به گزارش خبرنگار سرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله عبدالله جوادی آملی در بیست و دومین جلسه درس خارج فقه نکاح که دوشنبه 15 آذر ماه 1395 برگزار شد، اصل اولی در مسئله محرمیت و حرمت نکاح را همراه با دلائل آن مورد بررسی قرار داد.
خلاصه درس
حضرت آیت الله جوادی آملی با اشاره به اینکه اصل اوّلی در مسئله نکاح، حلیت است گفت: برای اثبات این اصل، می توان به قاعده «کُلُّ شَیْ‌ءٍ لَکَ حَلَالٌ» و نیز فراز پایانی آیه شریفه 24 سوره نساء یعنی ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ که اماره بر حلیت در مسئله است، استدال کرد، لذا با وجود این دو دیگر نوبت به استدلال به اجماع نمیرسد و اگر هم اجماعی در مسئله وجود داشته باشد، تعبّدی است.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم پس از یادآوری نکته فوق، به بررسی فروعات پایانی مسئله چهارم پرداخت و بیان داشت: یکی از فروعات مسئله چهارم مربوط به جایی است که شخصی دو همسر دارد که یکی کبیره و یک صغیره است؛ در اینجا اگر همسر کبیره همسر صغیره را ارضاع کند، هر دو بر مرد حرام می‌شوند چون با این رضاع، کبیره مادر زن و صغیره ربیبه و دختر او می‌شوند.
وی در ادامه بیان این فرع افزود: حکم فوق مربوط به جایی است که کبیره مدخول بها باشد، و الا فقط کبیره حرام می‌شود و صغیره نیز «جمعاً» حرام می‌شود، چون صغیره در اینجا ربیبه است ربیبه وقتی بر مرد حرام می‌شود که مادرش مدخول بها باشد والا فقط حرمت جمعی دارد یعنی آن مرد پس از طلاق مادرش می‌تواند با او ازدواج کند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء گفت: نکتهای که در این فرع باید به آن توجه شود این است که، اگر کبیره غیر مدخول بها باشد طبعاً شیری که دارد از شوهرش نیست و چون وحدت فحل در رضاع صحیح شرط است، در اینجا اصلاً حرمتی بین شوهرش و همسر صغیرّ مرضعه متصوّر نیست، چون کبیره از شیر مرد دیگری به صغیره شیر داده است. در حالیکه مرحوم محقق گفتهاند: در اینجا نشر حرمت صورت می‌گیرد ولی نه أبداً بلکه جمعاً.
وی در حل این مشکل به توجیه صاحب جواهر اشاره کرد و گفت: صاحب جواهر معتقد است هر چند کبیره مدخول بها نیست ولی شیری که به صغیره می‌دهد از همین مرد است، منتها صورت مسئله در جایی است که کبیره قبلاً همسر همین مرد بوده و از او شیر دار شده و پس از آن طلاق گرفته و بعداً مجدد با شوهر سابقش ازدواج کرده یا شوهرش در عده به او رجوع کرده ولی فعلاً به او دخول نکرده یعنی مشمول «إن دخلتم بهنّ» نیست، در حالیکه شیر زن از قبل باقی است. پس می‌توان گفت: در صورت دوم این فرع نیز وحدت فحل موجود است.
آیت الله جوادی آملی در رابطه با مهر صغیره و کبیره در این فرع، بیان داشت: کبیره چون مدخول بها است باید مهرش تمام و کمال پرداخت شود، اما اگر مدخول بها نباشد چیزی به او تعلق نمی‌گیرد چون خودش دانسته یا ندانسته باعث بطلان نکاح شده است.
استاد حوزه علمیه قم گفت: در اینجا سقوط مهریه از عهده مرد به خاطر ضمان معاوضی و قاعده ید نیست که بگوییم از باب ضمان معاوضی، زوجه چون احد العوضین را تلف کرده یا از باب قاعده ید چون انچه را که در دستش بوده اتلاف کرده، پس ضامن است، چون ضمان معاوضی فقط در بیع و اجاره مطرح است، و قاعده ید نیز فقط در جایی است که مالیّت در کار باشد در حالیکه بضع مال نیست.
وی خاطر نشان کرد: سقوط مهریه و عدم استحقاق زوجه نسبت به مهریهای که مستقرّ شده بود، به این خاطر است که خود زوجه باعث تلف و اسقاط حق خود شده یا به عبارتی «لأن الفسخ جاء بها».
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در رابطه با حکم مهریه صغیره در مانحن فیه گفت: مهریه صغیره ثابت است چون اولاً با عقد مهریه برای او مستقرّ شد و ثانیاً مثل کبیره مقصّر در فسخ عقد نبوده است.
آیت الله جوادی آملی در رابطه با جواز رجوع زوج به کبیره برای دریافت مهریه بیان داشت: حکم در این مسئله بازگشتش به این است که آیا بضع مالیت دارد یا نه؟ چون در اینجا نیز بحث ضمان است، و ضمان در جایی ثابت است که مالیّت ثابت باشد، پس اگر در اینجا ما قائل شدیم بضع مالیت ندارد، وجهی برای قول به ضمان وجود نخواهد داشت.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء به فرع دیگری نیز اشاره کرد و در تشریح آن بیان داشت: اگر مردی سه زوجه داشت که دوتای آنها کبیره و یکی هم صغیره مرضعه باشد، و کبیرتین، صغیره را ارضاع کنند، زن اول بزرگ حرام می‌شود چون ام‌الزوجه است، صغیره هم حرام می‌شود چون ربیبه است، ولی کبیره دوم حرام نیست چون بعد از رضاع اول، زوجه صغیره دختر و ربیبه مرد می‌شود، و کبیره دوم اگر هم ارضاع کند، کأن دارد دختر شوهرش را ارضاع می‌کند در حالیکه کبیره اول همسر شوهرش را ارضاع کرده بود، پس کبیره دوم با ارضاع صغیره بر شوهرش حرام نمی‌شود.
وی افزود: در این فرع، قول دومی هم مبنی بر حرمت کبیره دوم وجود دارد. این قول مبتنی بر حقیقت بودن مشتق در من قضی عنه المبدأ است به این نحو که قائلین به حرمت کبیره دوم می‌گویند: درست است که الان صغیره متلبس به زوجیت نیست ولی چون اولاً زوجه از مشتقات اصولی است و ثانیاً، صغیره قبلاً زوجه مرد بوده و ثالثاً، مشتق هم در من قضی عنه التلبس حقیقت دارد، پس کبیره هم با ارضاع صغیره أمالزوجه مرد محسوب می‌شود و او هم بر مرد حرمت ابدی پیدا می‌کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی در رابطه با قول دوم گفت: جدای از اینکه آیا واقعاً مشتق در من قضی عنه التلبس حقیقت دارد یا نه، تمسک به این قاعده در این فرع، اجتهاد در مقابل نص است.
وی خاطر نشان کرد: ما در این مسئله روایتی داریم که در جلسات بعد خواهیم خواند و با وجود این روایت جایی برای تمسک به قاعده فوق وجود ندارد.
تقریر درس
بسم الله الرحمن الرحیم
مرحوم محقق در متن شرایع بعد از گذراندن آن شرائط نشر حرمت به وسیله رضاع، دَه تا مسئله را به عنوان احکام ذکر کردند که ما فعلاً در مسئله چهارم هستیم[1] در مسئله چهارم چندتا فرع را مرحوم محقق مطرح می‌کنند؛ این فروع یا برای کثرت ابتلاست، یا برای اینکه در خود روایات آمده، یا برای این است که از ائمه(علیهم السلام) سؤال کردند و ائمه پاسخ دادند.
تبیین اصل حلیت در موارد مشکوک الحرمة
مطلب دیگر آن است اصولی که تاکنون ترسیم شده این است که اصل اولی در مسئله حلّیت است که آن اصل کلی «کُلُّ شَیْ‌ءٍ لَکَ حَلَالٌ»[2] است. گذشته از آن اصل، أماره‌ای است که بعد از جریان نشر حرمت به وسیله نَسَب که ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ﴾ تا پایان مسئله نَسَب و نشر حرمت به وسیله رضاع که فرمود: ﴿وَ أُمَّهَاتُکُمُ اللاَّتِی أَرْضَعْنَکُمْ﴾،[3] و بخش سوم که حرمت مصاهره است؛ در پایان این بخش از آیه است که ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾[4] این گذشته از اصالة الحِل، أماره است، حاکم است و اصل نهایی است و مرجع نهایی است به نام «حلّیت» که اگر چیزی جزء اسباب تحریمی از نظر نَسَب یا رضاع یا مصاهره نبود، محکوم به حلّیت است که ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾. اجماعاتی هم که در این زمینه نقل می‌شود، در حدّ تعبّد نیست، بلکه در حدّ تأیید است؛ برای اینکه ما اصالة الحِل از یک طرف و قاعده حل که مستفاد از این آیه است از طرف دیگر داریم و روایات متعدّدی هم در این زمینه هست. بنابراین اگر اجماعی در اینگونه از مسائل نقل شده است، با وفور أمارات و آیه و روایات یک اجماع تعبّدی نخواهد بود.
تبیین دو صورت شیردادن همسر بزرگ به همسر رضیعه
در چنین فضایی یک فرعی را مرحوم محقق مطرح کرده است که این فرع مورد نظر برخی‌ها هست که موافقت کردند و برخی‌ها هم مخالفت کردند. آن فرع این است: «و لو کان له زوجتان کبیرة و صغیرة»؛ یک همسر بزرگ دارد که با او زندگی می‌کند، یک همسر کوچکی را به عنوان عقد مَحرَمیت اجرا کرده است. «فأرضعتها الکبیرة»؛ این همسر بزرگ، این همسر کوچک او را که در دو سالگی است و شرائط نشر حرمت را دارد شیر داد؛ فرض در این است که همه شرائط نشر حرمت حاصل است. «فأرضعتها الکبیرة حرمتا أبدا»؛ هر دو حرام می‌شوند، «إن کان دخل بالکبیرة».[5] اما آن صغیره حرام می‌شود، برای اینکه دختر اوست، برای اینکه شیر او را خورده است؛ کبیره حرام می‌شود، چون أمّ الزوجه است، قبلاً او ازدواج کرده بود؛ صغیره حرام می‌شود، در صورتی که این زن مدخول بها باشد، چون ربیبه است، ربیبه حرام است، از این جهت حرمت دارد.
فرض دیگر آن این است که این همسر مدخول بها نباشد، اگر این همسر بزرگ مدخول بها نباشد، این شیر از کجا آورده است؟ از شیر فحل دیگر است، شیر فحل دیگر که نشر حرمت نمی‌کند. حالا عبارت را ملاحظه بفرمایید: «لو کان له زوجتان کبیرة و صغیرة فأرضعتها الکبیرة»؛ آن همسر بزرگ، این همسر کوچک را شیر داد. «حرمتا أبدا»؛ حرمت ابدی پیدا می‌کنند، نه تنها جمعشان حرام است، عینشان هم حرام است، چه وقت؟ «إن کان دخل بالکبیرة»؛ اگر این همسر بزرگ مدخول بها باشد، آن می‌شود ربیبه؛ آن همسر کوچک دختر این همسر بزرگ می‌شود ـ دختر رضاعی اوست ـ وقتی این مادر مدخول بها شد، آن می‌شود ربیبه، ﴿وَ رَبائِبُکُمُ اللاَّتی فی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاَّتی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾؛
استنباط محرمیّت ربیبه از روایات
قبلاً هم بحث شد که از این آیه، حرمت نکاح ربیبه استفاده می‌شود نه مَحرَمیت؛ اما از روایات، گذشته از حرمت، مَحرَمیت این ربیبه هم به دست می‌آید. ربیبه‌ای که مادرش همسری کرد و آمیزش انجام شد، این ربیبه نه تنها حرمت نکاح دارد برابر آیه، مَحرَم هم می‌شود برابر روایت. از آیه بیش از حرمت نکاح به دست نمی‌آید، ﴿وَ رَبائِبُکُمُ اللاَّتی فی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاَّتی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾ در سیاق حرمت نکاح است، نه مَحرمیت؛ چه اینکه ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهَاتُکُمْ﴾ در سوره مبارکه «نساء» در جریان نَسب و مانند آن، لسان آن لسان حرمت نکاح است نه مَحرَمیت؛ مَحرمیت را از سوره «نساء» نمی‌شود فهمید، مَحرمیت را از سوره مبارکه «نور» باید فهمید. در سوره مبارکه «نور» دارد که ﴿وَ لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ لِبُعُولَتِهِنَّ﴾[6] «و کذا و کذا و کذا»، آنها معلوم می‌شود مَحرَم هستند؛ اما ﴿حُرِّمَتْ عَلَیْکُمْ أُمَّهاتُکُمْ وَ بَناتُکُمْ﴾ «و کذا و کذا»، این حرمت نکاح را می‌رساند، نه مَحرمیت را. چه اینکه در جریان مصاهره هم دارد: ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ﴾، این مَحرمیت را نمی‌رساند، بلکه حرمت نکاح را می‌رساند؛ اگر ما بودیم و آیات سوره مبارکه «نساء» و مانند آن، مَحرمیتِ ربیبه به دست نمی‌آید، حرمت نکاح به دست می‌آید؛ ولی در روایات دارد که با او نمی‌شود نکاح کرد، «کأنّها إِبْنَتُهُ»؛ این تعبیر اینکه او دختر اوست، معلوم می‌شود مَحرم است.
بیان حکم حرمت نکاح در صورتِ ارتضاعِ همسر کوچک از همسر بزرگِ غیر مدخول بها
در این فرع همسر اول حرام می‌شود، چون أمّ الزوجه است؛ همسر دوم، آن صغیره چرا حرام می‌شود؟ چون جمع بین مادر و دختر است، «حرمتا جمیعاً». چه وقت این حرمت ابدی می‌آورد؟ در صورتی که «دخل بالکبیرة». پس اگر «دخل بالکبیرة»، این کبیره حرام می‌شود، چون أمّ الزوجه است؛ صغیره حرام می‌شود، چون ربیبه‌ای است که مادرش مدخول بها هست؛ نه تنها جمعاً حرام است، بلکه عیناً حرام است، «لانّ» این ربیبه به منزله دختر او حساب می‌شود، روایت دارد: «کأنّها إِبْنَتُهُ». پس حرمتش در اثر آن مَحرمیت است، «حرمتا جمیعاً». «و لو کان له زوجتان کبیرة و صغیرة فأرضعتها الکبیرة حرمتا ابداً»؛ نه تنها حرمت جمعی دارد، حرمت عینی دارد، حرمت ابدی دارد، چه وقت؟ «إن دخل بالکبیرة»؛ اگر کبیره مدخول بها باشد، حرمت ابدی پیدا می‌کند، چون أمّ الزوجه است و صغیره هم حرمت ابدی پیدا می‌کند، چون ربیبه‌ای است که «بعد أن دخلتم بهنّ» شد، پس حرمت ابدی دارد.
چرا! این صغیره زوجه بود و این کبیره این صغیره را شیر داد، شده أمّ الزوجه. اول همزمان این صغیره زوجه بود؛ کبیره چون این صغیره را شیر داد، شده أمّ الزوجه و چون کبیره مدخول بها هست، این زوجه صغیره، ربیبه مادری است «بعد أن دخلتم بهنّ»؛ این نه تنها حرمت جمعی می‌آورد، حرمت عینی هم می‌آورد برابر روایت، نه برابر آیه. ما آیه‌ای نداریم که بگوید ربیبه مَحرم است. آیات در صدد حرمت نکاح ربیبه است جمعاً؛ اما مَحرمیتش به وسیله روایت است که دارد: «لأنها بنته». ما اگر خواستیم ببینیم کدام زن برای کدام مرد مَحرم است، از آیات سوره «نساء» در بخش نَسَب و رضاع و مصاهره برنمی‌آید، فقط از سوره مبارکه «نور» برمی‌آید که فرمود: ﴿وَ لاَ یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاَّ﴾ برای این مردها، آن در صدد بیان مَحرمیت است، پس معلوم می‌شود اینها مَحرم هستند و نام ربیبه در آنها نیست. پس از آیات، مَحرمیت ربیبه به دست نمی‌آید؛ یعنی اگر شوهر یک خانمی مُرد یا از او طلاق گرفته، دختربچه‌ای هم دارد، این ازدواج مجدّد کرد، این دخترش برای این شوهر مجدّد مَحرم نیست، مگر بعد از دخول. حرمت نکاحش جمعاً به دست می‌آید؛ عیناً وقتی به دست می‌آید که این مادر مدخول بها باشد، چون تعبیر روایت این است که ربیبه «لأنها بنته». از جمع ادله دیگر؛ این حکم به خوبی روشن می‌شود که مرحوم محقق فرمود. صغیره زوجه بود و کبیره این صغیره را شیر داد، شده أمّ الزوجه، پس کبیره می‌شود حرام؛ اگر مدخول بها نباشد، ممکن است این کبیره را که حالا حرمت دارد رها کند و با آن صغیره دوباره ازدواج کند، برای اینکه این مدخول بها نیست، ربیبه اوست و غیر مدخول بها هست؛ اما اگر مدخول بها باشد می‌شود حرمت ابدی.
مروری بر حکم ارضاع همسر صغیره توسط همسر کبیرۀ غیر مدخول بها
حالا فرض در اینجایی است که مدخول بها باشد. اگر مدخول بها نباشد چه؟ فرمود: «و لو کان له زوجتان کبیرة و صغیرة فأرضعتها الکبیرة حرمتا ابداً» نه جمعاً. یک وقت است که حرمت جمعی دارد؛ مثل جمع بین مادر و دختر، یک وقت حرمت ابدی دارد؛ مثل ربیبه «بعد أن کان مدخول بها». چه وقت حرمت ابدی دارد؟ «إن کان دخلت بالکبیرة»، «و إلا» اگر کبیره مدخول بها نباشد، «حرمت الکبیرة حسب»؛ فقط کبیره حرام است، چرا کبیره حرام است؟ برای اینکه أمّ الزوجه است، می‌شود حرام. و اما این صغیره جمعاً حرام است، اگر او را طلاق بدهد دوباره می‌تواند با او ازدواج کند، چه وقت؟ اگر مدخول بها نباشد؛ آنوقت این سؤال پیش می‌آید، اگر این کبیره مدخول بها نیست، این شیر را از کجا آورد؟ شیر را از فحل دیگر دارد، شیری که از فحل دیگر داشته باشد که نسبت به این مرد نشر حرمت نمی‌کند! این صغیره زوجه او بود الآن هم زوجه او هست، با شیر این مرد این صغیره می‌شود دختر او، با شیر مرد دیگر که نشر حرمت نمی‌کند.
بیان توجیه صاحب جواهر
مرحوم صاحب جواهر[7] و سایر بزرگان به این زحمت افتادند که چگونه این مشکل فقهی را حل کنند که این زن کبیره مدخول بها نیست، یک؛ شیر دارد، دو؛ با این شیر این کودک را شیر داد و نشر حرمت کرد؛ منتها حرمت ابدی ندارد، چون «بعد أن دخلتم بهنّ» نیست. راه‌هایی که این بزرگواران طی کردند این است که این کبیره شیر دارد، شیرش هم از همین مرد است؛ منتها قبلاً در خانه این مرد بود، بعد مطلقّه شد و در زمان عدّه رجوع کرد یا طرز دیگری، هنوز شیرش تمام نشده عقد جدید کرد «و لم یدخل بها»، این معقود علیها هست ولی مدخول بها نیست. آن عقد قبلی که با طلاق از بین رفت، بعد از عقد جدید، دخولی حاصل نشده؛ پس این زن غیر مدخول بها هست؛ یعنی مشمول «إن دخلتم بهنّ» نیست، ربیبه هست مدخول بها هم نیست، حرمت ابدی ندارد، اینطور ترسیم کردند؛ وگرنه اگر اصلاً با این مرد ارتباط نمی‌داشت، این شیر از فحل دیگر بود، شیری که از مرد دیگر است که نشر حرمت نمی‌کند برای این مرد!
بررسی حکم مهر نسبت به کبیره و صغیره
«و للکبیرة مَهرُها إن کان دخل بها»؛ باید مَهر این کبیره را بپردازد، چون مدخول بها هست و تمام مَهر را می‌خواهد، «و إلا»؛ اگر مدخول بها نباشد، مَهر نیست، چرا؟ «لأن الفسخ جاء منها»؛ فسخ عقد این کبیره به وسیله شیر دادنِ همین کبیره بود. او شیر داد؛ حالا یا دانسته یا ندانسته، باعث بطلان نکاح شد، کاری کرد که نکاح او باطل شد؛ یعنی نکاح خودش؛ وقتی کاری بکند که نکاح او باطل بشود، دیگر نه ضمان ید دارد و نه ضمان معاوضه.
عدم جریان ضمان معاوضه در ما نحن فیه
در اینگونه از موارد ضمان معاوضه اصلاً مطرح نیست، چون بُضع نه با عقد بیع خرید و فروش می‌شود و نه با عقد اجاره، مال الاجاره گرفته می‌شود. پس ضمان معاوضه نیست؛ نه ضمان معاوضه در مثل اجاره، نه ضمان معاوضه در مثل بیع، می‌ماند ضمان ید؛ این جریان مثل و قیمت و مانند آن، برای ضمان معاوضات نیست؛ ضمان معاوضات یا ثمن است یا اجرت یا مال الاجاره. در ضمان معاوضه، طرفین ضامن عوض هستند نه ضامن مثل و قیمت؛ حالا آن عوض گاهی مماثل قیمت و مثل است، گاهی کمتر و گاهی بیشتر، ثمن را ضامن هستند نه قیمت را؛ مال الاجاره را ضامن هستند نه اجرة المثل را، این برای ضمان معاوضه است؛ عقد بیع باشد اینطور است، اجاره باشد اینطور است و قاعده «علی الید» برای ضمان ید است، می‌گوید مال مردم را تلف کردی یا مثلش یا قیمتش را باید بپردازی. این «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ»[8] که مستفاد از نصوص است و معتبر است، پیام آن این است که کسی مال مردم را تلف کرد، اگر مثلی است مثل و اگر قیمی است قیمت؛ حالا گاهی مثل و قیمت برابر ثمن رایج است، گاهی این نیست، بلکه کمتر یا بیشتر. فرمود به اینکه در اینگونه از موارد نه ضمان ید است و نه ضمان معاوضه؛ ضمان معاوضه نیست، برای اینکه خرید و فروش نمی‌شود، اجاره‌ای نیست؛ ضمان ید هم نیست، برای اینکه این بر فرض هم باشد این مال نیست، ولی آن مَهری را که مستقر شد نباید بپردازد، چون خودش تلف کرده است و سبب تلف شد، «لأن الفسخ جاء بها».
بیان حکم مهریه صغیره در ما نحن فیه
اما «و للصغیرة مهرها»؛ این زوجه صغیره مَهرش ثابت است، چرا؟ «لإنفساخ العقد بالجمع»؛ عقدِ این صغیره فاسد شد، چون جمع بین او و بین مادرِ مرضعه باطل است، چون چنین است و خود این صغیره هم که سبب نشد در آن فرض‌هایی پیشین که خود این کودک اگر برود پستان بگیرد خودش سبب فساد است و مرد هم که تلف نکرد؛ به هر حال عقدش فاسد شد؛ «و للصغیرة مهرها لإنفساخ العقد بالجمع».
بررسی جواز مراجعه زوج، برای دریافت مهریه صغیره از کبیره
حالا این مَهر را مرد باید بپردازد و از این کبیره نگیرد، یا نه می‌تواند این مَهر را از کبیره دریافت کند؟ «و قیل یرجع به علی الکبیرة» براساس اینکه بضع مال باشد؛ این را مرحوم محقق به عنوان «قیل» به یک قائل غیر معین اسناد داد، خودش هم قبلاً فرمود «و فی الکل تردّد» که آیا این تحت ضمان ید هست یا نه؟ آیا این مال هست؟ این اتلاف صادق است یا نه؟ که مرحوم صاحب جواهر و بزرگان دیگر فرمودند جا برای تردّد نیست، چون این مال نیست تا شما تردّد کنید، یقیناً مال نیست و یقیناً ضمان نیست؛ حالا معصیت یک حرف دیگر است، ممکن است حاکم شرع او را تنبیه بکند گذشته از عذاب اخروی، تعزیر حکومتی هم داشته باشد، اما مال نیست به هر حال، برای اینکه ما شواهد فراوانی در دیه و قتل و مانند آن دیدیم که هرگز اگر زنی را از بین ببرند، غیر از قصاص و دیه شبه عمد و دیه خطای محض که در جای دیگر مطرح است، اینجا چیزی به عنوان اینکه بضع خودش را هدر داده نیست، قیمت بضع بدهد، اجرة بضع بدهد و مانند آن نیست. «و للصغیرة مهرها لإنفساخ العقد بالجمع و قیل یرجع به»[9] یا «یرجع» آن مرد به این مَهر «الکبیرة»، این تمام شد.
بررسی فرعِ ارضاع زوجتین صغیرتین توسط زوجه کبیرۀ مدخول بها
فرع بعدی: «و لو أرضعت الکبیرة له زوجتین صغیرتین»؛ ـ اینها محل ابتلا بود آن روز، از ائمه(علیهم السلام) سؤال می‌کردند و جواب می‌دادند؛ از روایت برمی‌آید اینکه مورد ابتلا بود و سؤال می‌کردند ـ اگر این شخص یک همسر بزرگ دارد و دو همسر کوچک ـ که قبلاً این عقد در این دختربچه‌ها انجام می‌شد برای مَحرمیت ـ اگر آن مرضعه که زن بزرگ است دو همسرِ کوچکی که این مرد دارد هر دو را شیر داد «و لو أرضعت الکبیرة له»؛ یعنی برای این زوج، «زوجتین صغیرتین حرمت الکبیرة و المرتضعتان إن کان دخل بالکبیرة»؛ اگر این کبیره مدخول بها باشد، این دو دختربچه کوچک را شیر داده باشد؛ هم خود این کبیره مرضعه حرام می‌شود، هم آن دوتا؛ چون وقتی که شیر داد می‌شود مادرِ رضاعی آنها. آنها زوجه این مرد هستند و این کبیره می‌شود أمّ الزوجه و أمّ الزوجه حرمت نکاح دارد، پس نکاح این کبیره حرام است. آن دو دختربچه کوچک حرام‌اند، برای اینکه ربیبه‌اند و مشمول ﴿وَ رَبائِبُکُمُ اللاَّتی فی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاَّتی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ﴾ هستند؛ فرض در این است که این کبیره مدخول بها هست. پس این کبیره مدخول بها هست، یک؛ آنها ربیبه مدخول بها هستند، دو؛ و حرام‌اند، سه؛ گذشته از حرمت، مَحرمیت هم دارند. پس هم این دو زوجه صغیره حرام‌اند و هم این کبیره. «و لو أرضعت الکبیرة له زوجتین صغیرتین حرمة الکبیرة»، چون می‌شود أمّ الزوجه، «و المرتضعتان»؛ آن دو زوجه صغیره حرام‌اند، چون ربیبه‌ای هستند که «دخلتم بهنّ»، «إن کان دخل بالکبیرة».
بررسی فرعِ ارضاع زوجتین صغیرتین توسط زوجه کبیرۀ غیر مدخول بها
«و إلا» اگر این کبیره مدخول بها نباشد، «حرمت الکبیرة»؛ فقط کبیره حرام است، آنها دیگر حرام نیستند. چرا حرام نیستند؟ یعنی جمعاً که حرام هستند، ولی عیناً حرام نیستند؛ جمعاً حرام هستند، برای اینکه جمع بین مادر و دختر است؛ عیناً حرام نیستند، برای اینکه این ربیبه‌هایی هستند که «دخلتم بهنّ» نیست؛ ربائبی که «دخلتم بهنّ» باشد حرمت نکاح دارد جمعاً، نه عیناً؛ اما اگر «دخلتم بهنّ» باشد، گذشته از حرمت جمعی، حرمت عینی هم دارد، چون مَحرم هستند. حکم این روشن است.
بررسی فرعِ ارضاع زوجه صغیره توسط زوجتین کبیرتین مدخول بهما
اما فرع بعدی: «و لو کان له زوجتان و زوجة رضیعة» برعکس فرع قبلی است؛ فرع قبلی این بود که یک همسر بزرگ دارد و دو همسر کوچک، فرع فعلی این است که دو همسر بزرگ دارد و یک همسر کوچک ـ این حرف‌ها محل ابتلای آن روز بود، یک؛ و از ائمه(علیهم السلام) سؤال شد، دو؛ ائمه(علیهم السلام) هم جواب دادند، سه؛ در فهم جواب ائمه، بین علما اختلاف است که الآن اختلاف را ذکر می‌کنیم، چهار؛ حالا البته امروز باید از اینها خطوط کلی را به دست آورد و مسائل روز را استنباط کرد ـ «و لو کان له زوجتان»؛ دو همسر بزرگ دارد. «و زوجة رضیعة»؛ یک همسر کوچک شیرخوار دارد؛ یعنی در سنّ دو سالگی است. «فأرضعتها إحدی الزوجتین أولاً»؛ یکی از این دو همسر بزرگ، این همسر کوچک را اول شیر داد، شده مادر او، این هم شده دختر او، مستقر شد. «ثم أرضعتها الأخری»؛ این زن بزرگِ دوم، این دختربچه را از این به بعد شیر داد. «حرمت المرضعة الأولی و الصغیرة»؛ آن زن بزرگی که اول شیر داد می‌شود حرام، خود صغیره هم می‌شود حرام؛ اما این زن بزرگ دوم که بعداً این دختر را شیر داد حرام نیست «دون الثانیة»، چرا؟ اما زن بزرگ اول حرام می‌شود، چون أمّ الزوجه است، چون آن صغیره زوجه او بود و این کبیره این صغیره را شیر داد، پس أمّ الزوجه است؛ آن دختر بر او حرام است، برای اینکه جمع بین مادر و دختر است؛ اما این زن بزرگ دوم چرا و به چه دلیل حرام باشد؟ این زن بزرگ دوم وقتی این کودک را دارد شیر می‌دهد که این کودک زوجه مرد نیست، یک؛ دختر مرد است، دو؛ این زن دارد بچه شوهرش را شیر می‌دهد، این چه حرمتی دارد؟! هیچ دلیلی بر حرمت او نیست. آن زن بزرگ اول این دختر کوچک را که زوجه بود شیر داد، می‌شود مادر او و می‌شود أمّ الزوجه؛ وقتی أمّ الزوجه شد، خود أمّ الزوجه نکاحش حرام است، آن یکی هم که با أمّ الزوجه با هم در عقد هستند جمع بین مادر و دختر است، این می‌شود محرَّم؛ اما این زن بزرگ دوم که دارد شیر می‌دهد زوجه را شیر نمی‌دهد، بلکه دختر را دارد شیر می‌دهد، زوجه همسر را شیر نمی‌دهد، بلکه دختر همسر را دارد شیر می‌دهد، چرا حرام باشد؟!
مروری بر فرعِ ارضاع زوجه صغیره توسط زوجتین کبیرتین مدخول بهما
فرمود: «لو کان له زوجتان» برخلاف فرع قبلی است، فرع قبلی این بود که یک همسر بزرگ دارد و دو همسر کوچک؛ اما اینجا دو همسر بزرگ دارد و یک همسر کوچک «و لو کان له زوجتان و زوجة رضیعة فأرضعتها» این زوجه کوچک را «إحدی الزوجتین اولاً»؛ یکی از این دو زن‌هایی که بزرگ‌اند اولاً این را شیر بدهند. «ثم أرضعتها الأخری»؛ بعد از اینکه این شیر داد و نشر حرمت شد، آن زن بزرگ دوم این زن کوچک را شیر بدهد. «حرمت المرضعة الأولی»، چون أمّ الزوجه است. «و الصغیرة»، چون جمع بین مادر و دختر است. «دون الثانیة»؛ آن زن بزرگ دوم حرام نیست، چرا؟ برای اینکه زن دوم زوجه همسر خود را شیر نمی‌دهد، بلکه دختر همسر خودش را دارد شیر می‌دهد؛ «لأنها أرضعتها و هی بنته»؛ وقتی نوبت این زن دوم رسید که دارد شیر می‌دهد، همسر شوهرش را شیر نمی‌دهد، بلکه دختر شوهرش را دارد شیر می‌دهد، اینکه نشر حرمت نمی‌کند.
بیان قول دوم در فرعِ ارضاع زوجه صغیره توسط زوجتین کبیرتین مدخول بهما
«و قیل بل تحرم أیضاً»؛ قول دوم آن است که ـ حالا می‌گوییم که این از کدام روایت درآمده و این قائل کیست و امام صادق(سلام الله علیه) در برابر این قول دوم چه نظری داد ـ «و قیل بل تحرم» این زن دوم ایضاً، چرا؟ «لأنها صارت أما لمن کانت زوجته».
مبتنی بودن قول دوم، بر حقیقت بودن مشتق در من قضی عنه المبدأ
اینجا به زحمت افتادند که آیا مشتق «من قضی» را می‌گیرد یا نمی‌گیرد؟ این شخص می‌گوید این طفل کوچک قبلاً زوجه این مرد بود، یک؛ الآن «إنقضی عنه المبدأ» زوجه او نیست، دو؛ این زن بزرگ دوم، شیر داد دختربچه‌ای که «کانت زوجته»؛ بله، اگر کسی بگوید مشتق در «من قضی عنه المبدأ» صادق است، این دختربچه زوجه اوست و این زن زوجه او را شیر داد، پس می‌شود أمّ الزوجه و می‌شود محرَّم.
توضیح مشتق اصولی
می‌دانید این یک اجتهاد در برابر نص است؛ چون اینها به زحمت افتادند که این را فنّی‌اش کنند و ما چون روایات معتبری داریم دیگر جا برای این حرف‌ها نیست ـ حالا روایت را می‌خوانیم ـ و به زحمت افتادند که اگر «نساء» بود ما بحث اصولی نداشتیم؛ اما «زوجه» است، «زوجه» جزء مشتقات است؛ منظور از مشتق، فعل و فاعل و مفعول و اینها نیست، عنوانی که قابل تطبیق باشد با تعبیرات دیگر، منظور از مشتق همین است. «نساء» جزء مشتقات نیست که قبلاً ماضی داشته باشد، مضارع داشته باشد، حال داشته باشد؛ زن، زن است، ماضی و مضارع و «إن قضی» و «إنقضی عنه المبدأ» و «متبلس بالمبدأ» و «ما یأتی» ندارد؛ زن، زن است و مرد، مرد است. اما «زوجه» مشتق است؛ ماضی دارد، مضارع دارد، آینده دارد، «إن قضی عنه المبدأ» دارد، هنوز زوجه نشده بعد زوجه می‌شود، زوجیتش به هم خورده «إنقضی عنه المبدأ». مشتق؛ یعنی مشتق، نه یعنی اسم فاعل و اسم مفعول! اگر مشتق چیزی است که زمان بردار است، متضمن است، در گذشت زمان عوض می‌شود، این در بحث اصول داخل است. «نساء» در بحث اصول داخل نیست، این ماضی و مضارع ندارد؛ زن، زن است. اما «زوجه» ماضی، مضارع، آینده، «إنقضی عنه المبدأ»، «تلبّس بالمبدأ» و اینها را دارد؛ لذا در مشتقات اصول قرار می‌گیرد.
وجهِ إبتناءِ قول دوم به بحث مشتقّ
اصرار این بزرگواران که می‌خواهند از راه اصول این را حل کنند، می‌گویند زوجه مشتق است، یک؛ «انقضی عنه المبدأ» را شامل می‌شود، دو؛ پس این زنِ بزرگ دوم، کسی را شیر داده است که زوجه بر او صادق است، پس این می‌شود أمّ الزوجه؛ لذا این هم می‌شود محرَّم.
اشکال به قول دوم و وجه استدلالش
بر فرض که این مسئله تام باشد اجتهاد در مقابل نص است. «و قیل بل تحرم» این زن بزرگ دوم «أیضاً لأنها صارت أما لمن کانت زوجته». مرحوم محقق می‌فرماید: «و هو أولی و فی کل هذه الصور ینفسخ».[10] ما اگر یک روایت معتبری در این باب داشته باشیم، دیگر نیازی به اینکه این «زوجه» با «نساء» فرق دارد، یک؛ «نساء» در بحث اصولی نمی‌گنجد، دو؛ «زوجه» در بحث اصولی می‌گنجد، سه؛ «من قضی عنه المبدأ» را شامل می‌شود، چهار؛ پس این می‌شود أمّ الزوجه، پنج؛ نیازی به این راه‌های طولانی نداریم. این روایت صالح بن أبی حمّاد را باید ـ به خواست خدا ـ بخوانیم؛ نقدهایی که مرحوم مسالک دارد باید بررسی بشود؛ دفاعیاتی که مرحوم صاحب ریاض دارد و بعدها صاحب جواهر دفاع کرده مطرح بشود. /424/ف
«منبع تقریرات: سایت فقاهت با تصحیح»
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص229.
[2] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج6، ص339.
[3] نساء/سوره4، آیه23.
[4] نساء/سوره4، آیه24.
[5] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص229.
[6] نور/سوره24، آیه31.
[7] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص327.
[8] مستدرک الوسائل، المحدث النوری، ج14، ص8.
[9] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص229.
[10] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص229 و 230.