی؛ مثل حرمت جمع بین أختین. «أخت الزوجه» که حرام است، جمعاً حرام است نه عیناً؛ لذا اگر این زوجه مُرد یا او را طلاق داد می‌تواند با «أخت الزوجه» ازدواج کند. این یک.
تابع دیگر از توابع مصاهره، حرمت خواهرزاده یا برادرزاده برای کسی که با خاله و عمه اینها ازدواج کرده است، نه بر عکس؛ جمع بین اینها محرَّم نیست؛ لذا اگر اول خواهرزاده بود بعد خاله، یا اول برادرزاده بود بعد عمه، بعد بخواهد با عمه و خاله ازدواج کند، جمع بین اینها محرَّم نیست؛ ولی اگر اول عمه و خاله بود بعد بخواهد با خواهرزاده و برادرزاده ازدواج کند این حرام است مگر به رضای عمه و خاله، این هم از توابع قانون مصاهره است. اینها را قبلاً گذراندند به عنوان تابع مصاهره، نه حکم اصلی مصاهره. حکم اصلی مصاهره این است که ﴿وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ﴾، ﴿وَ رَبائِبُکُمُ اللاَّتی فی حُجُورِکُمْ﴾.[2]
بیان ضابطه نسبت به حرمت عینی و جمعی
اما چون سخن از حرمت جمعی و حرمت عینی مطرح شد، ناچار شدند برای آن یک ضابطه‌ای ذکر کنند؛ برای اینکه در مصاهره بعضی از اشخاص جمعاً حرام‌اند نه عیناً، بعضی از اشخاص عیناً حرام‌اند. هر جا حرمت عینی بود یقیناً حرمت جمعی هست، چون این ذات حرام است؛ چه تنهایی و چه با دیگری. هر جا حرمت جمعی بود مستلزم حرمت عینی نیست؛ مثل جمع بین أختین. چون سخن از دو نحو حرمت به میان آمده حرمت جمعی و حرمت عینی، لذا دو مقصد را در فقه طرح کردند: یک مقصد با شش مسئله مربوط به حرمت جمعی است، مقصد دیگر با شش مسئله مربوط به حرمت عینی است.
بیان توابع مصاهره در شرایع در ضمن دو مقصد
مرحوم محقق(رضوان الله علیه) بعد از گذارندن بحث می‌فرمایند: «و من مسائل التحریم مقصدان الأوّل فی مسائل من تحریم الجمع»؛ مقصد اول در جایی است که حرمت جمعی مطرح است، در اسلام کجا جمعاً حرام است؟ مقصد دوم در اسلام کجا عیناً یعنی ذاتاً حرام است؟ هر جا البته حرمت ذاتی بود حرمت جمعی هست و لا عکس.
مقصد اول/ تبیین مصادیق حرمت جمعی
مقصد اوّل که دارای شش مسئله است درباره مواردی است که جمعاً حرام است نه عیناً؛ لذا اگر «إحدی الزوجتین» مُرد یا طلاق گرفت، با آن دیگری می‌شود ازدواج کرد. در مقصد اوّل که شش مسئله است
مسئله اول از مقصد اول/ جمع بین أختین
مسئله اُولی این است: «الاُولی لو تزوج أختین»؛ اگر با دو خواهر ازدواج کرد، «کان العقد للسابقة» اگر اینها در طول هم بودند عقد اول صحیح است و عقد دوم باطل است؛ یعنی باطل است وضعاً، حرام است تکلیفاً؛ «و بطل عقد الثانیة» عقد دوم باطل است. ممکن است در بعضی از موارد حکم وضعی از حکم تکلیفی جدا باشد. «ولو تزوجهما فی عقد واحد»؛ اگر هر دو را در یک عقد جمع کرد با یک صیغه هر دو را عقد کرد، چون این جائز است. اگر هر دو را با یک صیغه عقد کرد، گفت: «أنحکتهما»، «زوّجتهما» یا خطاب کرد «زوجتکما»، «أنکحتکما»؛ خطاب بود یا غائب بود، این‌جا آیا عقد هر دو باطل است؟ آیا عقد هر دو صحیح است؟ آیا عقد یکی از آن دو صحیح است به انتخاب خود شوهر، یا نه؟ «فیه وجوه و اقوال». پس «لو تزوج أختین کان العقد للسابقة» اگر اینها در طول هم بودند، «و بطل عقد الثانیة».[3] مناسب این بود که بفرماید «و بطل عقد اللاحقة» یا بفرماید: «کان العقد للاُولی و بطل عقد الثانیة»، یا اینکه فرمود: «کان العقد للسابقة» بفرماید: «بطل عقد اللاحقة».
فرع دوم از مسئله اول
اما فرع بعدی: «و لو تزوجهما فی عقد واحد»؛ اگر هر دو را در یک عقد جمع کرد، «قیل بطل نکاحهما» که مورد قبول مرحوم محقق و همفکران ایشان است، «و رُوِی أنه یتخیّر أیتهما شاء»؛[4] یک روایتی هم در مسئله است که این شوهر می‌تواند هر کدام از این دو را انتخاب کند و عقد آنها صحیح باشد. در بین این دو قول، اوّلی أشبه است؛ یعنی به قواعد، و روایتی که می‌گوید که شوهر می‌تواند یکی از این دو را انتخاب بکند و هر که را او انتخاب کرد صحیح است، این روایت ضعف دارد. این عصاره فرمایش مرحوم محقق است که البته برخی‌ها موافق‌اند و برخی‌ها موافق نیستند. [5]
بررسی جریان أصل در فرع دوم از مسئله اول
الآن بحث در دو مقام است: یکی مقتضای قواعد اوّلی، یکی هم نص خاصی که در مسئله وارد است. قواعد اوّلی یک وقت است که اصول است؛ مثل «اصالة الحل»، «اصالة الطهارة» و مانند آنها. یک وقت عمومات یا اطلاقات مسئله است؛ مثل ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾،[6] اینها حرفهای اوّلی را در مسئله می‌زنند. یک وقت است که ما نه اصلی از اصول عملیه داریم و نه قاعده‌ای داریم از أمارات قرآن و سنّت؛ مثل این مورد. در این‌گونه از موارد هیچ اصلی از اصول عملیه «استصحاب»، «اصالة الطهارة»، «برائت» و مانند آنها جاری نیست؛ کدام یک از این دو عقد صحیح است؟ جمع بین اینها حرام است، هر کدام از اینها به تنهایی اگر عقد می‌شد صحیح بود؛ حالا اصل حاکم در این مسئله چیست؟ اصلی از اصول عملیه در این‌جا به هیچ وجه نیست؛ نه «استصحاب» است، نه «اصالة الحل» است، نه «اصالة الاشتغال» است، هیچ کدام نیست. ما حالا یقین داریم که عقد این هم واقع شده، عقد آن هم واقع شده، جا برای اصل عدم نیست، اولاً؛ بر فرض محال و باطل جاری باشد معارض‌اند، ثانیاً؛ چون هر دو این اصل را دارند. پس نه جا برای «اصالة الحل» است، نه جا برای «استصحاب عدم» است، چون واقع شده است.
اشاره به دلیلیّت عقل و عدم منبعیّت آن
عقل یعنی عقل؛ اینکه می‌گویند عقل جزء منابع است که حتماً باید اصلاح بشود، عقل جزء ادله است نه جزء منابع، جای آن این‌جاست؛ چه در فقه و چه در اصول ما از این‌گونه از موارد فراوان داریم؛ در بخش معاملات که فراوان است. منبع آن صراط مستقیم است که إلا و لابد به دست خداست ولاغیر ﴿إِنِ الْحُکْمُ إِلاَّ لِلَّهِ﴾.[7] حواسمان جمع باشد عقل جزء منابع دین نیست، عقل سراج است نه صراط.
توضیحی پیرامون دلیل عقلی
اصول باید بداند چطور حرف بزند! کتاب و سنت و عقل و اجماع جزء منابع ماست، یعنی چه؟! تنها منبع ما حکم خداست و کتاب و سنّت صراط مستقیم را دارند. عقل کشف می‌کند مثل چراغ است. به نحو سالبه کلیه از عقل هیچ کاری ساخته نیست؛ مثل اینکه از چراغ هیچ کاری ساخته نیست، چراغ چکار می‌تواند بکند؟! عقل کشف می‌کند نه اینکه عقل مهندسی بکند. حکم خدا یقینی است و خدا بی‌حکم نیست؛ حالا از آیات و روایت نتوانستیم استفاده کنیم، این چراغ دست ماست. بین سراج که دست انسان‌هاست و صراط که اصلاً در دست کسی نیست، بین آسمان و زمین فرق است. هرگز نمی‌شود گفت منابع دینی ما وحی است و عقل است و اجماع! اجماع که بارها شنیدید بر فرض اعتبار، زیر مجموعه سنت است و کشف از سنت می‌کند، در حدّ خبر است. عقل به هیچ وجه در قبال وحی نیست. عقل در برابر شرع نیست تا ما بگوییم شرعاً و عقلاً. فقط و فقط در برابر نقل است، باید بگوییم این مطلب عقلاً و نقلاً این‌چنین است. ما به وسیله نقل کشف می‌کنیم که خدا چه فرمود، به وسیله عقل کشف می‌کنیم که خدا چه فرمود. از خود نقل «بما أنّه نقل» است و کاشف است، جزء کشف چیز دیگری بر نمی‌آید.
مهندسی صراط مستقیم توسّط خداوند
صراط و راه، مهندسی دارد و آن خداست ولاغیر. در بعضی از روایات ما هم کلمه مهندس بر ذات أقدس الهی اطلاق شده است، این روایت را مرحوم ملاصدرا در همان شرح اصول کافی این روایت را نقل کردند که ذات أقدس الهی مهندس است، راه‌ساز اوست. این ﴿صِراطٌ عَلَیَّ مُسْتَقیم﴾[8] یا صراط بر عهده ماست؛ یعنی دین. قانون‌گذار اوست، طرّاح و مهندس دین اوست، خدا به ما دوتا راه داد: یکی راه نقل داد و یکی راه عقل، که ما با عقل و نقل بفهمیم خدا چه کرد و چه گفت! پس بنابراین منبع دین إلا و لابد حکم خداست، آنچه بالاصالة کشف می‌کند وحی است که از راه کتاب و سنت به ما می‌رسد و عقل هم یک چراغی است که به وسیله آن ما می‌فهمیم ذات أقدس الهی از ما چه خواسته است!
تبیین مقتضای عقل و نقل در فرع دوم از مسئله اول
در این‌جا مقتضای عقل چیست؟ مقتضای نقل چیست؟ اگر این روایتی که مرحوم محقق دارد: «و فی الروایة ضعف»،[9] این نبود که هیچ. در این‌جا اول و آخر، آخر و اول حرفی که دارد عقل دارد، فتوا را از عقل گرفت. جمع بین أختین حرام است، این روشن است؛ اگر ترتیب بود یکی اول یکی دوم، آن اولی صحیح بود دوم باطل، این هم روشن است؛ اما اگر با هم دوتا را در صیغه واحد جمع کرد و گفت: «أنکحتهما»، حالا راه چیست؟ این‌جا هیچ اصلی از اصول چهارگانه وجود ندارد، یک روایتی است که گفتند ضعیف است، به احترام آن روایت ما در مقام ثانی بحث می‌کنیم. پس «و البحث فی مقامین»: مقام اول «ما یقتضیه العقل»، مقام ثانی «ما تدل علیه الروایة».
تفاوت احتیاط و فتوای به احتیاط
غالب بزرگان فقهی ما این بحث عقلی را کردند. در بعضی از قسمت‌ها مرحوم شهید در مسالک بعد از گذراندن این حرف، در خصوص این جمله می‌فرماید به اینکه هنوز برای من مسئله حل نشد و یک فرصتی می‌طلبد که من دوباره مراجعه بکنم. «و فی النفس منه شیء» تا اینکه ـ إن‌شاءالله ـ مراجعه بکنم تا برای من حل بشود. اینکه یک فقیه در مواردی احتیاط می‌کند؛ یعنی من فتوا ندارم، احتیاط هم که طریق نجات است. اینکه می‌بینید می‌گویند مقلّدین این مرجع در موارد احتیاط، نه فتوا به احتیاط بدهد! آن‌جا که فتوا به احتیاط می‌دهد مثل اطراف علم اجمالی، آن‌جا فتواست! اما این‌جا که احتیاط می‌کند، نه فتوا به احتیاط بدهد؛ یعنی مسئله برای من حل نشد و احتیاط هم طریق نجات است؛ لذا مقلّدین او می‌توانند به غیر مراجعه بکنند، برای اینکه او در این‌جا فتوا ندارد تا از او تقلید کنند؛ البته اگر خواستند احتیاط بکنند که طریق نجات است می‌توانند. اینکه می‌گویند در موارد احتیاط می‌شود از مرجع خود به مرجع دیگر مراجعه کرد، برای اینکه مرجع او اصلاً در این مسئله فتوا ندارد؛ لذا به دیگری مراجعه می‌کند و البته آن مرجع بزرگوار راه احتیاط را نشان داد که طریق نجات است، خود او احتیاط می‌کند و مقلّدین هم نه در احتیاط مقلّد او باشند، بلکه در تعلیم احتیاط از علم او دارند استفاده می‌کنند.[10]
اشکال به کلام شهید ثانی در مسالک پیرامون فرع دوم
مرحوم شهید در مسالک در بخش پایانی خودشان این فرمایش را دارند؛ اما این مطلب عقلی را غالب فقهای ما مطرح کردند و آن این است که ما بگوییم هر دو صحیح است که جمع بین أختین است؛ یکی معیّن مثل اولی یا دومی صحیح است، ترجیح بلا مرجّح است؛ بگوییم «أحدهما لا علی التعیین» صحیح است، «أحدهما لا علی التعیین» وجود ندارد تا صحت بپذیرد. حالا این تعبیر جوهر و عرضی که در مسالک آمده تعبیر فنّی نیست، برای اینکه این احکام اعتباری‌اند، نه جوهر هستند و نه عرض. عرض یک موجود تکوینی است، جوهر یک موجود تکوینی است؛ اما حرمت و حلّیت و مانند آن، اینها وجود ندارند اصلاً، چون وجود حقیقی ندارند؛ نسبت به این وجود دارند، نسبت به آن وجود ندارند، فوراً وجود برداشته می‌شود، فوراً وجود گذاشته می‌شود، اینها به اعتبار است؛ منتها این امور اعتباری باید به ید کسی باشد که «بیده الاعتبار» و آن شارع است. پس بگوییم هر دو صحیح هستند، محذور جمع بین أختین است؛ أحدهمای معین صحیح است، ترجیح بلا مرجّح است؛ «أحدهما لا علی التعیین» صحیح است، آن وجود ندارد تا صحیح باشد.
عدم تطبیق «کلی فی المعین» در فرع دوم
این بخش را که مرحوم شهید در مسالک مطرح کرده، پس اگر وجود ندارد، چون «الشیء ما لم یتشخص لم یوجد» تا مشخص نشد وجود ندارد، پس «کلی فی المعین» چیست؟ این «کلی فی المعین» هم در معاملات صحیح است خرید و فروش صاعی از صبره، هم در مسئله خمس و زکات قول دارد؛ برخی از فقها نظرشان این است که زکات به نحو «کلی فی المعین» تعلّق می‌گیرد؛ لذا این شخص می‌تواند مقداری از زکات را گوشه‌ای بگذارد و در بقیه تصرف کند. اگر درباره خمس هم برخی‌ها قائل به «کلی فی المعین» بودند آن هم همین‌طور است. می‌گویند «کلی فی المعین» معین است؛ منتها بعضی از موجودات خارجی یک تعیّن دارند، بعضی از موجودات خارجی در اثر سعه وجودی‌شان صدتا تعیّن دارند. اگر صد کیلو میوه در طبق هست، آن میوه‌فروش «کلی فی المعین» را فروخت؛ یعنی یک کیلو از این صد کیلو را فروخت نه در ذمّه، به عین خارج تعلّق گرفت، این کلی در اثر سعه وجودی‌اش صد تعیّن دارد، بنابراین ما موجود غیر متعین نداریم. اگر آن وجود سعه داشت، تعیّنات آن سعه است؛ سعه نداشت تعیّنات آن هم تعیّن محدود دارد. به هر حال «أحدهما لا علی التعیین» اصلاً وجود ندارد تا بشود حلال یا حرام؛ لذا قاعده اقتضای بطلان می‌کند، این‌جا جای بطلان است؛ قبلاً حلال نبود الآن حلال نیست؛ قبلاً این زن حلال نبود الآن حلال نیست.
حکم عقل به بطلان عقد نسبت به هر دو خواهر در فرع دوم
این براساس فتوای عقل، می‌آورد تا این‌جا لبه که این عقد باطل است؛ حالا که عقد باطل شد، دیگر نوبت به «استصحاب حرمت» می‌رسد؛ قبلاً این زن حرام بود الآن «کما کان». اما تا به لبه «استصحاب حرمت» برسد، حرف اساسی را عقل دارد می‌گوید که جمع محال است، أحدهمای معین محال است، أحدهمای لا علی التعیین محال است؛ پس هر دو باطل است. فتوای به بطلان را عقل می‌دهد. حالا که «کلا العقدین» باطل شد حکم چیست؟ حکم معلوم است که این بیگانه است. ما دیگر شک نداریم تا استصحاب بکنیم. اگر این‌گونه از موارد شد، فتوا به بطلان عقد «کلاهما» را عقل مستقلاً صادر می‌کند. این‌جاست که عقل می‌شود چراغ حکم؛ یعنی کشف می‌کند که شارع مقدس هر دو را باطل کرده، بقیه دیگر روشن است که نامحرم هستند. «استصحاب حرمت» هم دیگر لازم نیست، چون ما شک نداریم که اینها حرام‌اند یا حلال‌اند، بلکه بیگانه‌اند اجنبیه‌اند. چون اجنبی هستند ما نیازی به «استصحاب حرمت» نداریم، چون شک در حرمت نداریم. پس «هذا خلاصة الکلام فیما یرجع إلی المقام الأول» که مقتضای عقل است.
عدم جریان تخییر در فرع دوم
سند تخییر عقل نمی‌تواند باشد؛ مقام ثانی بحث عهده‌دار بطلان تخییر است، اگر روایت معتبر نباشد و اگر معتبر باشد شارع مقدس می‌تواند حکم کند، چون حکم به دست اوست، می‌تواند بگوید أحدهما را می‌توانید اختیار بکنی. این‌طور نیست که دست شارع بسته باشد؛ شارع می‌تواند یکی را امضا بکند بفرماید این یکی را قبول دارم، آن یکی را قبول ندارم؛ رجحان هم به دست کسی است که چنین انتخابی را می‌کند. پس در مقام اول بحث جا برای حکم صحت نیست، عقل فتوا می‌دهد به بطلان «کلا العقدین»، یک؛ وقتی هر دو باطل شد اینها می‌شوند أجنبیه، دو؛ و أجنبیه حرام است، سه؛ دیگر ما نیازی به «استصحاب حرمت» نداریم.
مقام دوم/ بررسی ادلّه روایی در فرع دوم
اما مقام ثانی که روایت است؛ باید ببینیم این روایت سنداً صحیح است یا نه؟ دلالتاً تام است یا نه؟ این روایت‌ها را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در باب 25 و 26 ابواب «مَا یَحْرُمُ بِالْمُصَاهَرة» ذکر فرمودند، عمده همان باب 25 است. وسائل، جلد بیستم، صفحه 478 باب 25 از ابواب «مَا یَحْرُمُ بِالْمُصَاهَرة».
روایت اول/ روایت جمیل بن درّاج
روایت اوّل آن که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) نقل کرد این است: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ أُخْتَیْنِ فِی عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ»؛ سؤال کرد که یک مردی دو خواهر را در یک عقد جمع کرد. مستحضرید بعد از اینکه وارد شد «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَب»، جمع بین أختینی که قرآن فرمود: ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْن﴾[11] حرام است، روایت که «رضاع» را به منزله «نَسَب» می‌داند، این صوری دارد؛ یک وقت است که هر دو خواهر نسبی‌اند، دو خواهر هستند از یک پدر و مادر؛ یک وقت است که نه، هر دو خواهر رضاعی‌اند، هر دو هم‌شیر هستند، این‌طور نیست که نسبی باشند. جمع بین أختین همان‌طوری که جمع أختین نسبی حرام است، أختین رضاعی هم جمع آنها حرام است، چون «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَّسَب»، آثار «مصاهره» هم که آثار «نَسَب» را دارد، اگر أختین مصاهره‌ای باشند هم همین‌طور است.
بررسی روایت جمیل بن درّاج
بنابراین این روایت 25 مثل خود آیه که فرمود: ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْن﴾ به برکت این روایاتی که «رضاع» را مثل «نَسَب» می‌داند و «مصاهره» هم ملحق به «نَسَب» هست، جمع بین أختین نسبی یا رضاعی می‌شود حرام. شخص سؤال می‌کند «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ أُخْتَیْنِ فِی عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ یُمْسِکُ أَیَّتَهُمَا شَاءَ وَ یُخَلِّی سَبِیلَ الْأُخْرَی»؛ این «یُمْسِکُ» یعنی نه اینکه حتماً این کار را بکند، می‌تواند. این امر در مقام توهم حظر است، گرچه جمله خبریه‌ای است که به داعی انشاء القا شده؛
انواع جملات خبریّه در مقام انشاء
مثل اینکه از حضرت سؤال می‌کنند در فلان حالت این مشکل برای نمازگزار پیش آمد، چکار کند؟ حضرت فرمود: «یُعِیدُ»، این «یُعِیدُ» یعنی «أعِدْ». این‌جا جمله خبریه به داعی انشاء القا شده یعنی اعاده کند؛ منتها این «أعِدْ» که امر است گاهی در مقام توهم حظراست، گاهی امر ابتدایی است. این‌جا هم که فرمود: «یُمْسِکُ»، امر در مقام توهم حظراست و آن «یُخَلِّی» هم همین‌طور است، آن هم امر در مقام توهم حظراست؛ یعنی می‌تواند این کار را بکند. «وَ قَالَ فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ خَمْساً فِی عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ یُخَلِّی سَبِیلَ أَیَّتِهِنَّ شَاءَ»؛ چون محرمات جمعی همان‌طوری که ـ به خواست خدا ـ مطرح می‌کنند گاهی جمع بین أختین است، گاهی روی «استیفای عدد» است؛ اگر چنانچه چهار همسر را یکجا عقد کرد هر چهار حلال است، اگر به ترتیب بعد از اینها درباره خامسه عقد جدایی داشت یقیناً این خامسه باطل است، چون «استیفای عدد» یکی از محرّمات است؛ نظیر خود «رضاع»، نظیر «مصاهره»، نظیر «لعان»، نظیر «کفر». «استیفای عدد» تا چهارتا را تحلیل کردند؛ استیفا که شد عدد، بقیه می‌شود حرام. اگر در عقد جدیدی آن خامسه را عقد کرد یقیناً عقد او باطل است؛ اما اگر در عقد واحد پنج‌تا را عقد کرد چکار باید کرد؟ فرمود به اینکه «فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ خَمْساً فِی عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ یُخَلِّی سَبِیلَ أَیَّتِهِنَّ شَاءَ»؛[12] این تخییر است، آن‌جا هم همین حرف‌ها وارد است، یکی از این پنج‌تا عقدش باطل است. ما بگوییم همه این پنج‌تا عقد صحیح است، لازمه آن جواز ازدواج بیش از أربعه است؛ بگوییم یکی معین عقد آن باطل است، ترجیح بلا مرجّح است؛ بگوییم یکی «لا علی التعیین» عقد آن باطل است، حکم موضوع می‌خواهد، فرد «لا علی التعیین» وجود ندارد اصلاً. در این‌جا هم این روایت دارد که «یُخَلِّی سَبِیلَ أَیَّتِهِنَّ شَاءَ» هر کدام را که خواست. طبق این روایت برخی‌ها فتوا دادند.
روایت دوم/ مرسله جمیل بن درّاج
روایت دوم این باب که مرحوم کلینی[13] «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ جَمِیلِ بْنِ دَرَّاجٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ» که مشکل آن همان ارسال است، «عَنْ أَحَدِهِمَا عَلَیهما السَّلام» نقل کردند این است که «أَنَّهُ قَالَ». اینکه مرحوم محقق در متن شرائع می‌فرماید که این روایت ضعیف است، بخشی از آنها به همین مرسله برمی‌گردد؛ یعنی روایت دوم باب 25. «قَالَ فِی رَجُلٍ تَزَوَّجَ أُخْتَیْنِ فِی عُقْدَةٍ وَاحِدَةٍ قَالَ هُوَ بِالْخِیَارِ یُمْسِکُ أَیَّتَهُمَا شَاءَ وَ یُخَلِّی سَبِیلَ الْأُخْرَی». این روایت مرحوم کلینی را مرحوم شیخ به اسناد خود «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ السِّنْدِیِّ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ» نقل کرد.[14] این روایت مشکل ارسال ندارد تا این‌جا که ایشان نقل کردند؛ لکن «علی بن سندی» می‌گویند مجهول است. پس روایت اول و دوم همین مطلوب را دارد.
روایت باب 26 هم همین مضمون را دارد که آن دوتا روایت مردی مسافرت کرده، در طول هم بوده، نه در عرض هم؛ در عراق با کسی ازدواج کرده، آمده در شام ازدواج کرده، بعد معلوم شد که این همسر دوم خواهر آن همسر اول است که حکم می‌کند؛[15] این را ممکن است در بحث آینده ـ به خواست خدا ـ بخوانیم. این روایت می‌گوید به اینکه «یختار»، طبق این روایت هم بعضی‌ها فتوا دادند. اگر چنانچه ارسال این بود و ضعف «علی بن سندی» بود، در برابر آن قاعده عقلی ما یک روایت ضعیفی داشته باشیم که قابل توجیه نیست چکار باید بکنیم؟ لذا مرحوم محقق فتوای او این است که اولی أشبه است؛
معنای دو تعبیر «أشبه» و «أحوط» در کلام محقّق
یعنی أشبه به قواعد است، گاهی می‌فرمایند أحوط است؛ یعنی به لحاظ قول، أظهر است؛ یعنی به لحاظ روایات، أشبه است؛ یعنی به لسان اصول و قواعد. می‌فرماید این به اصول و قواعد أشبه است «و فی الروایة ضعف»، بقیه «امرٌ» و آن این است که این روایات بر فرض که باشد یک تعبد محض است، یک امری را که عقل راه ندارد تعبد محض می‌کند و آن روایات باب 26 که می‌فرماید کسی در عراق ازدواج کرد بعد آمده در شام یک ازدواج مجدد کرد؛ این کسی که در شام به ازدواج مجدد او در آمد خواهر او بود که در عراق با او ازدواج کرد، اینها در طول هم است، اینها محذوری ندارند دومی باطل است. آیا روایات باب 26 می‌تواند کمک بکند برای حل مطلب روایت باب 25 یا نه؟ خود روایت می‌تواند تکیه‌گاه باشد یا نه؟ دو روایت یا کمتر یا بیشتری که در باب 26 هست، آیا آن می‌تواند حل کند یا نه؟
حمل شیخ طوسی نسبت به روایات مطرح شده
مرحوم شیخ طوسی در پایان دو روایت باب 26 یک فرمایشی دارند می‌فرمایند به اینکه «مَحْمُولٌ عَلَی أَنَّهُ إِذَا أَرَادَ إِمْسَاکَ الْأُولَی فَلْیُمْسِکْهَا بِالْعَقْدِ الثَّابِتِ الْمُسْتَقَرِّ وَ إِنْ أَرَادَ إِمْسَاکَ الثَّانِیَةِ فَلْیُطَلِّقِ الْأُولَی ثُمَّ لْیُمْسِکِ الثَّانِیَة».[16] حالا اگر چنانچه در آن روایت باب 26 هم دارد که «یَتَخَیَّرُ أَیَّتَهُمَا شَاءَ» برای اینکه جمع بین أختین نشود هر کدام را که خواست انتخاب بکند. عقد دوم که یقیناً باطل است هر کدام را انتخاب بکند یعنی چه؟! جمع بین أختین حرام است، اولی را در عراق ازدواج کرده، بعد آمده در شام همسری دیگر گرفته، بعد معلوم شد که این همسر دوم خواهر همسر اول است؛ دومی باطل است. در چنین فضایی حضرت می‌فرماید: «یَتَخَیَّرُ أَیَّتَهُمَا شَاءَ». این را ناچار شدند توجیه بکنند که این‌گونه از توجیهات به ردع شبیه‌تر است تا به أخذ؛ «یَتَخَیَّرُ أَیَّتَهُمَا شَاءَ»؛ یعنی یا اولی را بگیرد به همان عقد سابق، یا دومی که عقد او باطل بود این را رها کند، مجدّداً این را عقد کند، این «یَتَخَیَّرُ أَیَّتَهُمَا شَاءَ» شد؟! این طرد روایت است، نه عمل به روایت.
پی نوشت:
[1] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص428، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب7، ح3، ط آل البیت.
[2] نساء/سوره4، آیه23.
[3] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص234.
[4] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص431.
[5] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص234.
[6] نساء/سوره4، آیه24.
[7] انعام/سوره6، آیه57.
[8] حجر/سوره15، آیه21.
[9] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص234.
[10] مسالک الأفهام الی تنقیح شرائع الاسلام، الشهیدالثانی، ج7، ص314 و 315.
[11] نساء/سوره4، آیه23.
[12] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص478، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب25، ح3، ط آل البیت.
[13] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص431.
[14] تهذیب الأحکام، شیخ الطائفه، ج7، ص285.
[15] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص478 و 479، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب26، ح2، ط آل البیت.
[16] مستمسک العروة الوثقی، السیدمحسن الطباطبائی الحکیم، ج14، ص243.