به گزارش خبرنگار سرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله عبدالله جوادی آملی در سی و چهارمین جلسه درس خارج فقه نکاح که یک شنبه 5 دی ماه سال1395 برگزار شد، به انواع ملکیت و احراز رضایت در عقد پرداخت.
خلاصه درس
آیت الله جوادی آملی در ابتدای درس پس از مروری اجمالی بر اسباب شش‌گانه تحریم نکاح به بازگشت همه اسباب تحریم به حرمت بالنسب اشاره کرد و در این‌باره گفت: برخی از اسباب تحریم مثل «رضاع» و «مصاهره» به طور مستقیم دائر مدار «نسب» هستند و بقیّه نیز مع‌الواسطه به «نسب» بازگشت دارند.
وی در رابطه با شرطیت آمیزش مشروع در نشر حرمت بالمصاهره افزود: در جریان «مصاهره» گاهی آمیزش با عقد انجام می‌شود که حکمش روشن است؛ امّا گاهی هم عقدی در کار نیست، بلکه صِرفِ آمیزش مشروع است و آمیزش مشروع بدون عقد با «ملک یمین» یا «تحلیل منفعت» یا «تحلیل انتفاع» تحقّق می‌یابد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در تبیین «ملک یمین»، «تحلیل منفعت» و «تحلیل انتفاع» گفت: کسی که مالک کنیزی است اگر این کنیز را به کسی بفروشد مالک جدید می‌تواند از باب «ملک یمین» بدون عقد با او آمیزش داشته باشد، همچنین اگر مالک کنیز منعفت کنیز را به عقد اجاره یا عقود دیگری در اختیار کسی قرار دهد، مستأجر می‌تواند بدون عقد با او از باب «تحلیل منفعت» نزدیکی کند، همچنین اگر مالک، کنیز را به شخص دیگری جهت نزدیکی و آمیزش عاریه دهد مستعیر می‌تواند از باب «تحلیل انتفاع» بدون عقد با او نزدیکی داشته باشد.
وی در بیان فرق بین سه موضوع «بیع» و «اجاره» و «عاریه» افزود: در بیع، مشتری و بایع هر کدام مالک عین و منفعتِ ثمن و مثمن هستند و اگر کسی خسارتی به آن وارد کرد و یا آن را غصب کرد ضامن است، در اجاره نیز غاصب، ضامنِ منفعت فوت شده نسبت به مستأجر است، اما در عاریه، چون گیرنده عاریه فقط مالک انتفاع است، غاصب، نسبت به حق‌الانتفاعی که از او تلف کرده است ضامن نخواهد بود، چون مستعیر نه مالک عین است نه مالک منفعت.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء عنوان داشت: ملکیّت یا قهری است و یا اختیاری، ملکیت قهری مثل ملکیتی که برای انسان در اثر ارث و وقف و امثالهما حاصل می‌شود و گاهی هم اختیاری است و با مثل بیع و اجاره و عاریه و ... تحقّق می‌یابد.
وی افزود: در صورتی که ملکیّت با اختیار حاصل شود، لزومی ندارد که عقدی که با آن ملکیّت حاصل شده، قولی باشد بلکه این عقد می‌تواند مثل آنچه که در معاطات بیان شده فعلی نیز باشد اما این قول یا فعل باید حتماً در عقد لحاظ شوند و اینطور نیست که مانند اباحه در تصرف، صرف رضایت باطنی کافی باشد بلکه وقتی سخن از عقد به میان آمد باید حتماً رضای مبرز هم احراز شود و الّا چنین عقدی اعم از قولی و فعلی صحیح نخواهد بود.
آیت الله جوادی آملی اضافه کرد: آمیزش از مواردی است که در آن اباحه تصرّف راه ندارد و کسی نمیتوان به صرف اینکه علم به رضایت مالک کنیزی دارد با او آمیزش کند، چون مسئله آمیزش با سایر تصرّفات فرق دارد و آمیزش با کنیز باید با یکی از چهار طریقِ «عقد»، «ملک یمین»، «تحلیل منفعت»، یا «تحلیل انتفاع» صورت گیرد.
وی بحث پیرامون مسائل مربوط به «عبید» و «إماء» را ضروری دانست و گفت: اگر چه این دو مسئله در جامعه امروز ما کاربردی ندارند امّا حکم بسیاری از فروعات فقهی از روایات و مستندات همین دو موضوع استنباط می‌شود مثل حکمِ محرمیّت ربیبه که فقط در روایات «عبید» و «إماء» وجود دارد؛ لذا با اینکه مسئله «عبید» و «إماء» رخت بر بست، همه محدثان و همچنین فقها اصرار دارند که این روایات بماند، برای اینکه بسیاری از نکات فقهی از لابه‌لای همین روایات به دست می‌آید.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم بیان داشت: مرحوم محقّق در شرایع بعد از اینکه خطوط کلّی مسئله مصاهره را بیان میکنند، فتوایی می‌دهند که صدر آن فتوا موافق قول سایر فقهاء و ذیل آن مخالف قول دیگر فقها میباشد.
وی در بیان فتوای مرحوم محقّق افزود: ایشان در شرایع آورده است: «به مجرد ملکیّت (و بدون آمیزش)، مملوکه أب بر إبن و مملوکه إبن بر أب حرام نمی‌شود، امّا اگر آمیزش صورت گیرد مملوکه هر یکی بر دیگری حرام است به شرط اینکه آمیزش شبهه‌ای نباشد (آمیزش مشروع باشد) و جایز نیست بر أب و إبن با مملوکه دیگری آمیزش داشته باشند الّا اینکه این آمیزش با عقد و ملک و اباحه تصرف انجام شود» تا اینجای فتوای محقّق مطابق با قول مشهور است اما اختلاف ایشان با سایر فقها از اینجا شروع می‌شود که فرمود: « بر أب جایز است مملوکه فرزند صغیرش را قیمت گذاری کند و بعد از تقویم با او آمیزش کند.»
رئیس بنیاد وحیانی اسراء اضافه کرد: هر چند صاحب جواهر نسبت به پذیرش ذیل فتوای مرحوم محقق تمایل نشان داده است و آن را موافق با نص دانسته است اما این فتوا قابل دفاع نیست، چون در صورتی آمیزش برای أب جایز می‌شود که با مملوکه إبن، عقد دائم یا موقّت بخواند یا آن کنیز را به ولایت از پسرش برای خود ابتیاع کند، یا ولایتاً از جانب پسرش، به خودش اجازه در تصرّف به نحو «تحلیل منفعت» یا «تحلیل انتفاع» بدهد، در حالی‌که در ما نحن فیه صِرفِ «تقویم» اتفّاق افتاده و «تقویم» نمی‌تواند مجوّز آمیزش باشد.
آیت الله جوادی آملی خاطر نشان کرد: اگر مقصود محقق از «تقویم» و قیمت‌گذاری، قیمت‌گذاری و خرید آن توسّط پدر است که در اینصورت آمیزش پدر با کنیز پسر تحت عنوان «ملک یمین» است و فتوای جدیدی نیست و مطابق مشهور است، یا اگر منظورشان اعمال ولایت از طرف پسر باشد که باز هم پذیرفته است و مشکلی نیست اما سخن این‌جاست که اگر منظورشان از «تقویم» صرف قیمت‌گذاری باشد، چنین چیزی نمی‌تواند مجوّز آمیزش باشد.
وی در تبیین قول صاحب جواهر و ردّ بر او عنوان داشت: صاحب جواهر آورده است: وقتی که قیمت می‌کند معنایش این است که، به این قصد قیمت کرده که پول کنیز را به بچه بدهکار شود و در ذمه او ثبت شود، در حالی‌که اولاً چنین چیزی نه عقد قولی است و نه عقد فعلی تا مجوّز آمیزش باشد، ثانیاً قیمت‌گذاری در ضمان «معاوضه» مطرح است نه در ما نحن فیه که از مصادیق «ضمان ید» است، چون در «ضمان ید» قیمت مطرح نیست بلکه ثمن مطرح است.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم ضمن بیان اهمیّت کتاب جامع المقاصد و لزوم خواندن آن برای فهم قواعد علامه افزود: محقق ثانی در جامع المقاصد مجرد «تقویم» را کافی ندانسته و برای قول خود به اجماع و اصاله عدم ملک تمسک کرده است.
وی در پایان یک بار دیگر به تمایل صاحب جواهر به قول محقق در مسئله اشاره کرد و گفت: اگر اجماع بر کلام صاحب جامع المقاصد وجود داشته باشد که قول ایشان تامّ است و الا به خاطر وجود نصّ میتوان گفت صرف تقویم کافی است.
بسم الله الرحمن الرحیم
تبیین اجمالی اسباب تحریم
در فصل چهارم، اسباب تحریم ذکر شده است. اسباب تحریم را شش امر، بلکه بیشتر دانستند: یکی «نَسَب» است، یکی «رضاع»، یکی «مصاهره»، یکی «کفر»، یکی «لعان»، یکی «استیفای عدد» و اینهاست.[1] در اسباب تحریم هر کدام از اینها یک راه خاصی دارند که بدون آن حرمت حاصل نمی‌شود و با آن حاصل می‌شود. اگر «نَسَب» یکی از اسباب «حرمت نکاح» باشد، اینطور نیست که هر جا «نَسَب» حاصل بشود، بلکه «نَسَب» یک شرائطی دارد؛
بازگشت حرمت مصاهرهای به حرمت بالنسب
در «رضاع» هم همین‌طور است. معیار اصلی «نَسَب» است، برای اینکه «رضاع» در مدار «نَسَب» ناشر حرمت است که «یَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا یَحْرُمُ مِنَ النَسَب»[2] و «مصاهره» هم به یک نحوی به «نَسَب» بر می‌گردد. هر جا در روایاتِ مصاهره، تنزیل شده به مادر، به خواهر، به فرزند و مانند آن، معلوم می‌شود در بخش اول که حرمت به «نَسَب» است آن میزان تثبیت شده است؛ آن‌وقت محدوده حرمت «مصاهره» به محدوده «نَسَب» بر می‌گردد، اینها که به «نَسَب» بر می‌گردند؛ اما آنهایی که به «نَسَب» بر نمی‌گردند، به یک نحوی تحت عناوین نَسَبی هستند؛ مثل «مِلک یمین»، مثل «تحلیل منفعت»، مثل «تحلیل انتفاع»، آنها هم «مع الواسطه» به «نَسَب» بر می‌گردند.
نَسَب؛ محور اصلی در اسباب تحریم
بنابراین در بین این اسباب تحریم، محور اصلی می‌شود «نَسَب»؛ آن‌وقت سعه و ضیق «رضاع» به «نَسَب» بر می‌گردد، محدوده «مصاهره» به «نَسَب» بر می‌گردد، محدوده «مِلک یمین» یا «تحلیل منفعت» یا «تحلیل انتفاع» آنها هم به «نَسَب» بر می‌گردند. گرچه در مسئله «تحلیل» سخن از «نَسَب» نیست؛ اما می‌گویند او به منزله «عروس» است، او به منزله «أب الزوجه» است، او به منزله «أم الزوجه» است. پس در بین اسباب شش‌گانه، آن سبب اول است که معیار اصلی خواهد بود، این یک مطلب.
ملاک بودن آمیزش مشروع، در مصاهره
مطلب دوم آن است که در جریان «مصاهره» گاهی عقد است؛ حالا یا عقد دائم یا عقد انقطاعی، حکم این روشن است؛ گاهی عقد نیست، بلکه آمیزش مشروع است؛ چون در «مصاهره» فرمودند اگر به آمیزش مشروع بود یک حکم دارد، اگر به زنا بود حکم دیگر و اگر به شبهه بود هم حکم دیگر. اساس کار در این بخش از حرمت «بالمصاهره» به آمیزش مشروع است نه عقد؛ نه عقد دائم و نه عقد منقطع، خود این آمیزش مشروع امور نَسَبی را به همراه دارد؛ یعنی اگر کسی کنیزی را خرید در اثر مِلک یمین با او آمیزش کرد، آن‌وقت مسئله فرزند و همسری و «أم الزوجه» و «أب الزوجه» و اینها پیدا می‌شود که آن عناوین نَسَبی با آمیزش مشروع پدید می‌آید. عقدی در کار نیست؛ نه عقد انقطاع و نه عقد دائم؛ ولی این آمیزش در مِلک یمین چون مشروع است، همه عناوین نَسَبی در مدار این آمیزش مشروع حاصل می‌شود. این هم یک مطلب.
تبیین «ملک یمین» و «تحلیل منفعت»
مطلب دیگر اینکه بزرگان درباره آمیزش مشروع بدون عقد ذکر کردند، فرمودند یا «مِلک یمین» است، یا «تحلیل منفعت» است، یا «تحلیل انتفاع». فرق اینها هم این است که اگر یک کسی کنیزی را مالک بود ﴿أَوْ ما مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ﴾[3] مشمول آیات است، این مالک می‌تواند با او همسری کند؛ اگر مالک نشد، مالک این کنیز می‌تواند منفعت این کنیز را تحلیل کند. «تحلیل منفعت» به منزله «اجاره» است، «تحلیل انتفاع» به منزله «عاریه» است؛ یک وقت است منفعت این کنیز را واگذار می‌کند، آن شخص می‌تواند این کنیز را در خدمات منزل خودش به کار بگیرد مثل یک زن کارگر، بعد آمیزش هم بکند؛ اما اگر «تحلیل انتفاع» باشد، در خصوص آن مورد انتفاع می‌تواند بهره بگیرد.
فرق جوهری «بیع» و «اجاره» و «عاریه»
«انتفاع» این است که این شخص می‌تواند استفاده کند، اما منفعت آن را مالک نیست؛ لذا اگر کسی این را غصب کرد چیزی به او بدهکار نیست، در «عاریه» اینطور است. فرق جوهری «بیع» و «اجاره» و «عاریه» همین است؛ در «بیع» انسان چیزی را که خرید مالک ذات شیء است؛ در «اجاره» مالک منفعت این شیء است، در عقد «عاریه» مالک انتفاع این شیء است. اگر کسی رفت فرشی را خرید مالک فرش است و کسی خسارتی به این فرش رساند ضامن عین است. اگر کسی رفت در مغازه‌هایی که فرش کرایه می‌دهند فرش کرایه کرد، مالک منفعت این فرش است و اگر کسی فرش را غصب بکند منفعت این فرش را ضامن است؛ ولی اگر کسی از همسایه خود فرش را عاریه کرد نه اجاره، اگر کسی آمد این را غصب کرد این مستعیر چیزی را طلب ندارد، برای اینکه چیزی را از دست نداد، چون مستعیر نه مالک عین این فرش بود و نه مالک منفعت این فرش بود، فقط حق داشت استفاده بکند، حالا آن شخص معصیت کرده او را از این حق محروم کرده است.
سکونت طلّاب در حجره‌ها، از مصادیق ملکیّت «حق الانتفاع»
قبلاً هم مثال زده شد مثل این حجره‌هایی که طلاب حق سکونت دارند؛ یک وقت است آدم یک خانه‌ای را می‌خرد، مالک آن می‌شود؛ یک وقت خانه‌ای را اجاره می‌کند، مالک منفعت می‌شود؛ یک وقتی حجره‌ای که در مدرسه به او واگذار کردند که او در این حجره زندگی کند، این شخص نه مالک عین این حجره است و نه مالک منفعت این حجره، فقط حق انتفاع دارد، اگر کسی به ظلم او را از این حجره بیرون کرد بدهکار نیست، البته معصیت کرد؛ حالا نسبت به وقف بدهکار است یا نه، مطلب دیگری است؛ ولی به این شخص بدهکار نیست، چون این شخص نه مالک عین این حجره بود نه مالک منفعت آن.
«تحلیل» کنیز، یکی دیگر از موارد ملکیّت «حق الانتفاع»
در جریان «تحلیل» هم این‌چنین است؛ یک وقت است مالک کنیز یک کنیزی را می‌بخشد یا منفعت کنیز را تملیک می‌کند یا انتفاع کنیز را؛ به منزله «عاریه» است. در «انتفاع» اگر گفت که فقط می‌توانید از او این بهره را بگیرید یا این کار را برای شما انجام بدهد، مخصوص است؛ اگر گفتند می‌توانید با او آمیزش کنید، او می‌تواند. پس «انتفاع» یعنی بهره‌برداری محدود به وسیله آن مالک.
تبیین ملکیت «قهری» و «اختیاری»
مطلب دیگر این است که انسان اگر بخواهد مالک یک عینی بشود، این یا علل «قهری» دارد یا علل «اختیاری». علل قهری او مثل ارث یا مثل اینکه این یکی از مصادیق موقوف علیه است یا مصداق یکی از آن جهات عامه است؛ اگر پدر کسی مُرد او قهراً مالک این موروث می‌شود و اگر کسی مصداق یک عنوانی بود، اگر مالی را برای آن عنوان وقف کردند، قهراً بر او تطبیق می‌شود از باب تطبیق کلی بر فرد؛ این شخص حالا یا مالک درآمد وقف می‌شود یا مصرف درآمد وقف می‌شود، بدون اختیار حاصل خواهد شد. اینها امور «قهری» است.
تقسیم معاملات به «قولی» و «فعلی»
یک وقت است از امور «قهری» نیست، بلکه جزء معاملات است. در معاملات به هر حال عقد لازم است و بدون عقد نخواهد بود؛ منتها عقد دو قسم است: یا «قولی» است یا «فعلی». اینطور نیست که کار فعلی معاطات در مقابل عقد باشد؛ در قبال عقد باشد که وفا ندارد. «معاطات» در قبال «عقد» نیست، بلکه قسم دوم عقد است؛ عقد یا «قولی» است؛ مثل اینکه می‌گوید: «بعت و اشتریت»، او می‌گوید: «قبلت»؛ یا «فعلی» است که «أخذ و إعطاء» است؛ یا تعاطی متقابل است اگر هر دو نقد است، که این فعل معاطاتی عقد است «عقدٌ فعلیٌ»، نه اینکه «معاطات» در قبال «عقد» باشد. پس معاطات چون عقد است مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] خواهد بود. فرق نمی‌کند؛ چه عقد «قولی»، چه عقد «فعلی»؛ چه در مسئله «بیع» که نقل عین است، چه در مسئله «منفعت» که نقل اجاره است، عقد لازم است یا «قولی» یا «فعلی». در «عاریه» هم همین‌طور است.
تطبیق تقسیمات معاملات بر موضوع «عاریه»
در عاریه یا «اعَرْتُ وَ اسْتَعَرْتُ» در کار است، یا اعطاء و أخذ، عاریه معاطاتی؛ اما اگر عقدی در کار نباشد، نقلی در کار نباشد، نقل انتفاع نباشد، بلکه صِرف اباحه تصرف باشد. گاهی نقل «عین» است، گاهی نقل «منفعت»، گاهی نقل «انتفاع»، گاهی صِرف «اباحه تصرف» است؛ مثل ﴿أَوْ ما مَلَکْتُمْ مَفاتِحَه﴾؛[5] دوستی، همسایه‌ای عازم سفر بود، کلید منزلش را به همسایه می‌دهد و می‌گوید شما این خانه را مواظبت کن! این شخص اذن فحوا دارد که در آن‌جا بنشیند یا در آن اتاق مطالعه کند یا نماز بخواند و مانند آن، این «اباحه در تصرف» است نه «تملیک انتفاع»؛ لذا نه عقد «قولی» لازم است و نه عقد «فعلی» لازم است، هیچ حرفی لازم نیست، بلکه رضایت باطنی او کافی است ولو مبرز نداشته باشد، علم به رضا کافی است ولو مبرزی ندارد. پس سخن از «عقد» نیست، نه عقد «فعلی» و نه عقد «قولی»؛ صِرف علم به رضا کافی است.
مدرک و مستندِ معاملات قولی
این بیان و توقیع مبارک که فرمود: «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بطیب نفسه»،[6] این بخش را تأمین می‌کند. کسی بخواهد در خانه کسی و در مال کسی تصرف بکند، همین که علم دارد به رضایت آن شخص، به طیب نفس آن شخص، همین کافی است؛ اما اگر در قلمرو عقد باشد یک رضای مبرزی لازم است؛ مثل عقد «فضولی»؛ در عقد فضولی اگر مال کسی را فروختند یا اجاره دادند یا عاریه دادند، این عقد فضولی در همه این عقود راه دارد. آن صاحب مال بخواهد نقل عین را یا نقل منفعت را یا نقل انتفاع را اجازه بدهد، صِرف رضای باطنی کافی نیست، بلکه یک رضای مبرز می‌خواهد؛ حالا آن مبرز یا «قول» است یا «فعل»، چون در حریم «عقد» است، در حریم «نقل و انتقال» است. برخلاف اینکه انسان بخواهد در خانه دوست خود نماز بخواند یا از آن میوه‌ای که آورده بهره‌برداری کند، این «اباحه تصرف» است در همان حین هم می‌تواند جلوی او را بگیرد، «تملیک» در کار نیست، در ضیافت‌ها همین‌طور است. اینکه می‌گوید من می‌برم، باید علم داشته باشد به رضایت آن صاحب‌خانه. اگر میوه‌ای آورد «اباحه تصرف» است؛ اما حمل بکند و مالکانه تصرف بکند باید علم داشته باشد به رضای صاحب‌خانه. اینها نقل و انتقال مِلکی، عقد نیست تا «قولی» یا «فعلی» باشد.
فرق آمیزش با تصرّفات دیگر در عاریه
اما در جریان آمیزش اینطور نیست که علم به رضایت کافی باشد؛ نظیر نماز خواندن در خانه کسی یا مطالعه کردن در مِلک کسی نیست، بلکه حتماً باید یک رضای مبرز داشته باشد؛ حالا یا «بالفعل» یا «بالقول». بنابراین یک فرق جوهری است بین آمیزش و تصرفات دیگر. تصرفات دیگر به صِرف رضایت کافی است؛ اما آمیزشِ با مِلک یمین دیگری، بدون رضایت مبرز مشروع نیست. صِرف اینکه می‌داند آن شخص راضی است، این کافی نیست. پس «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بطیب نفسه»، این در محدوده اموال است و اکل شرب است و پوشیدن است و نشستن است و مانند آن. با این نمی‌شود آمیزش کرد و با این «مصاهره» حاصل نمی‌شود، با این نه «حرمت نکاح» پدید می‌آید و نه «مَحرمیت» حاصل می‌شود، آمیزش حساب خاص خودش را دارد. آمیزش باید که با «مِلک یمین» یا «تملیک منفعت» یا «تملیک انتفاع» حاصل شود. «تملیک انتفاع» هم مثل «عاریه» است؛ یعنی مالک اجازه می‌دهد که این شخص با این کنیز آمیزش کند، این می‌شود «انتفاع»، نه اینکه او را وادار کند به کار و از منافع او استفاده کند و مالک منفعت او بشود، این‌چنین نیست.
بنابراین در مِلک یمین اینها معتبر است. اگر کسی مالک این کنیز بود یا مالک نبود، بلکه دیگری منفعت این کنیز را تملیک کرد یا دیگری انتفاع این کنیز را تملیک کرد، این شخص آمیزش کرد، آن‌وقت؛ هم «حرمت نکاح» پدید می‌آید به لحاظ بخشی از نَسَب‌ها، هم «مَحرمیت» پدید می‌آید به لحاظ بخش دیگر.
ضرورت بحث از «عبید» و «إماء»
طرح مسئله «عبید» و «إماء» گرچه فعلاً لازم نیست، برای اینکه محل ابتلاء نیست؛ لکن در بحث‌های قبلی هم داشتیم بعضی از نکات فقهی است که به خوبی از این روایات «عبد» و «أمه» به دست می‌آید. بارها عنایت کردید که این «ربیبه» محل ابتلای خیلی‌هاست در جامعه ما. دلیل مَحرمیت ربیبه چیست؟ یعنی اگر کسی همسر قبلی او رحلت کرد با یک زنی که قبلاً همسر داشت آن هم شوهرش رحلت کند؛ حالا می‌خواهند ازدواج کنند، این زن یک دختری دارد، این دختر می‌شود «ربیبه». حرمت نکاح این ربیبه از آیات سوره مبارکه «نساء» به دست می‌آید: ﴿وَ رَبائِبُکُمُ اللاَّتی فی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاَّتی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾؛[7] یعنی اگر زنی را عقد کرد، این ربیبه حرمت جمعی دارد نه حرمت عینی؛ اگر مادرش مُرد یا او را طلاق داد می‌تواند با این ربیبه ازدواج کند؛ ولی اگر ﴿دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾ شد، این حرمت ابدی پیدا می‌کند، اینها درست است؛ اما مَحرمیت از کجا پیدا می‌شود؟ چون هیچ تلازمی بین «حرمت نکاح» و «مَحرمیت» نیست و آیات سوره مبارکه «نور» توان آن را ندارد که مَحرمیت این ربائب را ثابت کند. این به برکت روایاتی که درباره «عبد» و «أمه» وارد شده است، آن‌جا به خوبی می‌شود استفاده کرد، چون امام(سلام الله علیه) فرمود: اگر کسی مالک یک کنیزی بود و این کنیز مُرد یا او را فروخت و قبلاً هم با او همسری کرد، نمی‌تواند با دختر او ازدواج کند، چرا؟ «هِیَ إِبْنَتُهُ»[8] این مَحرمیت می‌آورد. اگر چنین روایتی ما در باب «عبد» و «أمه» نداشتیم، استفاده مَحرمیت ربیبه در خانه‌ها مشکل بود؛ برای اینکه نه از این آیات سوره مبارکه «نساء» مَحرمیت به دست می‌آید، نه روایاتی که در ضمن این آیات وارد شده است مَحرمیت را می‌فهماند، باید خیلی فحص بالغ کرد تا مَحرمیت را به دست آورد؛ اما آن بالصراحه دارد که مَحرم است. با اینکه مسئله «عبید» و «إماء» رخت بر بست، همه این محدثان(رضوان الله علیهم) اصرار دارند و همچنین فقها که این روایات بماند، برای اینکه بسیاری از نکات فقهی از لابه‌لای همین روایات به دست می‌آید. این بیان خیلی راهگشاست که حضرت فرمود شخص نمی‌تواند با دختر این مملوکه خودش ازدواج کند، «هِیَ إِبْنَتُهُ»، این مَحرمیت را می‌رساند. بنابراین حرمت ولو ابدی هم باشد، مستلزم مَحرمیت نیست.
بیان موارد آمیزش مشروع
به هر تقدیر اگر مِلک یمین حاصل شد، یا تحلیل شد بالمنفعة یا به انتفاع که باید به صورت عقد در بیاید؛ حالا یا عقد «قولی» یا عقد «فعلی»؛ مثل معاطات، این حکم «نَسَب» را دارد. مسئله «آمیزش» نظیر مسئله نماز خواندن در خانه کسی نیست که صِرف رضایت کافی باشد؛ رضایت باطنی در مسئله نماز خواندن در خانه مردم یا همسایه، یا خوردن میوه به صِرف رضایت باطنی، چون اباحه است. در این‌گونه از تصرفات اباحه کافی است؛ ولی در مسئله «آمیزش» مِلکیت لازم است؛ حالا یا ملکیت «عین» یا ملکیت «منفعت» یا ملکیت «انتفاع»، صِرف اباحه کافی نیست.
فتوای مرحوم محقق بر خلاف فتوای فقهاء در «مِلک یمین»
چون صِرف اباحه کافی نیست، یک فرعی را مرحوم محقق(رضوان الله علیه) عنوان کرده و بی‌میل نیست که برخلاف برخی از فقها(رضوان الله علیهم) فتوا بدهد و سرّ گرایش مرحوم محقق به این سمتی که برخلاف فتوای بعضی از بزرگان است، استفاده از ظاهر روایت است و مرحوم صاحب جواهر متأسفانه به این سمت میل دارد که فتوای مرحوم محقق را ترویج کند![9] عنایت دارد به اینکه ظاهر روایت هم همین است؛ در حالی که بعید است از روایت چنین مطلبی استفاده بشود که این مطلب با اصول و قواعد کلی هماهنگ نیست.
تبیین فتوای مرحوم محقق در «مِلک یمین»
حالا اصل آن مطلب که مرحوم محقق(رضوان الله علیه) در متن شرائع بیان کردند این است. فرمودند به اینکه سومین سبب «مصاهره» بود که خطوط کلی آن را ذکر کردند؛ چون در «مصاهره» گاهی «عقد انقطاع» است، گاهی «عقد دائم»، گاهی «مِلک یمین». مرحوم محقق در متن شرائع در ذیل همین مسئله «مِلک یمین» می‌فرماید: «و لا تحرم مملوکة الأب علی الإبن بمجرد الملک و لا مملوکة الإبن علی الأب و لو وطئ أحدهما مملوکته حرمت على الآخر من غیر شبهة و لا یجوز لأحدهما أن یطأ مملوکة الآخر إلا بعقد أو ملک أو إباحة و یجوز للأب أن یقوم مملوکة إبنه إذا کان صغیراً ثم یطؤها بالملک»،[10]
بررسی و نقد فتوای مرحوم محق در «مِلک یمین»
آن بخش‌های اوّلی قابل دفاع است؛ اما این فتوای اخیر مرحوم محقق بعید است قابل دفاع باشد و آن این است که در جریان «مصاهره» یا «عقد دائم» لازم است یا «عقد انقطاعی» یا اگر عقد نبود صِرف «مِلک یمین» مصاهره نمی‌آورد، باید آمیزش باشد، نکاح مشروع باشد. پس اگر صِرف «مِلک یمین» بود، «مملوکة الأب» برای پسر این‌چنین نیست که او به منزله مادر او حساب بشود؛ «مملوکة الإبن» برای پدر جزء ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ حاصل نخواهد بود؛ چون آنچه که به عنوان «معقودة الأب» است یا «منکوحة الأب» است به صِرف مِلک حاصل نخواهد شد و آنچه که به عنوان ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ است به صِرف مِلک حاصل نخواهد شد. بنابراین گرچه جایز نیست که پدر در «مملوکة الإبن» تصرف کند یا پسر در «مملوکة الأب» تصرف کند؛ اما از باب اینکه نمی‌تواند در مال او تصرف کند بدون اذن او، نه برای آن است که این به عنوان مصاهره حرمت داشته باشد؛ لذا اگر چنانچه پدر مملوکه خود را به دیگری فروخت، او می‌تواند بخرد یا با او ازدواج کند، یا به خود او می‌تواند بفروشد. صِرف اینکه یک کنیزی مملوکه پدر یا مملوکه پسر بود؛ نه مشمول ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُم﴾ است، نه مشمول ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ است، حلیله بودن یا منکوحه بودن به آن آمیزش مشروع وابسته است. این بیان اول محقق تام است.
مطابقت صدر فتوای مرحوم محقق با قول سایر فقهاء
در این قسمت که دارد «و لا تحرم مملوکة الأب علی الإبن بمجرد الملک»؛ یعنی مصاهره فقط در محدوده نکاح سامان می‌پذیرد؛ «نَسَب» اول، «رضاع» دوم، «مصاهره» که سوم است در محدوده «نکاح» صورت می‌پذیرد، نه در محدوده «مِلک یمین»، گرچه مِلک یمین مجوّز نکاح است «و لا تحرم مملوکة الأب علی الإبن بمجرد الملک»، این مطابق قاعده است و فقها هم روی آن فتوا دادند. «و لا مملوکة الإبن علی الأب»، برای اینکه این جزء ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ نیست؛ نه اولی مصداق ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُم﴾ است، چون صِرف ملکیت است و نه دومی مصداق ﴿حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ است. «حلیله»؛ یعنی «عروس»، «حلیله إبن»؛ یعنی عروس آدم. پس صِرف ملکیت کافی نیست؛ اما «ولو وطی أحدهما مملوکته»؛ اگر با کنیز خود آمیزش کرد، «حرمت علی الآخر بدون اشکال»؛ برای اینکه ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُم﴾ از یک سو، ﴿وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ﴾ از سوی دیگر، این یک؛ تا اینجا مشکلی ندارد و روایات هم مطابق است و فتوا هم هست.
عدم مطابقت ذیل فتوای مرحوم محقق با قول مشهور فقهاء
اما عمده اختلاف نظر از این فرع شروع می‌شود: «و یجوز للأب أن یقوم مملوکة إبنه إذا کان صغیراً ثم یطؤها بالملک»؛ اگر این بچه نابالغ بود که تحت ولایت پدر بود، پدر می‌تواند مملوکه این پسر نابالغ را قیمت کند با یک ثمن معینی، بعد با او آمیزش بکند، این ظاهر فتوای محقق است. این آمیزش به چه صورتی است؟ این داخل در أحد عناوین ثلاثه نیست. حالا اگر این را قیمت کرد و مالک شد، بله مِلک یمین است، فتوای جدیدی ندارد و اگر مالک نشد، صِرف قیمت گذاری است، به چه دلیل می‌تواند با او آمیزش کند؟ یک وقتی اِعمال ولایت می‌کند از طرف پسر که پسر که مالک است باید اجازه بدهد، قدرت ندارد و سنّ او کافی نیست، «عَنِ الصَّبِیِّ حَتَّی یَحْتَلِم»[12] تا محتلم و بالغ نشد اذن او، «عمده کلا عمد، قصده کلا قصد، قصده خطا»[13] اینهاست. اگر به ولایت منتقل بکند به خودش باز عیب ندارد؛
کافی نبودن صرف تقویم، در جواز آمیزشِ مملوکۀ إبن صغیر
اما صِرف قیمت‌گذاری؛ همین که این کنیز را قیمت کرد به فلان مبلغ، این به چه دلیل بتواند با او آمیزش کند؟! فرمایش محقق در متن شرائع این است: «و یجوز للأب أن یقوم مملوکة إبنه إذا کان صغیراً» همین! قیمت بکند که چقدر می‌ارزد، «ثم یطؤها بالملک»؛ این «یطؤها بالملک»؛ یعنی بخرد یا چون ولایت دارد از طرف پسر منفعت آن را یا انتفاع آن را تملیک بکند، عیب ندارد؛ اما اینکه مِلک حاصل نشد، صِرف تقویم، قیمت گذاری، کارشناسی کردن که این چقدر می‌ارزد، اینکه مِلک حاصل نشد! این «ثم یطؤها بالملک» اینکه مِلک یمین نیست، این یعنی چه؟ اگر ملک یمین است، پس صرف تقویم نیست؛ حالا یا خودش قیمت گذاری می‌کند، کارشناسی می‌کند یا کارشناسان دیگر، ولی به هر حال می‌خرد. اگر خرید که یک امر عادی است؛ کنیزی بچه خودش را خرید، ولیّ او بود و از طرف او فروخت و خودش هم خرید. اتّحاد «بایع» و «مشتری»، اتّحاد «موجب» و «قابل» مسلّماً جایز است و مشکلی ندارد، این قولی است که همه می‌گویند؛ ولی آنچه که مرحوم محقق دارد این است که با همین مِلک تحت عنوان آمیزش «بالملک» حاصل می‌شود.
پذیرش فتوای محقق توسط صاحب جواهر
مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) بعد از اینکه اختلاف قول را نقل کرد، فرمایش محقق را دارد می‌پذیرد. می‌فرماید: «تبعاً للنص»؛ ـ حالا آن روایات را خواهیم خواند ـ ولی صِرف تقویم که نقل و انتقال را به همراه ندارد. اگر نقل و انتقال شد و به خودش منتقل کرد، قولی است که جملگی بر آن هستند، مخالف ندارد. فرمایش مرحوم محقق این است: «و لکن این یجوز للأب أن یقوم مملوکة إبنه إذا کان صغیراً ثم یطؤها بالملک». مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند: «بلا خلاف أجده فیه بل الإجماع بقسمیه علیه و هو الحجة بعد النصوص» ـ که آن روایات مربوط به این بخش را به خواست خدا خواهیم خواند ـ این حرف است، اگر اینطور باشد؛ یعنی همین‌طور صاف، این بسته اینطور باشد، همه فتوا دادند؛ اما این را باید باز کرد. تقویم بکند یعنی چه؟
بیان معنای تقویم در عبارت مرحوم محقق توسط صاجب جواهر
إنما الکلام فی أن المراد من تقویمها تملکها بعقد شرعی کبیع و نحوه» این است، «أو یکفی فی دخولها فی ملکه مجرد تقویمها علی أن تکون مملوکة له بالقیمة فی ذمته مثلاً لولده»، یا همین که صرف قیمت گذاری که این قیمت در ذمه او باشد به فرزندش بدهکار است، این شد عقد! این نه «بیع» است نه «اجاره» است نه «عاریه» است، این چیست؟! اگر چنانچه به ملک باشد که به حرف اول بر می‌گردد. ملاحظه بفرمایید! می‌فرماید: ـ «انما الکلام» در این است که این روایتی که دارد اگر پدر تقویم کرد می‌تواند با او آمیزش کند، این یعنی چه؟ ـ «فی أن المراد من تقویمها تملکها بعقد شرعی کبیع و نحوه أو یکفی فی دخولها فی ملکه مجرد تقویمها علی أن تکون مملوکة له بالقیمة فی ذمته»؛ این قیمت کرده، یک؛ به این قصد که این در ملک او داخل بشود، دو؛ پول آن را هم به بچه بدهکار است، سه؛ صِرف این نیت‌ها اینها می‌شود ایجاب؟! اینها می‌شود قبول؟! اینها می‌شود عقد؟! این نه عقد «قولی» است و نه عقد «فعلی». این را قیمت کرده، نیت کرده است که قیمت را به بچه بدهکار باشد، اولاً اگر تقویم کردید می‌افتد در ضمان «معاوضه»، نه ضمان «ید». شما ضمان «معاوضه» را بحث می‌کنید اما ضمان «ید» در ذهنتان است! اگر قیمت کردید معنای آن این است که ثمن بدهکار است، چکار به قیمت دارد؟ حالا قیمت کردید که این مقدار می‌ارزد. اگر بخواهد به یکی از انحاء عقود منتقل بشود قیمت هیچ، چکار به قیمت دارید! باید ثمن مشخص بشود. «مثلی» و «قیمی» در ضمانات «ید» است، نه ضمانات «معاوضه». «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»،[14] اگر مثلی است مثل، قیمی است قیمت؛ اما مسئله «نقل» و «انتقال» با «ثمن» کار دارد نه با «قیمت». شما قیمت را گذاشتید در ذهن، چه اثری کرد؟! این شد معامله؟! اینکه ارث هم نیست. ملک بخواهد به شما منتقل بشود سبب می‌خواهد یا «قولی» یا «فعلی»، صِرف اینکه قیمت کردید که این چقدر می‌ارزد، بعد قصد کردید که این قیمت در ذمّه شما باشد، اینکه نقل و انتقال نشد! لذا می‌فرماید به اینکه این کار را کردند «أو یکفی فی دخولها فی ملکه مجرد تقویمها على أن تکون مملوکة له بالقیمة فی ذمته مثلاً لولده قد صرح غیر واحد من الأصحاب بالأول» که صرف تقویم کافی نیست، «لأصالة عدم دخولها فی الملک إلا بالمملک الشرعی» به سبب شرعی؛ قبلاً که ملک این شخص نبود، الآن هم «کما کان»، سبب شرعی هم که پدید نیامد، «بل فی جامع المقاصد القطع بذلک تارة» ـ
خواندن ایضاح و جامع‌المقاصد، لازمه ضروری فهم قواعد
خدا شیخنا الاستاد مرحوم علامه شعرانی را غریق رحمت کند، یک انسان با این سنّ کم این قدر باسواد! در نجوم مسلط، در ریاضیات مسلط، در فلسفه مسلط، در تفسیر مسلط، در ادبیات مسلط، در رجال مسلط که مرحوم آقای بروجردی این رجال ابن داود را برای تصحیح به ایشان داده و در فقه و اصول مسلط، چند جلد جواهر را تدریس کردند. مرحوم علامه را خدا غریق رحمت کند، این قواعد را که نوشته، اگر کسی بخواهد عصاره فرمایشات مرحوم علامه در قواعد را پی ببرید، تنها ایضاح المقاصد فخر المحققین کافی نیست و تنها جامع المقاصد کافی نیست. بخش معاملات را محقق ثانی در جامع المقاصد مبسوطاً نوشته؛ لذا در مکاسب می‌بینید مرحوم شیخ در مکاسب بسیاری از جاها حرفهای جامع المقاصد را ذکر می‌کند؛ زیرا محقق ثانی قواعد علامه را مبسوط‌تر از دیگران فقط در بخش معاملات شرح کرده است. فخر المحققین پسر مرحوم علامه بخش عبادات را شرح کرده است. فرمایش ایشان این بود که اگر کسی بخواهد بر قواعد مسلط بشود چاره‌ای ندارد اینکه مجموع ایضاح و جامع المقاصد هر دو را داشته باشد تا یک دوره شرح کامل باشد.
ردّ جامع المقاصد بر سخن محقق
محقق ثانی در بخش معاملات خیلی غنی و قوی بود ـ مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که ایشان ادّعا کرده: «بل فی جامع المقاصد القطع بذلک تارةً و نفی الخلاف أخرى قال و لا یکفی مجرد التقویم قطعاً إذ لا ینتقل الملک إلا بسبب ناقل و قبله لا یجوز التصرف» اصالة عدم ملک هست «و لا اثر للتقویم بدون العقد المملک»؛ حالا این را قیمت کرده و نیّت او هم این است که این را بخرد یا در قبال این پول آن را به بچه بدهد، نیت کردی که پول آن را به بچه بدهی یعنی چه؟! نقل و انتقال یک سببی می‌خواهد یا «قولی» یا «فعلی»! این فرمایش آن بزرگواران است. «و لا خلاف فی شیء من هذه الأحکام»؛ مرحوم محقق ثانی می‌فرماید: اینها قواعد عامه ماست.[15]
تمایل صاحب جواهر به قول محقق
مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: «و هو إن تمّ إجماعاً»؛ اگر این‌طوری که محقق ثانی می‌گوید به صورت اجماع باشد «کفی و إلا أمکن أن یحتمل الثانی عملاً بظاهر النص[16] »؛[17] ما بگوییم صرف تقویم کافی است، قیمت کرده و به این قصد که در ذمّه او باشد که این پول را به بچه‌اش بدهد، چرا؟ «عملاً بظاهر النص». حالا ـ به خواست خدا ـ روایات را می‌خوانیم ببینیم از نص چنین چیزی بر می‌آید یا نه؟/422/ف
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص224 و 238.
[2] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص373، ابواب مایحرم الرضاع، ط آل البیت.
[3] نساء/سوره4، آیه3.
[4] مائده/سوره5، آیه1.
[5] نور/سوره24، آیه61.
[6] نهج الحق وکشف الصدق، الحلی، ص493.
[7] نساء/سوره4، آیه23.
[8] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص458، باب ان من تزوج امراة دواما او متعه و دخل حرمت علیه ابنتها کانت فی حجره او لم تکن و ان لم یدخل بالام لم تحرم البنت عینا، ط آل البیت.
[9] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص354.
[10] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص232.
[11] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص135.
[12] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج1، ص45، باب اشتراط التکلیف بالوجوب و التحریم بالاحتلام او الانبات مطلقا، او بلوغ الذکر خمس عشرة سنة، والانثی تسع، ط آل البیت.
[13] تهذیب الأحکام، شیخ الطائفه، ج10، ص233.
[14] فقه، دفترتبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ج1، ص12.
[15] جامع المقاصد فی شرح القواعد، المحقق الثانی(المحقق الکرکی)، ج12، ص302.
[16] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج21، ص140، باب انه لایجوز للرجل ان یطا جاریة ولده الا ان یتملکها او یحللها له مالکها مع عدم وطء الولدلها، وانه یجوز ان یقدم امة ولده الصغیرویشتریها ویطاها، ط آل البیت.
[17] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص354.