به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح دوشنبه 27 دی ماه 1395 در چهل وهشتمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم، به بررسی عدم نشر حرمت با صرف مملوکیت پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه پس از مروری بر مباحث گذشته به عدم نشر حرمت با صِرف مملوکیّت اشاره کرد و بیان داشت: اینکه زنی صرفاً مملوک کسی باشد، دلیل حرمت او بر پدر یا پسر مالک نمی‌شود بلکه زمانی احکام مصاهره جریان می‌یابد که عقد یا نکاحی بینشان انجام شود و در اینکه آیا نظر و لمس هم مثل نکاح و عقد، سبب مصاهره هست یا نه بین فقهاء اختلاف است.
وی افزود: در مسئله «نظر و لمس» اگر قائل به نشر حرمت شدیم، چون این حکم خلاف قاعده و عمومات ااست باید تعبّد به روایات داشته باشیم و از موارد ذکر شده در آنها تعدّی نکنیم.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم پس از بیان سه مقام بحث در رابطه با مسئله «نظر و لمس» گفت: اگر نصوص دالّ بر نشر حرمت با «نظر و لمس» را هم کنار بگذاریم نمی‌توانیم به اصاله الحل و استصحاب حلّیت تمسک کنیم چون با وجود دلیل محکمی مثل ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ جایی برای اصاله الحل و استصحاب حلّیت باقی نخواهد ماند، همچنین تمسّک به اجماع نیز در اینجا راه نخواهد داشت، چون با وجود چنین دلیل محکمی، این اجماع حتماً مدرکی خواهد بود.
وی در بیان اقوال این مسئله اضافه کرد: مرحوم ابن ادریس چون خبر واحد را حجّت نمی‌داند حکم به حلِّیت ملموسه و منظوره بر عمودین داده است امّا علی الکراهة و بعد از ایشان نیز برخی مثل مرحوم محقّق از او تبعیّت کردند اما قول مشهور در مسئله قول به نشر حرمت با نظر و لمس است.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء به مناسبت مقام، بحثی را راجع به دو دلیل عقل و اجماع مطرح کرد و گفت: این دو دلیل هیجیک نباید دلیل مستقلّی در برابر کتاب و سنّت به حساب بیایند چون بحث از اجماع نزد شیعه، شعبه‌ای از شُعب بحث از سنّت است لذا در صورتی‌که حجّت باشد در ردیف خبر خواهد بود و این اهل سنّت هستند که اجماع را دلیل مستقلّ می‌دانند و با این کار در غدیر را بستند و در سقیفه را بازکردند و معصوم را خانه نشین کردند.
وی در رابطه با عقل نیز بیان داشت: عقل مستقلّا حرفی برای گفتن ندارد و صرفاً یک منبع تشخیصی است مثل چراغ که راه را روشن می‌کند اما اصل راه باید توسّط شارع بیان شود و اینکه گفته می‌شود فلان مطلب عقلاً و شرعاً صحیح است، حرف باطلی است چون عقل در مقابل شرع نیست چون شرع هیچ مقابلی ندارد چون موضوع و محمول را خدا آفریده و نقش عقل فقط این است که ربط بین موضوع و محمول مخلوق خدا را کشف کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی در رابطه با عدم حجّیت اجماع اضافه کرد: فخر رازی می‌گوید: از امام شافعی پرسیده شد، دلیل حجّیت اجماع چیست و او هم سیصد بار قرآن را مرور کرد و دلیلی بر حجّیت آن نیافت غیر از آیه ﴿وَ یَتَّبِعْ غَیْرَ سَبیلِ الْمُؤْمِنینَ نُوَلِّهِ﴾ و با این آیه قائل به عصمت امّت و حجیّت اجماع آنها شد، امّا با این حال، آنها به ما تحویل دادند و ما هم آکبند تحویل گرفتیم در صورتی که اجماع اگر هم حجّت باشد در ردیف خبر و نقل است نه یک دلیل مستقلّ.
وی در رابطه با اجماع نزد شیعه و فرق آن با اجماع اهل سنت، خاطر نشان کرد: اهل سنّت می‌گویند امّت معصوم است و اشتباه نمی‌کند و اگر به یک امری فتوا داد مثل آیه قرآن خواهد بود، امّا شیعه قائل به کشف قول معصوم از طریف اجماع است و این فرق از زمین تا آسمان است.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم سپس وارد مقام جمع‌بندی بین دو طائفه از روایات در مسئله «لمس و نظر» شد و گفت: ما در این مقام یک بحث جمع‌بندی داریم که در جمع طائفتین یکی را حمل بر کراهت بکنیم و یکی را حمل بر حرمت و یک مقام بازنگری در ادلّه داریم که آیا واقعاً مسئله نظر به شهوت یا لمس به شهوت در حکم نکاح و عقد است و برای عبد و أمه حسابی جدایی باز شده است؟ یا نه حساب جدایی ندارد؟
وی در ادامه اقوال در مسئله را بیان کرد و افزود: در اینکه نظر و لمسی که برای غیر مالک هم جایز است نشر حرمت نمی‌کند شکّی نیست و بحث در این است که آیه نظر و لمس غیر جایز برای غیر مالک نشر حرمت می‌کند یا نه؟ که در اینجا چند قول است، مرحوم محقّق پس از بیان تردید در مسئله قائل به حلّیت نکاح بر عمودین مالک با منظوره و ملموسه علی الکراهیّه شدهاند و گفتهاند: کسانیکه در این مسئله قائل به نشر حرمت شدهاند بر مورد نصّ یعنی پدر لامس و ناظر و فرزند لامس و ناظر اکتفاء کرده‌اند چون مطابق با مورد نصّ است و در موارد خلاف قاعده باید به مورد نصّ اکتفاء شود.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در بررسی روایات مربوط به مسئله «نظر و لمس» به روایات موجود در جلد بیستم و بیست و یکم وسائل اشاره کرد و گفت: در باب سوم از ابواب مصاهره هشت روایت آمده که بخش عمده این روایات دال بر حرمت «منظورة الأب» و «ملموسة الأب» بر إبن هستند.
وی در تشریح روایت اول باب سوم بیان داشت: در این روایت بر قید علی شهوة تأکید شده و آنرا در نشر حرمت با نظر و لمس شرط می‌داند ضمن اینکه حرمت را روی پدر و پسر ناظر و لامس برده است.
حضرت آیت الله جوادی آملی در تبیین روایت چهارم باب سوم افزود: در این روایت هر چند حرمت را روی پدر ناظر و لامس برده است امّا دلیل نمی‌شود که ما حرمت را مخصوص پسر لامس و ناظر بدانیم و به پدر تعدّی نکنیم چون این روایت در مقام اثبات است و در رابطه با پدر ساکت است و میتوان حکم پدر را از روایات دیگر استنباط کرد.
وی روایت پنجم از همین باب را نیز مطرح کرد و بیان داشت: هر چند این روایت مستقیماً مربوط به بحث «لمس و نظر» نمی‌شود امّا آنرا از عمد مطرح کردیم تا در مقام بازنگری مدّ نظرتان باشد، در این روایت فقط مباشرت را علّت نشر حرمت می‌داند پس با این حساب میتوان گفت: آن لمس و نظری ناشر حرمت است که مقدمّه نکاح و مباشرت باشد.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم در لابه لای طرح روایات، اشکالی به کلام شهید ثانی در مسالک کرد و گفت: من در کلام شهید ثانی دیدم که ایشان در مقام ترجیح یکی از روایات بر دیگری، صحیحه را بر موثّقه رجحان داده در حالیکه چنین رجحانی صحیح نیست چون رجحان حجت بر حجت است، و ما در نصوص علاجیه نداریم که میتوانیم صحیحه را بر موثّقه مقدّم کنیم چون هر دو حجّت هستند.
وی پس از این اشکال به بیان روایت ششم از باب سوّم پرداخت و اضافه کرد: در این روایت نیز به حرمت «منظورة» و «ملموسة» بر أب و إبن اشاره کرده ولی با این حال نمیتوان این روایت را معارض روایت چهارم قرار داد چون همان‌طور که گفتیم آن روایت در مقام اثبات است و اثبات شیء نفی ما عدی نمی‌کند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء روایتی را نیز از باب پنجم مطرح کرد و گفت: در این روایت که در مقام جمع‌بندی به کار ما میآید، جماع و رفتار و عمل مثل جماع را ناشر حرمت می‌داند، پس میتوان با تکیه به این نوع از روایات نظر و لمسی را ناشر حرمت دانست که کالجماع باشند، مثلاً از مقدّمات جماع باشند.
وی سپس به بررسی روایات جلد بیست و یکم وسائل باب 77 پرداخت و افزود: در روایت اول و دوم و چهارم این باب آمده است: لمس و نظر ناشر حرمت است، اما روایت سوم بر خلاف سه روایت مذکور، صریح در جواز است؛ لذا آن بزرگوارانی که مثل مرحوم محقق خبر واحد را حجّت می‌دانند و نشر حرمت را قبول ندارد، این روایت را حمل بر کراهت می‌کنند و می‌گوید نکاح إبن و أب با ملموسه و منظورة دیگری وضعاً صحیح و تکلیفاً مکروه است.
تقریر درس
مروری بر مباحث گذشته
سبب سوم از اسباب حرمت نکاح «مصاهره» است که ملاحظه فرمودید. این مصاهره اگر چنانچه با آمیزش مشروع حاصل بشود مصاهره محقق است و همه احکام مصاهره بر آن بار است. آمیزش مشروع هم یا به «عقد دائم» است یا به «عقد منقطع» یا به «مِلک یمین» است یا به «تحلیل منفعت» یا به «تحلیل انتفاع» و اگر آمیزش مشروع نشد، یا به نامشروع است یا به شبهه است که بحث آن گذشت یا به نظر و لمس با شهوت است.
عدم نشر حرمت با صِرف مملوکیت
اگر نبود روایات مسئله، صِرف نظر و لمس داخل یکی از علل مصاهره نبود؛ یعنی اگر کسی کنیزی را خرید این «مملوکة الأب» است، «مملوکة الأب» برای پسر حرام نیست؛ زیرا او می‌تواند از او بخرد و با او ازدواج کند یا پدر می‌تواند مملوکه خود را بر پسر تحلیل کند منفعةً أو انتفاعاً. همان‌طوری که می‌تواند تملیک کند، می‌تواند تحلیل کند. صِرف «مملوکة الأب» سبب مصاهره نیست، چه اینکه صِرف «مملوکة الإبن» سبب مصاهره نیست و اگر نبود این نصوص خاصه، هرگز به ذهن نمی‌آمد که نظر مالک، لمس مالک به نحوی که برای غیر مالک جایز نیست این هم سبب مصاهره بشود؛ برای اینکه نه نکاح است و نه عقد مصطلح؛ نه عقد مشروع است، نه نکاح لغوی، به چه دلیل مصاهره باشد؟ ولی چون روایات مسئله «منظورة الأب» و «ملموسة الأب» را سبب مصاهره دانستند که گفتند این منظوره و ملموسه بر عمودین حرام است؛ یعنی بر پدر ناظر و لامس، چون «حلیله إبن» است؛ بر پسر ناظر و لامس، چون «منکوحة الأب» است. از این جهت حرام است.
تعبّد به روایات در مسئله «نظر و لمس»
بنابراین صبغه تعبّدی این مسئله خیلی از قوی‌تر از آن صبغه قاعده بودن آن است که «علی القاعده» باشد؛ برای اینکه این نه «منکوحه أب» است، نه «معقوده أب» است و نه «حلیله إبن» است، به چه مناسبت حرام باشد؟ چون جریان تعبّد در این طایفه بیشتر هست، ما ناچاریم در این سه مقام در مدار همین روایات بیشتر بحث کنیم.
سیر بحث در مسئله «نظر و لمس»
روایات دو طایفه است: یک طایفه می‌گوید که «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» البته نظر شهوی و لمس شهوی، باعث حرمت بر پسر است و باعث حرمت بر پدر هم هست؛ یعنی بر عمودین حرام است. طایفه دیگر می‌گوید که نه، این حرام نیست. فقها(رضوان الله علیهم) آنچه که معروف است یک نظر دارند؛ مرحوم إبن ادریس و بعد از إبن ادریس مثل محقق اینها نظر به کراهت دادند، معروف بین فقها حرمت است. اینها در جمع دلالی این دو طایفه از نصوص اختلاف دارند؛ البته مرحوم إبن ادریس از آن جهت که به خبر واحد عمل نمی‌کند برابر قواعد عامه فتوا به کراهت می‌دهد، چون اصل در مسئله نه تنها «اصالة الحل» است و نه تنها اگر شک کردیم «استصحاب حلّیت» است؛
حکومتِ ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ بر سایر ادلّه و امارات
دلیل أماره‌ای صریح و صحیح و روشن ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾[1] محکَّم است. این ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾؛ یعنی غیر از آن محرَّمات نسبی و غیر از محرَّمات مصاهره‌ای، هر زنی برای هر مردی حلال است و می‌تواند با او ازدواج کند. این ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ جای این سه کار را تَنگ می‌کند؛ نه جا برای «اصالة الحل» است، نه جا برای «استصحاب حلّیت» است، نه جا برای تمسک به «اجماع»، برای اینکه با بودنِ چنین دلیل متقن قرآنی، شما ادّعای اجماع می‌کنید بر اینکه حلال است! اجماع بر حلّیت است! اگر انسان یقین نداشته باشد، لااقل طمأنینه است، ظنّ متأخم است که سند مجمعین همین آیه است. پس جای این سه امر را این آیه تَنگ می‌کند و خودش میدان‌دار است.
نظر إبن إدریس در نشر حرمت با «نظر و لمس»
مرحوم إبن ادریس از آن جهت که به خبر واحد عمل نمی‌کند، صریحاً فتوا دادند به اینکه «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» برای عمودین حلال است؛ یعنی برای پدر پدر، چون حلیله او نیست؛ برای پسر حلال است، چون منکوحه او نیست، بلکه مملوکه اوست. مملوکه انسان؛ نه بر پدر انسان حرام است و نه بر پسر او، می‌تواند به آنها بفروشد، می‌تواند به آنها هبه کند و آنها با او ازدواج کنند. صِرف ملکیت شأنیت نکاح را به همراه دارد نه فعلیت را، او منکوحه نیست.
فقهایی که از قول ابن ادریس تبعیّت کرده‌اند
فتوای مرحوم إبن ادریس(رضوان الله علیه) که به کراهت صادر شد، بعدها مرحوم محقق پذیرفت و بعد هم عده‌ای دیگر؛ ولی معروف بین اصحاب که خبر واحد را حجت می‌دانند و به آن عمل می‌کنند، به این روایات عمل کردند و فتوا به حرمت دادند. بنابراین با إبن ادریس و امثال او بحثی نیست، بحث مبنایی است؛ ما بگوییم فلان خبر دلالت دارد بر اینکه این حرام است، این می‌شود بحث مبنایی.
تبیین جایگاه اجماع در استنباط
این بحث عمیق اصولی را هم ملاحظه فرمودید این اجماعی که تاکنون صدرنشین بود و در برابر کتاب و سنّت قرار داد، باید گوش این اجماع را کشید از بالا به پایین آورد. اجماع هیچ سهمی در منبعیّت فقهی ما ندارد، نباید بگوییم منبع فقهی ما کتاب است و سنت است و عقل است و اجماع! اجماع بر فرض که حجت باشد در ردیف خبر است. این اجماع آکبند از اهل سنت به ما رسیده؛ آنها اجماع را حجت می‌دانند و منبع می‌دانند، چون امت را معصوم می‌دانند.
نقل قول فخر رازی از شافعی در باب اجماع
فخر رازی در تفسیر خود می‌گوید ـ چون خود او شافعی است ـ از شافعی پرسیدند اجماع چرا حجت است؟ ایشان سیصد بار اول تا آخر قرآن را جستجو کرد تا یک سندی پیدا کند. اینکه درِ غدیر را بسته و درِ سقیفه را باز کرده و معصوم را خانه‌نشین کرده، امت را معصوم می‌داند؛ می‌گوید اگر منظور از امت، علما باشد، علما هم که این‌طور گفتند، معصوم هستند. آن‌که معصوم را خانه‌نشین کرده، امت را معصوم می‌داند. اینها اجماع را در ردیف قرآن می‌دانند، در ردیف سنّت می‌دانند، نه کاشف از سنّت.
هم ردیف بودن اجماع با خبر عند الشیعه
ما بر فرض که اجماع را حجت بدانیم «إما للدخول أو للکشف»، در حدّ خبر است، کشف از رضای معصوم می‌کنیم اگر تام باشد. بنابراین اجماع در ردیف دلیل است، نه در ردیف منبع. دلیل کجا، منبع کجا! اصول را کتاب و سنّت اداره می‌کند، وحی اداره می‌کند، بقیه کاشف‌اند حتی عقل.
نفش سراجیّت عقل در طیِّ طریق استنباط
عقل حرفی برای گفتن ندارد، عقل یک چراغ خوبی است، چراغ که هیچ یعنی هیچ به نحو سالبه کلیه، هیچ حرفی از خود ندارد فقط نشان می‌دهد که کجا سقف است، کجا در است و کجا دیوار. حتی «العدل حسن» را عقل قرار نداد، تدوین نکرد؛ چه عقل فقیه، چه عقل اصولی، چه عقل حکیم و چه عقل متکلم. این قانون قبل از تولد بوعلی‌ها و فقها و اصولیون بوده است، بعد از مرگ اینها هم هست؛ پس اینها هیچ‌کاره هستند. این «العدل حسن» را عقل نیاورد، بلکه عقل فهمید. عقل مهندس نیست، صراط به دست عقل نیست، صراط به دست شارع است «ولا غیر»؛ عقل سراج است نه صراط، از چراغ چه کاری ساخته است؟ چراغ فقط می‌تواند بگوید اینجا چاه است اینجا راه، همین! اما چه کسی راه کرده؟ چه کسی چاه کرده؟
مقابل نبودن عقل و شرع
این را مهندس کرده. این کلمه هم باید کاملاً اصلاح بشود که این مطلب عقلاً و شرعاً درست است، این از تعبیرات بسیار ناروایی است؛ عقل در مقابل شرع نیست، عقل در مقابل نقل است، شرع مقابل ندارد، کار شرع مهندسی است، صراط برای شارع است، قانونگذاری برای اوست. عقل وقتی چشم باز کرد می‌فهمد که چه چیزی خوب است و چه چیزی بد است، همین! موضوع را خدا آفریده، محمول را خدا آفریده، ربط بین موضوع و محمول مخلوق خداست، عقل چکاره است؟ بنابراین عقل با همه حرمتی که دارد، حرمت چراغ را دارد، سراج خوبی است؛
توضیحی پیرامون اجماع و استفاده نادرست اهل سنت و برخی فقهاء از آن
اما اجماع «و ما ادراک ما الاجماع»! اینها آمدند گفتند صریحاً امت معصوم است؛ لذا اگر یک چیزی اجماع شد مثل آیه به آن عمل می‌کنند و این جمله «لَا تَجْتَمِعُ أُمَّتِی عَلَى خَطَإ»[2] را سند قرار دادند در روایات ما هم هست؛ اما این هرگز دلیل بر عصمت امت نیست. ایشان سیصد بار اول تا آخر قرآن را فحص کرد، به این آیه رسید ﴿وَ یَتَّبِعْ غَیْرَ سَبیلِ الْمُؤْمِنینَ نُوَلِّهِ﴾[3] «کذا و کذا»، این دلیل است بر اینکه امت معصوم است؛ اصول یعنی این! آنها هم آکبند تحویل ما دادند، ما هم آکبند تحویل گرفتیم و گفتیم منبع دین ما کتاب است و سنت است و عقل است و اجماع؛ در حالی که بر فرض حجت باشد در ردیف خبر است، دلیل است نه منبع. به هر تقدیر مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) به اجماع خیلی بها می‌دهد.
تفاوت اجماع اهل سنت با اجماع شیعه
عده‌ای به دنبال «مجهول النسب» می‌گردند که بگویند امام هم داخل آن است. پس بر فرض حجت باشد بازگشت آن به سنت است؛ اما آنها اجماع را منبع می‌دانند. به این ﴿وَ یَتَّبِعْ غَیْرَ سَبیلِ الْمُؤْمِنینَ نُوَلِّهِ﴾ «کذا و کذا» به آن استدلال کرده الشافعی؛ اگر امت به یک امری فتوا داد و چون امت معصوم است مثل آیه قرآن است؛ این حرف کجا و حرف ما کجا! ولی مرحوم صاحب جواهر به اجماع خیلی حرمت می‌نهد، برای اینکه به افکار علما و بزرگان و مخصوصاً اینهایی که فقه به دست وسیله آنها به ما رسیده است حتماً یک سندی پیدا کرده‌اند یا یک شاهدی پیدا کرده‌اند، این در حد کشف است. به هر تقدیر ما با إبن ادریس نمی‌توانیم گفتگو کنیم، برای اینکه در دست ما روایات است، او هم که روایات را حجت نمی‌داند؛ اما با محقق و امثال محقق چرا، می‌شود گفتگو کرد. مرحوم محقق حکم به کراهت می‌کند، چون تسامح در ادله چه در سنن چه در مکروهات، این راه هست؛ اما حکم جزمی بخواهد صادر بشود آن دیگر حجت می‌خواهد. در ادله سنن تسامحی هست، در ادله مکروهات تسامحی هست؛ این راه باز است.
اشکال مبنایی با ابن ادریس و سید مرتضی در مسئله «نظر و لمس»
به هر تقدیر ممکن است مرحوم إبن ادریس طبق یک شواهدی برخی از اخبار واحد را که محفوف به قرائن قطعیه هستند حجت بداند؛ بله اگر خبر واحدی محفوف به قرائن قطعیه بود او حجت می‌داند، مرحوم سید مرتضی هم همین طور است؛ اینها خبر واحد را حجت نمی‌دانستند و اگر چنانچه خبر واحد محفوف به قرائن قطعیه باشد بله حالا ممکن است این‌طور فتوا بدهند، شاید شواهدی هم پیدا کردند. غرض این است که اگر با مرحوم إبن ادریس و سید مرتضی(رضوان الله علیهم) و دیگر فقها که تفکر عدم حجیت خبر واحد دارند، نمی‌شود بحث کرد، برای اینکه دست ما فقط خبر واحد است و آن را هم حجت نمی‌دانند؛ اما نسبت به محقق و امثال محقق دستمان پُر است، چون هر دو خبر واحد را حجت می‌دانند. اینکه خبر واحد حجت است باید درباره دلالت آن بحث کرد. به حسب ظاهر آن طایفه‌ای که دلالت می‌کند بر اینکه «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» برای عمودین جایز نیست، این را حمل بر حرمت کردند، آن طایفه که گفتند جایز است آن را توجیه کردند؛ یا نه، آمدند آن روایات که می‌گوید جایز است آن را اصل قرار دادند، این روایاتی که می‌گوید جایز نیست آن را حمل بر کراهت کردند.
مقام سوم در مسئله «نظر و لمس»/ جمع‌بندی
در مقام جمع‌بندی یک راه آسانی است همین است که ما حمل بکنیم آن نهی را بر کراهت و این دلیل را بر جواز. یکی اینکه یک بازنگری بکنیم، آیا صِرف «نظر» کار نکاح را می‌کند؟ صِرف «لمس» کار عقد را می‌کند؟ یا نه، غیر از «منکوحة الأب»، غیر از «معقودة الأب»، یک شیء ثالثی سبب مصاهره است؛ البته در خصوص عبد و أمه و مانند آن، نه در حُرّه، چون در حُره این‌چنین نیست؛ اگر پدری نظر بکند یا لمس بکند اگر معقوده نباشد که می‌شود حرام، ملحق به زنای بصری و سمعی است و اگر حلال باشد که این می‌شود «معقودة الأب»، ولو نکاح هم نباشد. در خصوص عبد و أمه آیا می‌شود به این روایات این‌طوری که ردیف آمدند فتوا داد، یا اینکه در آن جمع‌بندی بازنگری کرد؟
تبیین دو مسیر در مقام جمع‌بندی
الآن ما دو حرف داریم: یکی حرف تنظیم سه بخشه؛ یک طایفه می‌گوید نشر حرمت می‌کند، یک طایفه می‌گوید نشر حرمت نمی‌کند، در جمع اینها یکی را حمل بر کراهت بکنیم و یکی را حمل بر حرمت؛ این راه صوری است. یکی هم بازنگری بکنیم که آیا واقعاً مسئله نظر به شهوت یا لمس به شهوت این در حکم نکاح است؟ در حکم عقد است؟ آیا برای عبد و أمه حسابی جدایی باز شده است؟ همان‌طوری که اصل تملیک، اصل تحلیل یک حساب جدایی باز کرد، مسئله نظر به شهوت یا لمس به شهوت حساب جدایی باز کرد، یا نه حساب جدایی ندارد؟ «علی أی حال» ایشان مرحوم محقق فرمود به اینکه «و أما النظر و اللمس مما یسوق لغیر المالک»، این یقیناً خارج است، دیگری هم این نگاه را می‌کند، این باعث نشر حرمت نمی‌شود، «کنظر الوجه و لمس الکف» ـ این عبارت باید بررسی بشود که متن شرائع همین است؟! چون لمس را خیلی از فقها جائز نمی‌دانستند، ایشان هم همان‌طور هستند ـ این «لا ینشر الحرمة»؛ این نظر حلال که برای غیر مالک جائز هست، این‌گونه از نظرها یا لمس‌ها نشر حرمت نمی‌کند.
اقوال در نظر و لمسی که «لا یسوق لغیر المالک»
اما نظری که «لا یسوق لغیر المالک» یعنی نظر به شهوت؛ مثل نظر به عورت و مثل قُبله و بوسیدن و مثل لمس باطنِ جسد «بشهوة»، «فیه تردد» که آیا این نشر حرمت می‌کند یا نمی‌کند؟ أظهر آن این است که او «ینشر کراهیة»؛ نشر حرمت نمی‌کند، نشر کراهت می‌کند؛ یعنی اگر پسر بخواهد با این عقد کند عقد صحیح است وضعاً، مکروه است تکلیفاً. و کسانی هم که می‌گویند نظر به شهوت، لمس به شهوت نشر حرمت می‌کند، اینها «قصّر التحریم علی أب اللامس و الناظر و إبنه خاصة دون أم المنظورة أو الملموسة»، چون این تعبّداً بالنص ثابت شد، آنها که این نظر به شهوت یا لمس به شهوت را عامل حرمت و نشر حرمت می‌دانند، این را به منزله نکاح نمی‌دانند، این را به منزله عقد نمی‌دانند؛ لذا آن ملموسه زوجه نیست، مادر ملموسه أم الزوجه نیست، دختر ملموسه ربیبه نیست. در خصوص این نظر و لمس، تعبداً بالنص برای پدر ناظر و لامس و برای پسر ناظر و لامس حرام است؛ یعنی خود این زن بر این عمودین حرام است «أو مکروه»؛ اما مادر این زن أم الزوجه نیست، دختر این زن ربیبه نیست، برای اینکه این حکم نکاح را ندارد، این تعبّد خاص به وسیله این طایفه از نصوص در خصوص این ملموسه و منظوره است نسبت به «أب اللامس و الناظر» و «إبن الناظر و اللامس»، چون این نکاح نیست، این عقد نیست، این یک فرع جداست البته.
بنابراین آن یک فرع جدایی است که کاملاً از بحث فعلی منقطع است. بحث فعلی این است که این «منظورة الأب»، «ملموسة الأب» بر پسر حرام است، چون «منکوحة الأب» است: ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ﴾؛[4] بر پدر این پدر حرام است، چون ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُم﴾ است. آیا این‌چنین است «کما هو المشهور» یا مکروه است «کما ذهب الیه إبن ادریس رضوان الله علیه» و بعد مرحوم محقق؟
إکتفاء به مورد نصّ در موارد خلاف قاعده
حالا ببینیم این جمع مقبول است یا نیست؟ پس فعلاً ما در فرع اول بحث می‌کنیم. در فرع دوم که محقق فرمود آنها که به وسیله این حرمت را منتشر می‌دانند و می‌گویند این کار نشر حرمت می‌کند، این تحریم مخصوص «أب اللامس و الناظر» و «إبن الناظر و اللامس» است؛ اما «أم منظوره»، «أم ملموسه»، «بنت ملومسه» اینها دیگر در کار نیست. حالا خود روایات را وقتی بررسی بکنیم شاید جمع‌بندی بکند، چون کل این روایات برخلاف قاعده است. اگر بر خلاف قاعده است باید به مورد نص اکتفا کرد.
بررسی روایات مربوط به مسئله «نظر و لمس»
یک مقدار این روایات در جلد بیستم هست و یک مقدار هم در جلد بیست و یکم؛ بخشی از این روایات قبلاً خوانده شد. مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در وسائل جلد بیستم صفحه 417 باب سه از ابواب «مصاهره» هشت‌تا روایت دارد که بخش مهم این روایات دلالت می‌کند بر اینکه «منظورة الأب» و «ملموسة الأب» حرام می‌شود. ـ چون یک مقدار از این روایات را خواندیم الآن اشاره می‌شود ـ
روایت اوّل از باب سوم/ روایت محمد بن اسماعیل
روایت اول این بود که محمد بن اسماعیل از وجود مبارک أبی الحسن(علیه السلام) سؤال می‌کند: «عَنِ الرَّجُلِ تَکُونُ لَهُ الْجَارِیَةُ فَیُقَبِّلُهَا هَلْ تَحِلُّ لِوَلَدِهِ»؟ حضرت فرمود: «بِشَهْوَةٍ»؟ عرض کرد: «نَعَمْ قَالَ مَا تَرَکَ شَیْئاً إِذَا قَبَّلَهَا بِشَهْوَةٍ» اینکه چیزی را فروگذار نکرد، معلوم می‌شود که از اینها می‌خواهند کم‌کم شاهدی اقامه بشود که این مقدمه نکاح را فراهم کرده است. «ثُمََّّ قَالَ ابْتِدَاءً مِنْهُ إِنْ جَرَّدَهَا وَ نَظَرَ إِلَیْهَا بِشَهْوَةٍ حَرُمَتْ عَلَی أَبِیهِ وَ ابْنِهِ»؛ بر پدر او حرام است، چون حلیله پسر است؛ بر پسر او حرام است، چون «منکوحة الأب» است، «قُلْتُ إِذَا نَظَرَ إِلَی جَسَدِهَا» چطور؟ حضرت فرمود «إِذَا نَظَرَ إِلَی فَرْجِهَا وَ جَسَدِهَا بِشَهْوَةٍ حَرُمَتْ عَلَیْهِ».[5]
روایت چهارم از باب سوم
روایت چهارم این باب این بود که «إِذَا جَرَّدَ الرَّجُلُ الْجَارِیَةَ وَ وَضَعَ یَدَهُ عَلَیْهَا فَلَا تَحِلُّ لِإبْنِهِ».[6] یک نزاع داخلی بین قائلان به نشر حرمت هست که آیا این «منظورة الرجل» و «ملموسة الرجل» این برای عمودین حرام می‌شود؛ یعنی هم برای پدرش، چون حلیله پسر است و هم بر پسرش، چون منکوحه پدر است، یا فقط بر پسرش حرام می‌شود چون منکوحه أب است؟ این روایت فقط دارد که بر پسرش حرام می‌شود. برخی‌ها هم فتوا دادند که بر پسر حرام می‌شود؛ یعنی «منظوره شخص»، «ملموسه شخص» بر پدر او حرام نمی‌شود، چون حلیله «إبن» نیست؛ ولی بر پسر او حرام می‌شود، چون «منکوحة الأب» است؛ این تام نیست، برای اینکه این مثبتین است، اینکه حصر نکرده است! اگر چنانچه این حصر نکرده، گفته «منظوره شخص»، «ملموسه شخص» برای «إبن» او حرام است، نسبت به «أب» او ساکت است؛ یک روایتی می‌گوید که بر «أب» هم حرام است؛ اینها که مثبتین هستند و جمعشان هم آسان است. نعم! اگر این روایت حصر کرده بود گفته بود به اینکه «منظوره شخص»، «ملموسه شخص» فقط بر پسر حرام است، بله با آن معارض بود. پس نمی‌شود به این روایت چهار باب سه گفت که فقط بر پسر حرام است.
روایت پنچم از باب سوم/ روایت زراره
در روایت پنج این باب که زراره نقل می‌کند از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) فرمود: «إِذَا أَتَی الْجَارِیَةَ وَ هِیَ حَلَالٌ فَلَا تَحِلُّ».[7] با اینکه الآن جای این روایت نیست عمداً می‌خوانیم تا نظر شریف شما باشد که در آن بازنگری نسبت به مقام ثالث دست برخی از فقها باز بود و باز کردند که این نظر و لمس مقدمه بر إتیان است وقتی روایت دارد که حضرت فرمود: «إِذَا أَتَی الْجَارِیَةَ»؛ یعنی «باشرها بنکاح»، «أتی» یعنی همین. یک وقت است که در قرآن این آیه کریمه است: ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّساء﴾،[8] این ادب قرآنی است؛ این ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّساء﴾ که لمس نیست، این همان نکاح است. اگر فرمود ﴿أَوْ لامَسْتُمُ النِّساء﴾ غسل بکنید یعنی نکاح. اینجا که فرمود «إِذَا أَتَی» معلوم می‌شود آن‌جا که دارد «إِذَا نَظَرَ أَو لَمَسَ»، این زمینه برای «أَتَی» است؛ پس نمی‌شود گفت صرف نظر و لمس نشر حرمت می‌کند، یا لااقل تأمّل کرد.
اشکال به کلام شهید در مسالک
من دیدم که مرحوم شهید در مسالک دارد ترجیح می‌دهد می‌گوید این صحیحه است و آن موثقه، باشد! هر دو حجت هستند، شما مگر می‌خواهید در بازار خرید و فروش کنید؟! مگر این حجت خدا نیست؟! مگر در نصوص علاجیه آمده که اگر یکی صحیحه بود یکی موثقه، صحیحه را مقدم بدارید؟! این چه حرفی است که می‌زنید؟! نعم، گفتند اگر یکی مشهور بود که اصحاب به آن عمل کردند و یکی مورد إعراض بود بله؛ اما یکی صحیحه باشد و یکی موثقه، صحیحه مقدم است بر موثقه یعنی چه؟! هر دو حجت هستند. اگر هر دو حجت هستند دلیلی ندارد که شما صحیحه را بر موثقه مقدم کنی، این نباید در مسالک می‌آمد. ولی منظور این است که این «إِذَا أَتَی» با اینکه اینجا جای آن نیست و در مقام سوم راهگشاست؛ برای اینکه این زمینه باشد که بعید است که صرف نظر محض یا لمس محض ولو با شهوت باشد، این کار نکاح را یا کار عقد را بکند.
روایت ششم از باب سوم
روایت شش این باب سه این است که حضرت فرمود: «إِذَا نَظَرَ إِلَیْهَا نَظَرَ شَهْوَةٍ وَ نَظَرَ مِنْهَا إِلَی مَا یَحْرُمُ عَلَی غَیْرِهِ لَمْ تَحِلَّ لِإبْنِهِ وَ إِنْ فَعَلَ ذَلِکَ الِإبْنُ لَمْ تَحِلَّ لِلْأَبِ».[9] این روایت به هر دو قسم اشاره کرده، پس این روایت شش را نمی‌شود گفت معارض روایت چهار است؛ برای اینکه آن سکوت دارد، آن که حصر نکرده، آن فقط دارد که اگر «منظوره أب» یا «ملموسه أب» بود بر «إبن» حرام است؛ حالا بر پدر آن پدر حرام است یا نه؟ نگفته؛ اما این روایت شش باز کرده است. اینها روایات باب سه از ابواب «مصاهره» است که خوانده شد.
روایت سوم از باب پنجم/ روایت علی بن یقطین
بعضی از روایات که در باب پنج هست، در باب چهار هست، این می‌تواند در جمع بین اینها کمک بکند. در باب پنج مثلاً روایت سه باب پنج این است: مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ وَ حَفْصِ بْنِ الْبَخْتَرِیِّ وَ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ قَالُوا سَمِعْنَا أَبَا عَبْدِاللَّهِ عَلَیه السَّلام یَقُولُ فِی الرَّجُلِ تَکُونُ لَهُ الْجَارِیَةُ أَ فَتَحِلُّ لِإبْنِهِ فَقَالَ مَا لَمْ یَکُنْ جِمَاعٌ أَوْ مُبَاشَرَةٌ کَالْجِمَاعِ فَلَا بَأْسَ»،[10] این معلوم می‌شود که یک نظری با شهوت و یک لمس به شهوتی نشر حرمت می‌کند که «کالجماع» باشد. این از تُندی آن روایات می‌کاهد؛ آن روایات دارد که همین‌که نظر بود یا لمس بود نشر حرمت می‌کند؛ این روایت می‌گوید یا جماع یا به منزله جماع! پس همان‌طوری که نظر بدون شهوت، لمس بدون شهوت نشر حرمت نمی‌کند؛ هر نظر شهوی، هر لمس شهوی هم نشر حرمت نمی‌کند باید «کالجماع» باشد؛ این یک مقداری در مقام ثالث که بازنگری داریم کمک می‌کند. اینها روایات باب پنج این باب بود.
بررسی روایات جلد بیست و یک وسائل الشیعه
اما روایات باب شش که یک مقداری از اینها خوانده شد در بحث قبل، جلد بیست و یکم، صفحه 195 باب 77 «بَابُ أَنَّ مَنْ وَطِئَ أَمَةً أَوْ بَاشَرَهَا بِشَهْوَةٍ أَوْ نَظَرَ إِلَی عَوْرَتِهَا حَرُمَتْ عَلَی أَبِیهِ وَ إبْنِهِ« که اگر در بعضی از روایات باب سه و مانند آن خصوص «إبن» دارد، این بر عمودین حرام می‌کند. مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) می‌گوید اگر ما در این‌گونه از موارد قائل به نشر حرمت هستیم، نه برای اینکه این جزء «منکوحة الأب» است بر پسر حرام است، نه برای اینکه حلیله «إبن» است بر پدر حرام است، هیچ کدام از اینها نیست؛ برای اینکه ما در برابر ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾[11] این «منظوره أب» یا «ملموسه أب»؛ نه «منکوحه أب» است برای پسر و نه حلیله پسر است برای پدر، بلکه برابر نص است. پس تمام فرمایشات صاحب جواهر براساس این نصوص است. حالا این نصوص را باید بررسی کرد؛
روایت اول باب هفتاد و هفت
بخشی از این نصوص که در قبل اشاره شد روایت باب 77 است که روایت اول آن را مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) نقل کرده است از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) که فرمود: «أَدْنَی مَا تَحْرُمُ بِهِ الْوَلِیدَةُ تَکُونُ عِنْدَ الرَّجُلِ عَلَی وَلَدِهِ إِذَا مَسَّهَا أَوْ جَرَّدَهَا»[12] این مطلق است باید به قید «بشهوة» بشود، یک؛ و «أَدْنَی مَا تَحْرُمُ بِهِ الْوَلِیدَةُ» مطلق است، در خصوص منکوحه پدر باشد یا حلیله پسر باشد این‌چنین نیست، بلکه مطلق است.
روایت دوم باب هفتاد و هفت/ روایت عبدالله بن سنان
روایت دوم این باب را که مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) نقل کرده است «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ سِنَانٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام فِی الرَّجُلِ یَکُونُ عِنْدَهُ الْجَارِیَةُ فَتَنْکَشِفُ»، نه اینکه این «یکشف»، «فَیَرَاهَا أَوْ یُجَرِّدُهَا»، خود این مالک، «لا یَزِیدُ عَلَی ذَلِکَ» غیر از اینکه او را برهنه کرد و دید، کاری دیگر نکرد. حضرت فرمود: «لَا تَحِلُّ لِإبْنِهِ»؛[13] این به منزله منکوحه أب می‌شود و برای پسر حلال نیست و اگر هم به او بفروشد او نمی‌تواند با او ازدواج کند چون «منکوحة الأب» است.
روایت سوم باب هفتاد و هفت/ روایت علی بن یقطین
روایت سوم این باب که علی بن یقطین از وجود مبارک امام(سلام الله علیه) نقل می‌کند این است که «عَنِ الرَّجُلِ یُقَبِّلُ الْجَارِیَةَ یُبَاشِرُهَا مِنْ غَیْرِ جِمَاعٍ دَاخِلٍ أَوْ خَارِجٍ» به هیچ یک از دو طرف «أَ تَحِلُّ لِإبْنِهِ أَوْ لِأَبِیهِ قَالَ لَا بَأْس»[14] این صریح در جواز است. آن بزرگوارانی که مثل مرحوم محقق که خبر واحد را عمل می‌کند، نشر حرمت را قبول ندارد، حمل بر کراهت می‌کند می‌گوید وضعاً صحیح است تکلیفاً مکروه.
روایت چهارم باب هفتاد و هفت
روایت چهار باب 77 هم که باز مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) نقل می‌کند این است که وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) فرمود: «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ اشْتَرَی جَارِیَةً فَقَبَّلَهَا قَالَ تَحْرُمُ عَلَی وَلَدِهِ وَ قَالَ إِنْ جَرَّدَهَا فَهِیَ حَرَامٌ عَلَی وَلَدِه»،[15] این جزء طایفه‌ای است که می‌گوید نشر حرمت می‌کند.
«فتحصل أن هاهنا طائفتین»: یک طایفه می‌گوید «منظوره و ملموسه أب» حرام است برای «إبن أو کلا الطرفین»؛ یک طایفه می‌گوید که «لا بأس». حالا نوبت به مقام ثالث می‌رسد که جمع‌بندی بین این دو طایفه است.
پی نوشت:
[1] نساء/سوره4، آیه24.
[2] الفصول المختاره، الشیخ المفید، ص239.
[3] نساء/سوره4، آیه115.
[4] نساء/سوره4، آیه22.
[5] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص417، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب3، ط آل البیت.
[6] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص418، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب3، ط آل البیت.
[7] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص418، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب3، ط آل البیت.
[8] نساء/سوره4، آیه43.
[9] نساء/سوره4، آیه43.
[10] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص422، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب3، ط آل البیت.
[11] نساء/سوره4، آیه24.
[12] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج21، ص195، أبواب نکاح العبید والاماء، باب77، ط آل البیت.
[13] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج21، ص195، أبواب نکاح العبید والاماء، باب77، ط آل البیت.
[14] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج21، ص195، أبواب نکاح العبید والاماء، باب77، ط آل البیت.
[15] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج21، ص196، أبواب نکاح العبید والاماء، باب77، ط آل البیت.