به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح شنبه25دی ماه 1395در چهل وششمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم، مسئله نشر حرمت با «وطی به شبهه» پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در ابتدای جلسه پس از مروری بر مباحث گذشته به مسئله نشر حرمت با «وطی به شبهه» پرداخت و گفت: در نشر حرمت با «وطی به شبهه» برخی قائل به همسان بودن حکم «وطی به شبهه» نکاح صحیح هستند و آثار نکاح صحیح را بر آن بار می‌کنند که یکی از آن آثار انتشار حرمت است، در مقابل این گروه عدهای «وطی به شبهه» را ملحق به زنا می‌کنند که در اینصورت اگر در «وطی به شبهه» سابق باشد نشر حرمت می‌کند و اگر لاحق باشد نشر حرمت نخواهد کرد و برخی نیز در این مسئله تردید کردهاند.
وی در رابطه با ماهیّت «وطی به شبهه» بیان داشت: «وطی به شبهه» یک عنوان اثباتی است و ما در مرحله ثبوت «وطی به شبهه» نداریم چون عملی که انجام شده یا در واقع نکاح صحیح است یا زنا، لکن در مقام اثبات «وطی به شبهه» هم‌ردیف نکاح صحیح و زنا انگاشته می‌شود، چون در مقام اثبات مقام شک و تردید نیز وارد است و میتوان گفت: این شخص اگر علم به عقد دارد نکاحش صحیح است، و اگر علم به عدم عقد دارد زناست و اگر شک دارد که این زن برای او حلال است یا نه! می‌شود وطی به شبهه.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم سپس پیشینه تاریخی مسئله را عنوان کرد و افزود: شیخ طوسی در مبسوط وطی به شبهه را همانند نکاح صحیح میدانند و بعد از مرحوم شیخ طوسی، مرحوم محقق در شرائع در حکم «وطی به شبهه» تردید کردهاند و بعد از ایشان علامه در تذکره بر انتشار حرمت توسط «وطی به شبهه» ادعای اجماع می‌کند و بعد از ایشان نیز فقهایی مثل صاحب جواهر یا نقلاً یا تحصیلاً، بر انتشار حرمت، ادّعای شهرت کردهاند.
وی مشکل مسئله را وجود چند قول در «وطی به شبهه» دانست و اضافه کرد: چون نص خاصی درباره وطی به شبهه نداریم دست فقهاء خالی است لذا برخی مثل علّامه با تمسّک به اجماع و برخی از متأخرین از ایشان مثل با تمسّک به شهرت و... قائل به نشر حرمت شده‌اند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء بیان داشت: برخی از فقهاء برای نشر حرمت با «وطی به شبهه» به دلیل اولیّت تمسک کردهاند و گفته‌اند: وقتی زنا مصاهره می‌آورد، وطی به شبهه به طریق اُولی نشر حرمت می‌کند که به این استدلال پاسخ دادهاند: این قیاس در صورتی صحیح است که زنا احکام مصاهره را به همراه داشته باشد در حالیکه زنا فقط در صورتی نشر حرمت می‌کند که سابق بر عقد باشد، پس زنا ملحق به نکاح صحیح نیست تا شما بگویید وقتی زنا مصاهره‌آور است وطی به شبهه به طریق اُولی مصاهره می‌آورد.
وی وجه استدلال دیگری را نیز بر نشر حرمت با «وطی به شبهه» مطرح کرد و افزود: وجه دیگری که قائلان به حرمت به آن استدلال کردند «استقراء» است به این نحو که گفته‌اند: بر خلاف زنا که در آن نه مسئله مَهر مطرح است، نه مسئله عدّه، در «وطی به شبهه» هم مهر باید پرداخت شود و هم عدّه نگه داشته می‌شود بنابراین نسبت به مصاهره نیز، آثار نکاح صحیح بر وطی به شبهه مترتّب است، نه آثار زنا پس «وطی به شبهه» حرمت آور است.
حضرت آیت الله جوادی آملی در پاسخ به وجه استقراء گفت: اینکه بین دو فرع فقهی و دو مسئله، چند حکم مشترک پیدا شود دلیل بر این نیست که در همه احکام، آن دو مسئله شبیه به هم باشند، ضمن اینکه کسانی‌که به استقراء استناد کردهاند در ذهنشان قاعدۀ «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» بوده که این قاعده نیز در عرفیات جریان دارد و نه در شرعیّات.
وی در رابطه با قاعده فوق بیان داشت: اصل قاعده این است که «الظنّ یلحق الشیء المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب» که در عرفیّات کاربرد بسیاری دارد مثلا کسی که می‌خواهد حفاری کند تا از یک زمینی آب در بیاورد، اگر دو منطقه وجود داشته باشد که یکی 20 درصد و یکی 80 درصد احتمال وجود آب باشد، آنجایی را حفّاری می‌کند که 80 درصد احتمال وجود آب می‌دهد چون «الظنّ یلحق الشیء المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب»، امّا مشکل این قاعده این است که نتیجه‌اش ظن عرفی است و در تعبّدیات شرعی دلیلی بر این استفاده از این ظنّ نداریم؛ بلکه قاعده مورد استفاده ما در این‌جا اصل حاکم «اصالة الحل» و یا «استصحاب حلّیت» است که با وجود آیه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ نیاز به این دو قاعده هم نداریم.
وی افزود: صاحب جواهر سخنگوی جمهور فقهاست، و بیانگر آن قولی است که مشهور بین فقهاست و علاقمند جدّی به شهرت فتوایی بین فقهاست؛ لذا در «وطی به شبهه» با اینکه نص خاصی هم نیست، و نسبت به هر سه دلیل اقامه شده توسّط فقهاء نقد دارند، به صراحت فتوا می‌دهند به اینکه وطی به شبهه اگر سابق باشد نشر حرمت می‌کند، مثل نکاح صحیح است؛ البته اگر لاحق باشد این‌طور نیست، چون اجماع در لاحق نیست.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء بیان داشت: هر چند صاحب جواهر دلیل استقراء و اولویّت را قبول ندارند امّا این دو را به عنوان مؤیّد قبول می‌کنند و مفهوم «الحرام لا یحرم الحلال» را یکی دیگر از مؤیدات قول خویش متذکّر می‌شوند.
وی در بیان وجه تأیید قول صاحب جواهر به مفهوم «الحرام لا یحرم الحلال» گفت: مفهوم «الحرام لا یحرم الحلال» این است که «الحلال یحرم الحلال» پس «وطی به شبهه» نیز که حلال است حرمت آور است و می‌تواند نشر حرمت کند بر خلاف حرام که نمی‌تواند نشر حرمت کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی در پاسخ به این وجه تأیید گفت: جمله «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ» لقب است و لقب مفهوم ندارد و حتی اگر قائل به مفهوم هم باشیم اولاً شرط نیست تا تحدید داشته باشد و ثانیاً در صورتی که تحدید باشد «فی الجمله» حرمت می‌آورد و ما هم «فی الجمله» را قبول داریم که حلال باعث حرمت می‌شود، اما حلال مگر هر وطی به شبهه‌ای حلال است؟ آنجایی که شبهه او روی تقصیر در فهم حکم باشد، تقصیر در تشخیص موضوع باشد که از مصادیق حلال نیست تا مفهوم این جمله شاملش شود.
تقریر درس
مروری بر مباحث مطرح شده در باب مصاهره
بیان مرحوم محقق در متن شرائع بعد از ذکر «نکاح صحیح» و ذکر آمیزش محرَّم به نام «زنا»، قسم سوم را ذکر کردند به نام «وطی به شبهه» فرمودند: «و أما الوطء بالشبهة فالذی خرجه الشیخ رحمه الله أنه ینزل منزلة النکاح الصحیح و فیه تردد و الأظهر أنه لا ینشر لکن یلحق معه النَسَب».[1] در مسئله «مصاهره» فرمودند: اگر نکاح، صحیح باشد به أحد أنحای خمسه؛ یعنی یا «نکاح دائم» باشد یا «نکاح منقطع» یا «تملیک» باشد یا «تحلیل منفعت» یا «تحلیل انتفاع»؛ به یکی از این پنج راه اگر آمیزش صورت بگیرد، این آمیزش مشروع است اولاً و باعث پیدایش مصاهره است؛ یعنی مسئله داماد و عروس و أم الزوجه و امثال آن خواهد بود که اینها وقتی از راه مصاهره حاصل شدند، دیگر نکاح با اینها حرام است؛ حالا اینها مَحرم می‌شوند یا نه! آن را آیه سوره مبارکه «نور» و روایاتی که مربوط به آن است باید بیان کند. مصاهره سبب «حرمت نکاح» است نه «مَحرمیت»؛ جمع بین أختین از این قبیل است؛ خاله و خاله‌زاده، عمه و عمه‌زاده از همین قبیل است، «حرمت نکاح» می‌آورد نه «مَحرمیت». اگر نکاح صحیح بود به یکی از پنج راه، آثار مصاهره بار است و اگر نکاح نامشروع بود به نام «زنا»، فرق است بین زنای سابق و زنای لاحق؛ اگر قبلاً عقدی واقع شده، این زنای لاحق نشر حرمت نمی‌کند و عقد قبلی را از بین نمی‌برد و اگر قبلاً عقدی واقع نشده، آن نکاح نامشروع اگر نسبت به عمه خود زانی یا خاله خود زانی باشد، این نشر حرمت می‌کند و نمی‌شود با او عقد کرد و مانند آن، یا با مادر او عقد کرد، یا با دختر او عقد کرد. این درباره «زنا».
بررسی انتشار حرمت با «وطی به شبهه»
درباره «وطی به شبهه» چند قول هست که آیا وطی به شبهه مثل نکاح صحیح است که نشر حرمت می‌کند و قانون مصاهره را به همراه دارد «کما ذهب إلیه بعض»؛ یا نه، وطی به شبهه اصلاً نشر حرمت نمی‌کند؛ چه سابق و چه لاحق «کما ذهب إلیه بعض»؛ یا وطی به شبهه نظیر زناست «فی الجمله» که اگر سابق بود نشر حرمت می‌کند و اگر لاحق بود نشر حرمت نمی‌کند؛ برخی‌ها هم مردّد هستند.
تبیین ماهیّت «وطی به شبهه»
مستحضرید که عنوان «وطی به شبهه» یک امر اثباتی است نه امر ثبوتی؛ در عالم ثبوت این نکاح و این آمیزش یا صحیح است یا باطل، دیگر ما نکاح شبهه‌ای نداریم، در مقام اثبات است که این شخص اگر علم به عقد دارد مشروع است و اگر علم به عدم عقد دارد زناست و اگر شک دارد که این زن برای او حلال است یا نه! می‌شود وطی به شبهه. پس وطی به شبهه در ردیف نکاح و زنا نیست، آنها مربوط به امر واقع‌اند؛ این آمیزش یا واقعاً صحیح است یا واقعاً باطل، دیگر شبهه‌ای در کار نیست، شبهه در مقام اثبات است نه در مقام ثبوت؛ مثل اینکه تردید در مقام اثبات است؛ در مقام ثبوت، این شیء یا ثابت است یا ثابت نیست. شک و تردید و اینها مربوط به مقام اثبات است، عنوان «وطی به شبهه» مربوط به مقام اثبات است؛ در مقام ثبوت این یا نکاح صحیح است یا باطل؛ منتها حالا این شخص اگر بداند که صحیح است محذوری ندارد و اگر بداند باطل است می‌شود «زنا» و اگر نداند می‌شود «وطی به شبهه». پس عنوان «وطی به شبهه» در ردیف نکاح صحیح و زنا نیست به لحاظ واقع، بلکه در ردیف آنهاست به لحاظ مقام اثبات.
بیان صورت مسئله در «وطی به شبهه»
پس اگر کسی با زنی به خیال اینکه حلال است آمیزش کند این می‌شود شبهه، آیا این مثل نکاح صحیح احکام مصاهره را به همراه دارد «کما ذهب الیه بعض»، یا مثل زنا احکام مصاهره را به همراه ندارد «کما ذهب الیه بعض»، یا فرق است بین سابق و لاحق «کما ذهب الیه آخرون». این صورت مسئله است. پرسش: در آیه که دارد: ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ﴾، مادر قطعاً مَحرم است! پاسخ: مادر مَحرم است اما به دلیل آیه سوره مبارکه «نور» و روایات، وگرنه این به دلیل ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ﴾[2] است. این ﴿حُرِّمَتْ﴾ سوره مبارکه «نساء» فقط حرمت از آن استفاده می‌شود؛ اما مَحرمیت را باید از آیه سوره مبارکه «نور» که ﴿وَ لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إلّا﴾[3] برای اینها و روایات وارد در ضمن آیه «نور» استفاده کرد؛ اما حرمت نکاح را آیه سوره مبارکه «نساء»؛ یعنی آیه 23 به بعد بر عهده دارند. این اصل صورت مسئله است.
پیشینه تاریخی مسئله «وطی به شبهه»
پیشینه تاریخی مسئله را مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) در مبسوط بیان کرده، فرموده وطی به شبهه مثل نکاح صحیح است.[4] بعد از مرحوم شیخ طوسی، وقتی نوبت به مرحوم محقق در متن شرائع رسید فرمود: «و فیه تردّد».[5] بعد از مرحوم محقق وقتی نوبت به علامه در تذکره رسید، نه تنها تردید نکرد بلکه بعد گفت که این نشر حرمت می‌کند و اجماعی هم هست.[6] از آن به بعد شهرت هست، از تذکره علامه به بعد معمولاً ادعای شهرت می‌کنند یا نقلاً یا تحصیلاً؛ یا خودشان می‌گویند ما شهرت را تحصیل کردیم یا شهرت را نقل می‌کنند می‌گویند نقل شده است. این پیشینه تاریخ و تطوّر آن، از زمان مبسوط تا متأخرین مثل صاحب جواهر[7] و اینها.
دلیل اختلاف اقوال در «وطی به شبهه»
مشکل این مسئله که در سه مقطع، دو ـ سه قول دیده می‌شود و اکنون هم بعضی‌ها بالإطلاق قائل به نشر حرمت هستند و بعضی بالإطلاق قائل به عدم نشر حرمت هستند، برای اینکه ما نص خاصی درباره وطی به شبهه نداریم. تمام تلاش و کوشش این است که آیا ما از شواهد و روایات استفاده می‌کنیم که وطی به شبهه ملحق به نکاح صحیح است یا ملحق به زناست؟ برخلاف نکاح صحیح و برخلاف زنا، در همه آنها ما روایات فراوانی داشتیم؛ اما چون در وطی به شبهه هیچ روایتی نیست، اینها در صدد اثبات این هستند از شواهد خارجی؛
ادلّه موجود در مسئله «وطی به شبهه»
حالا یا به اجماع تمسک می‌کنند یا به ادله‌هایی که الآن ارائه می‌شود. آنهایی که به اجماع تمسک کردند مثل خود علامه در تذکره و در بین متأخرین مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه)، اینها اجماع را اصل قرار می‌دهند و این وجوهی را که محققان دیگر به آن استدلال کردند آنها را تأیید قرار می‌دهند. دیگرانی که دسترسی به اجماع نداشتند یا اجماع برای آنها ثابت نشد یا بیش از شهرت برای آنها محقق نشد، به آن وجوه استدلال کردند.
استدلال با دلیل اولویّت بر نشر حرمتِ «وطی به شبهه»
وجوهی که به آن استدلال کردند متعدد است: یکی راه «اولویت» است و آن این است که وطی به شبهه به نکاح صحیح نزدیک است، زنا به نکاح صحیح نزدیک نیست؛ وقتی زنا مصاهره می‌آورد، وطی به شبهه به طریق اُولی است. از این استدلال پاسخ دادند که اولویت در صورتی است که زنا احکام مصاهره را به همراه داشته باشد، زنا که نشر حرمت نمی‌کند. زنای لاحق که نشر حرمت نمی‌کند، زنای سابق فقط در صورتی که زانی با عمه خود یا خاله خود زنا بکند نشر حرمت می‌کند، همین! این بسیار فرد نادری هم هست. پس زنا ملحق به نکاح صحیح نیست تا شما بگویید وقتی زنا مصاهره‌آور است وطی به شبهه به طریق اُولی مصاهره می‌آورد، نخیر آن مصاهره‌آور نیست! آن نشر حرمت نمی‌کند لاحقاً و اگر سابق باشد نشر حرمت نمی‌کند، مگر اینکه زنا با عمه خود زانی یا خاله خود زانی باشد. پس اولویت دلیل نیست.
استدلال با دلیل «استقراء» بر نشر حرمتِ «وطی به شبهه»
دلیل دوم که قائلان به حرمت به آن استدلال کردند «استقراء» است؛ گفتند ما بسیاری از احکام نکاح صحیح را در وطی به شبهه می‌بینیم. در زنا؛ نه مسئله مَهر مطرح است، نه مسئله عدّه مطرح است و نه برخی از مسائل دیگر، چون «لا مهر لبغی»،[8] این یک؛ عدّه‌ای هم که ندارد؛ اما وطی به شبهه مَهریه دارد، عدّه دارد، نَسَب به آن ملحق می‌شود که اگر کسی از راه وطی به شبهه پدر یک دختری شد با آن دختر نمی‌تواند ازدواج بکند. مرحوم محقق در متن شرائع این فرمایش هم دارد که نشر حرمت نمی‌کند «لکن یلحق به النَسَب». می‌گویند وقتی ما بررسی می‌کنیم می‌بینیم فرق فراوانی است بین زنا و وطی به شبهه؛ در زنا مَهریه نیست، چون «لا مَهر لبغی»؛ در زنا عدّه نیست طبق نصوص خاصه خودش. در وطی به شبهه هم مَهریه است ـ حالا چون مهرالمسمی نبود مهرالمثل هست ـ و عدّه هم باید نگه بدارد. بنابراین آثار نکاح صحیح بر وطی به شبهه مترتّب است، نه آثار زنا و چون نکاح صحیح مصاهره‌آور است، پس وطی به شبهه مصاهره‌آور است؛ این «استقراء» اینهاست.
اشکال بر دلیل استقراء
مستحضرید که احکام این‌گونه از آمیزش‌ها فراوان است، شما سه ـ چهارتا حکم پیدا کردید که مشترک بین وطی به شبهه و نکاح صحیح است، با سه ـ چهار حکم که «استقراء» حاصل نمی‌شود. اینها ضمن اینکه از «استقراء» سخن به میان می‌آورند، همان قاعده اصولی که مرحوم میرزای قمی در قوانین دارد و دیگران هم آورده بودند که قبل از او و بعد از او هم اشاره کردند همان در ذهن شریف ایشان است و آن این است که «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب»؛ این «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» باید توضیح داده بشود که چه هست؟ بعد معلوم بشود که حجت است یا حجت نیست؟
تبیین قاعدۀ «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب»
یک امر عرفی است، اصل قاعده این است که «الظنّ یلحق الشیء المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب» این اصل قاعده است. الآن شما در فضای عرفی هم که بررسی کنید می‌بینید کسی که می‌خواهد حفاری کند تا از یک زمینی آب در بیاورد، او منطقه‌های گوناگون را بررسی کرده، تجربه‌های فراوان نشان داد که هشتاد درصد کَندوکاو در این منطقه آب می‌دهد، بیست درصد آن آب نمی‌دهد، الآن می‌خواهد شروع کند به کَندوکاو کردن، راه آن چیست؟ می‌گوید الآن این گوشه‌ای که ما می‌خواهیم کَندوکاو بکنیم، نمی‌دانیم که مثل این هشتاد درصد است یا مثل آن بیست درصد؟! گمان ما این است که این نظیر آن هشتاد درصد است نه بیست درصد! «الظن یلحق الشئ المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب». تمام کَندوکاوهای معدن‌شناس‌ها این است. تمام کارهایی که پزشکان دارند این است: این علامت، هشتاد درصد از فلان بیماری است، بیست درصد آن از فلان بیماری نیست. طبیب که می‌خواهد نسخه را بدهد، داروی آن بیماری‌ایی را می‌دهد که هشتاد درصد تجربه شده است. هواشناس که می‌خواهد فتوا بدهد که چه وقت باران می‌آید و چه وقت باران نمی‌آید یا کجا باران می‌آید و کجا باران نمی‌آید، وقتی تجربه سالیانه او نشان داد هشتاد درصد این وزش باد و این ابر خاص وقتی از طرف دریای مدیترانه دارد حرکت می‌کند، به هر جای این منطقه برسد باران است؛ بیست درصد آن باران نیست، هشتاد درصد وقتی که آمده به این‌جا باران را به همراه دارد و بیست درصد ندارد، او گزارش می‌دهد که ما فلان روز بارندگی است.
بررسیِ جوازِ استفاده از قاعده «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» در شرعیّات
اگر چنانچه ما این‌گونه از موارد را داشته باشیم ظن عرفی است و عرف هم به آن عمل می‌کند؛ اما تعبّدیات شرعی را هم باید مثل این عمل کرد یا نه؟ ما دلیل نداریم. اصل حاکم در مسئله «کما مرّ غیر مرّة»، نه تنها «اصالة الحل» است، نه تنها اگر شک کردیم «استصحاب حلّیت» است؛ آیه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾[9] یک أماره حاکم است. پس اصل اوّلی در مسئله ازدواج زن و مرد «حلّیت» است «إلا ما خرج بالدلیل»؛ آن مقداری که «خرج بالدلیل»، «نَسَب» و «رضاع» و «مصاهره» است؛ اما در این مورد مشکوک ما به ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ تمسک می‌کنیم. اگر هم برخی‌ها ادّعای اجماع کردند که مطابق با این باشد سند آنها این است و اگر مخالف با این باشد هم که مردود است. غرض این است که این قاعده «الظن یلحق الشئ المشکوک بالأعم الأغلب لا النادر المغلوب» یک اصل رایج عرفی است و بیش از مظنّه نیست، علوم تجربی هم همین‌طور است؛
چگونگی استفاده مستدلّین به قاعده «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» در ما نحن فیه
اما حالا آیا شارع مقدس روی این ظن اکتفا کرده است؟ این ظن را حجت دانسته؟ این ظن را امضاء کرده؟ تأسیساً یا تأییداً بیان کرده؟ این که نیست! اولاً شما پنج ـ شش‌تا حکم شمردید، بعضی از احکام بر آن بار نیست و وقتی بعضی از احکام بر آن بار نباشد، گفتید که مَهریه دارد، عدّه دارد، احکام او بر آن بار است؛ اگر این را ملحق به نکاح خواستید بکنید باید در همه احکام ملحق بکنید، در حالی که این نیست! بعضی از احکام را دارد و بعضی از احکام را ندارد. این «استقراء» شما حداکثر روی آن قاعده اصولی است که حجیت آن ثابت نشده است. پس از این «استقراء» گذشته از مورد نقض آن هم کم نیست، خود این «لولا» موارد نقض هم حجت شرعی نیست، یک مظنه‌ای است؛ اما حالا چه کسی گفته که این ظن حجت است؟ مطلق ظن حجت است؟ بنابراین این نمی‌تواند دلیل اینکه وطی به شبهه ملحق به نکاح صحیح است و نشر حرمت می‌کند. اگر چنانچه ما بگوییم این وطی به شبهه نظیر نکاح صحیح نیست، برخی‌ها خواستند بگویند نظیر آن است؛ برای اینکه اطلاقات ﴿نِسائِکُمُ﴾ شامل آن می‌شود، اطلاقات ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ شامل آن می‌شود، اطلاقات ﴿رَبائِبُکُمُ﴾ شامل آن می‌شود. این را مستحضرید که اینها یک شمول ابتدایی است. اگر وطی به شبهه شد مادر این زن أم الزوجه نیست، مادامی که شبهه است أم الزوجه است، اما وقتی شبهه برطرف شد دیگر أم الزوجه نیست؛ یا مادامی که این مرد در حال شبهه است، عروس او به عنوان ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ مطرح است، بعد وقتی شبهه برطرف شد معلوم می‌شود بیگانه است و مادامی که در وعاء شبهه است، دختر همسر او ﴿رَبائِبُکُمُ﴾ است، بعد وقتی که معلوم شد این شخص همسر او نیست دیگر ربیبه نیست. پس عنوان ﴿حَلائِلُ﴾، عنوان ﴿أُمَّهَاتُ نِسَائِکُمْ﴾، عنوان ﴿رَبائِبُکُمُ﴾، اینها مقطعی‌اند و اصل نیستند، برخلاف ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ که این اصل کلی است. اگر خواستیم اصلی از اصول فقهی را به وسیله آیه ثابت کنیم، باید این جمله ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ را اصل قرار بدهیم.
عدم جواز استفاده از «الظن یلحق الشیء بالأعم الأغلب» در ما نحن فیه
بنابراین با بودنِ ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾؛ نه جا برای تمسک ﴿أُمَّهَاتُ نِسَائِکُمْ﴾ است یا ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ یا ﴿رَبائِبُکُمُ﴾ است، یک؛ نه جا برای «اصالة الحل» است، دو؛ نه جا برای «استصحاب حلّیت» است، سه؛ و نه جا برای قانون «الظن یلحق الشئ بالأعم الأغلب». اولاً «أعم الأغلب» نیست؛ ما همه احکام را استقراء نکردیم، بر فرض که برخی از این احکام ثابت شده باشد تفکیک در تعبدیات فراوان است. در امور عقلی است که بین لازم و ملزوم تفکیکی نیست؛ اما در فضای شرع تفکیک فراوان است. در همین‌گونه از موارد با اینکه چه سابق باشد و چه لاحق باشد می‌گویند اگر دختری از همین راه به دنیا آمده باشد بر آن پدر ناکح حرام است و هرگز نمی‌شود حالا که روشن شد بگوید: ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ﴾،[10] این ﴿وَ لا تَنْکِحُوا﴾؛ یعنی نکاح مشروع، حالا که روشن شد معلوم می‌شود که این زن بیگانه بود، نمی‌شود گفت پس این مشمول ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ﴾ است. هیچ‌کدام از این آیاتی که در زمان تاریکی از نظر لاعلاجی به آن تمسک می‌شود؛ حالا که فضا روشن شد و معلوم شد که این زن بیگانه است؛ نه پسر می‌تواند بگوید این زن بر من حرام است، برای اینکه «منکوحة الأب» است و نه پدر می‌تواند بگوید این زن بر من حرام است، برای اینکه ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ است.
سلطنت صاحب جواهر بر فقه
خدا غریق رحمت کند سیدنا الاستاد امام(رضوان الله علیه) می‌فرمود: صاحب جواهر سخنگوی مشهور است؛[11] حالا این تعبیر که مشهور چنین گفتند یا مشهور نظرشان این است، تعبیر تام ادبی نیست؛ یا باید بگوییم جمهور چنین گفتند یا باید بگوییم مشهور چنین است، نه مشهور چنین گفتند، مشهور که حرف نمی‌زند. غرض این است که فرمایش ایشان این بود که مرحوم صاحب جواهر سخنگوی جمهور فقهاست. ما اگر خواستیم ببینیم آن فتوایی که معروف بین شیعه است چیست، به جواهر مراجعه بکنیم تقریباً اطمینان حاصل می‌شود، او واقع سلطان در فقه است! سیطره دارد؛ هم بر اقوال و هم بر آراء. اینکه می‌بینید می‌گوید شهرت نقلاً و تحصیلاً؛ یعنی نه تنها عدّه‌ای نقل کردند برای ما، من خودم تحصیل کردم.
فرق بین صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامة در نقل شهرت
برخی از بزرگان فقهی(رضوان الله علیهم) این مفتاح الکرامة را جلو می‌آوردند؛ می‌بینید از دَه ـ پانزده‌تا فقیه نقل می‌کند؛ اما می‌گوید «محکی کذا، محکی کذا، محکی کذا»، حاکی آن هم صاحب مفتاح الکرامة است. او مسلّط بر اقوال بود، متتبّع بود، تتبّع خوبی داشت، حافظه خوبی داشت، پُر از نقل اقوال بود؛ اما مرحوم صاحب جواهر در عین حال که گاهی می‌گوید: «و فی محکی کذا و کذا و کذا» که روال صاحب مفتاح الکرامة دارد بیان می‌کند، خودش هم می‌گوید «تحصیلاً»؛ یعنی من خودم این شهرت را تحصیل کردم. او سخنگوی جمهور فقهاست، بیانگر آنچه که مشهور بین فقهاست و علاقمند جدّی به شهرت فتوایی بین فقهاست؛
قول صاحب جواهر در نشر حرمت بالوطئ الشبهه
لذا در این‌جا با اینکه نص خاصی هم نیست، با اینکه نسبت به هر سه دلیل نقدی دارند؛ یعنی هر سه دلیل مورد نقد بزرگان قرار گرفت؛ ولی ایشان به صراحت فتوا می‌دهند به اینکه وطی به شبهه اگر سابق باشد نشر حرمت می‌کند، مثل نکاح صحیح است؛ البته اگر لاحق باشد این‌طور نیست، چون اجماع در لاحق نیست. آن‌وقت این دو ـ سه تأییدی که دیگران دلیل قرار دادند، می‌فرمایند عیب ندارد که ما این را تأیید قرار بدهیم؛ هم آن «اولویت» را، هم این «استقراء» را و هم این «مفهوم» را، چون مفهوم «الحرام لا یحلل الحلال» را هم به آن استدلال کردند.
استدلال به مفهوم «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ» بر نشر حرمت با وطئ به شبهه
آنهایی که گفتند وطی به شبهه مانند نکاح صحیح است نه مانند زنا، به مفهوم این چندتا روایت تمسک کردند. آن روایتی که قبلاً خوانده شد این است که «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ»؛[12] یعنی کار حرام حلال را حرام نمی‌کند. زنا حرام است، قبل از اینکه با این زن زنا بکند ازدواج با این زن حلال بود، ازدواج با مادر او، با خواهر او، با دختر او حلال بود؛ الآن که این کار نامشروع را کرد، آیا ازدواج با او، ازدواج با مادر، ازدواج با خواهر، ازدواج با دختر او حرام است یا نه؟ یعنی قانون مصاهره را به همراه دارد یا نه؟ جواب آن این است که نه، این مصاهره‌آور نیست: «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ». قبلاً ازدواج این مرد با همه آن زن‌های یاد شده حلال بود، الآن هم حلال است. این نصوصی که دارد «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ»، مفهوم آن این است که «الحلال یحرم الحلال»، مصاهره چکار می‌کند؟ مصاهره یک عقد حلالی است؛ قبلاً ازدواج با این پنج ـ شش زن جایز بود، حالا که با یکی از اینها ازدواج کرد همه آن ازدواج‌ها می‌شود محرّم؛ برای اینکه یکی مادر اوست، یکی جدّه اوست، یکی دختر اوست، یکی نوه اوست. پس «الحلال یحرم الحلال»، این مفهوم «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ» است. درباره زنا این چندتا روایت هست که حرام حلال را حرام نمی‌کند. این مرد قبلاً می‌توانست با این پنج ـ شش زن هر کدام را که خواست ازدواج بکند، با یکی از اینها که زنا کرد، این‌طور نیست که این زنا آن حلال‌های قبلی را از بین برده باشد، الآن هم می‌تواند با آنها ازدواج کند «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ»؛ مفهوم آن این است که «الحلال یحرم الحلال»؛ یعنی قبلاً با هر کدام از این زن‌ها می‌توانست ازدواج بکند؛ حالا که با یکی از اینها ازدواج کرد، با آن بقیه نمی‌تواند، برای اینکه آن بقیه یا مادرزن است، یا جدّه اوست؛ یعنی مادر مادر است، یا دختر اوست، یا نوه او و مانند آن. پس مفهوم این نصوص یاد شده که «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ» این است که «الحلال یحرم الحلال»؛
اشکال بر استدلال به قاعده «إِنَّ الْحَرَامَ لَا یُحَرِّمُ الْحَلَالَ»
این را هم نقد کردند که این چه مفهومی است؟! این «مفهوم لقب» است. اگر هم در صورت تحدید باشد، اولاً شرط نیست؛ در صورتی که تحدید باشد «فی الجمله» حرمت می‌آورد، ما هم «فی الجمله» را قبول داریم که حلال باعث حرمت می‌شود؛ اما حلال مگر هر وطی به شبهه‌ای حلال است؟ آنجایی که شبهه او روی تقصیر در فهم حکم باشد، تقصیر در تشخیص موضوع باشد، باز هم حلال است؟ باز هم نشر حرمت می‌کند؟ وطی به شبهه همه آن که حلال نیست، بعضی‌ها البته شاید حلال باشد. آنجایی که هیچ تقصیری نکرده؛ نه در تشخیص حکم و نه در تشخیص موضوع، هیچ تقصیری نکرده بله، حلال است؛ اما در بعضی از موارد شبهه دارد، زنا نیست، امر بر او مشتبه شده، اما تحقیق نکرده است، این وطی به شبهه با حرمت همراه است. پس اولاً مفهوم آن این نیست که وطی به شبهه «بالقول المطلق» «یحرم الحلال» و در موارد دیگری هم ما چهار قسم آمیزش داریم؛ حالا این قسم سوم را ذکر کردند. بعضی از آمیزش‌ها هست که نشر حرمت نمی‌کند با اینکه حرام نیست. اگر کسی را وادار کردند، او ملجأ شد یا مضطر شد یا مُکرَه شد، این آمیزش حرام نیست؛ ولی نشر حرمت نمی‌کند، زنا هم نیست. پس این‌چنین نیست حالا اگر «بالإکراه» بود یا «بالإلجاء» بود یا «بالإضطرار» بود که «رفع القلم»[13] شامل او شود، فوراً نشر حرمت بکند. این قضیه، قضیه شرطیه نیست و مفهوم هم ندارد.
جمع‌بندی حکم وطئ به شبهه و انتشار حرمت توسّط آن
بنابراین قاعده اصلی ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ است، تأیید آن هم «اصالة الحل» است. این پیشینه تاریخی مسئله، آن هم آرای سه ـ چهارگانه مسئله. اگر اجماع بود و شما اجماع عصر علامه را بخواهید، بر فرض تمامیت آن اجماع بود؛ ولی شما آن عصر نیستید! شما بعد از او هر چه که به دست شما آمده شهرت است. شما از زمان علامه تاکنون که اجماع ندارید، قبل از علامه هم اجماع نداشتید؛ برای اینکه مرحوم شیخ طوسی در صدر گفته مشهور است، در دامنه شیخ طوسی بعد از چند سال مرحوم محقق گفت که «فیه تردد»؛ پس دستتان از اجماع قبل از تذکره خالی است، بعد از تذکره خالی است و شما هم که در عصر علامه نیستید، شما در این عصر هستید که دستتان فقط با شهرت همراه است. بنابراین حق این است که وطی به شبهه ـ حالا ممکن است بعضی از احکام وطی به شبهه هم ذکر بشود ـ نشر حرمت نمی‌کند./ف
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص233.
[2] نساء/سوره4، آیه23.
[3] نور/سوره24، آیه31.
[4] المبسوط فی فقه الإمامیة، الشیخ الطوسی، ج4، ص202 و 203.
[5] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص233.
[6] تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ج2، ص632 و 633.
[7] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص373 و 374.
[8] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج17، ص96، أبواب مقدماتها، باب5، ط آل البیت.
[9] نساء/سوره4، آیه24.
[10] نساء/سوره4، آیه22.
[11] کتاب الخلل فی الصلاة، الامام الخمینی، ص139.
[12] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص415.
[13] دعائم الاسلام، قاضی نعمان مغربی، ج1، ص194.