به گزارش خبرنگار سرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی وسائل، آیت الله عبدالله جوادی آملی در بیست و یکمین جلسه درس خارج فقه نکاح که یکشنبه 14 آذر ماه 1395 برگزار شد به عدم مالیّتِ بُضع و لوازم آن اشاره کرد.
خلاصه درس حاضر
حضرت آیت الله جوادی آملی پس از مروری بر مسائل مطرح شده در بخش پایانی مباحث مربوط به رضاع، به بیان اجمالی مسئله چهارم پرداخت و گفت: رضاعِ همانطوری که حدوثاً منشأ حرمت است بقائاً هم نکاح را باطل می‌کند. اما در اینکه پس از بطلان تکلیف مهریه و سایر لوازم وضعیهّ این بطلان چیست؟ برخی گفتهاند چون قبل الدخول بوده نصف مهر بر عهده مرد است و باید به زوجه مرتضع بپردازد.
وی افزود: مرحوم محقّق نسبت به این حکم تردید کرده و دلیل تردیدشان هم این است که، در مالیت و عدم مالیّتِ بضع شک دارند چون اگر مالیّت داشته باشد کسی که مسئول تلف کردن آن است نسبت به این اتلاف ضامن است و اگر مالیّت نداشته باشد، ضمانی بابت اتلاف آن وجود ندارد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ادامه به بیان دلائل و شواهد بر عدم مالیّت بضع پرداخت و گفت: اگر بضع، مال باشد اگر کسی که زنی را کُشت، علاوه بر قصاص و دیه، باید ضامن آن بضع هم باشد، و ما بإزای آن‌را به خود آن زن یا اولیای زن بپردازد، در حالی که کسی چنین چیزی را ملتزم نیست، پس بضع مالیت ندارد.
وی خاطر نشان کرد: آنچه در اسلام نسبت به تلف آن، ضمان ایجاد می‌شود، عین یا منفعت است که بضع، از مصادیق هیچ یک از این دو مقوله نیست و اگر هم در آیات و روایات، مثل ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ یا «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات» تعابیری آمده که دالّ بر عین بودن یا منفعت بودن بضع دارد، تعابیر تشبیهی هستند و گرنه بضع نه مال است و نه منفعت.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در بیان اشکال صاحب جواهر به تردید مرحوم محقق افزود: تردید مرحوم محقّق وجهی ندارد چون اگر علت این تردید، شک در مالیت یا عدم مالیت بضع است، عدم مالیت بضع که اظهر من الشمس است، لذا ایشان نباید تردید میکرد بلکه باید صراحتاً حکم به عدم ضمان نسبت به مهریه میداد.
وی بیان داشت: همانطور که روشن شد، بضع مالیت ندارد چون نه عین است و نه منفعت، اما نهایت چیزی که در مورد بضع میتوان گفت این است که بضع حق‌الانتفاعی است که در مانحن فیه از شوهر تلف شده است که حق‌الانتفاع نیز ضمان آور نیست.
آیت الله جوادی آملی در توضیح و تشریح حق‌الانتفاع و تفاوت اتلاف آن با اتلاف عین و منفعت گفت: حق‌الانتفاع، نه عین است و نه منفعت بلکه صاحب حق‌الانتفاع بدون اینکه مالک عین یا منفعت باشد فقط اجازه بهرهبردای از عین یا منفعتی به او داده شده است.
وی افزود: بضع از مصادیق حق‌الانتفاع است، لذا شوهر که بعد العقد مالک بضع می‌شود، نه می‌تواند آن‌را بفروشد و نه می‌تواند به کسی اجاره دهد و اگر کسی هم با قتل یا صدمه زدن به همسرش مانع استفاده او از حق‌الانتفاع شد، نسبت به این ممانعت، ضامن نیست.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم به مناسبت مطرح شدن حق‌الانتفاع به بیان تفاوت بین بیع و اجاره و عاریه پرداخت و گفت: فرق اساسی بیع و اجاره و عاریه در این است که، در مسئله بیع عین و مال جابجا می‌شود، در مسئله اجاره منفعت جابجا می‌شود، و در صورت اتلاف ضمان ثابت است امّا در مسئله عاریه نه سخن از عین است و نه منفعت، بلکه مستعیر تنها حق‌الانتفاع از مال عاریه شده را دارد و اگر کسی آن‌را غصب کند معصیت کرده، اما چیزی به مستعیر بدهکار نیست.
وی در بیان یکی دیگر از ادلّۀ عدم مالیّت بضع، افزود: اگر بضع مالیّت داشته باشد، زن قبل از ازدواج اگر بر فرض مهریهاش از حیث ارزشی، به مقدار استطاعت در حج باشد، مستطیع است و همچنین خمس لازم می‌آید چون الآن سرمایه‌دار است، همچنین بعد از ازدواج هم همین احکام بر شوهر بار می‌شود چون او مالک بضع است و در صورتی که مهریهای که در مقابل آن بضع پرداخته بیش از مقدار استطاعت حج باشد، او نیز سرمایه‌دار محسوب می‌شود و مستطیع است. اما چون هیچیک از فقهاء به این لازم ملتزم نشدهاند مشخص می‌شود که بضع مالیت ندارد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء عنوان داشت: جریان نکاح از جهتی شبیه بیع فی الذمه است چون همانطور که مشتری در بیع فی الذمّه دستش خالی است و ملکیتی نسبت به هیچ مالی ندارد اما به محض اجرای صیغه بیع مالک مثمن می‌شود، و عقلاء نیز این کار را معتبر میدانند و تملیک او را معتبر می‌شمارند، در عقد نکاح و جریان بضع نیز همینطور است، زوجه نسبت به بضع ملکیتی ندارد، اما با عقدی که خوانده می‌شود، با همین اعتبار عقلایی در فضای عقلا، زن با «انکحتُ» مالک مَهر می‌شود.
آیت الله جوادی آملی در ادامه وارد بررسی راهیابی یا عدم راهیابی فسخ و اقاله در نکاح شد و گفت: إقاله و آن فسخ رایجی که در صورت قرار دادن «حق‌الخیار» در بیع و اجاره مطرح است، در نکاح جایگاهی ندارد و در نکاح چیزی که بخواهد به این شیوه عقد را باطل کند نداریم.
وی افزود: هر چند در نکاح اقاله و «حق‌الخیار» وجود ندارد امّا عواملی مثلِ عیوب موجب فسخ، یا رضاعی که موجب بطلان عقد می‌شود، میتوانند عقد را بر هم بزنند.
وی خاطر نشان کرد: آنچه در اسلام نسبت به تلف آن، ضمان ایجاد می‌شود، عین یا منفعت است که بضع، از مصادیق هیچیک از این دو مقوله نیست و اگر هم در آیات و روایات، مثل ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾ یا «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات» تعابیری آمده که دالّ بر عین بودن یا منفعت بودن بضع دارد، تعابیر تشبیهی هستند و گرنه بضع نه مال است و نه منفعت.
تقریر درس
بسم الله الرحمن الرحیم
مرحوم محقق در متن شرایع در بحث اسباب تحریم، مسئله حرمت حاصل از رضاع را مطرح فرمودند و شرایط نشر حرمت را هم ذکر کردند. در بخش پایانی مسئله حرمت منشوری از رضاع، احکامش را در ضمن دَه مسئله ذکر کردند. سه مسئله از مسائل دَه‌گانه این احکام بازگو شد. در مسئله چهارم فرمودند به اینکه این رضاع که از اسباب تحریم است و نشر حرمت می‌شود و مانع صحت نکاح است، همانطوری که حدوثاً مانع صحت نکاح است، بقائاً مانع بقاء نکاح است؛ یعنی اگر کسی از شیر این مرد، دختر کوچکی را شیر داد، او می‌شود دختر این مرد و نمی‌تواند با او نکاح بکند اگر با این دختر عقد زوجیت بست، بعد همسر او این دختر را شیر داد این می‌شود دختر رضاعی او، این نکاح می‌شود باطل. پس رضاعِ منشأ حرمت همانطوری که حدوثاً مانع نکاح است و نکاح را باطل می‌کند، چون حرمت نکاح را می‌آورد، بقائاً هم همینطور است؛ حکم تکلیفی این روشن است. اما حالا اگر کسی دختر کوچکی را عقد کرد برای مَحرمیت و همسر او این دختر را شیر داد، این دختر می‌شود دختر رضاعی این مرد و آن نکاح می‌شود باطل، این درست است؛ اما تکلیف مَهریه چیست؟ چون قبل از دخول است تمام مَهر نیست، اما نصف مَهر قبل از دخول که هست، اگر عقد با دخول همراه باشد، مرد باید تمام مَهر را به زوج بپردازد و اگر قبل از دخول عقد باطل شده باشد به أحد اسباب بطلان، باید نصف مَهر را بپردازد. اینجا تکلیف نصف مَهر چیست؟ چه کسی باید بپردازد؟ در اینجا فروع متعدّدی را ذکر کردند گفتند اگر این زن خوابیده بود این دختربچه آمد از شیر این زن استفاده کرد، چون خودش سبب بطلان عقد شد؛ پس قاعده اتلاف در کار نیست؛ اما اگر این مادر به اصطلاح، عالماً عامداً این دختر را شیر داد آیا این ضامن نصف مَهر هست یا نیست؟ بعضی‌ها گفتند ضامن نصف مَهر هست، بعضی گفتند نصف مَهر را شوهر باید بدهد و بعد مراجعه کند از این زنِ بزرگ بگیرد و مانند آن.
بیان وجه تردّد مرحوم محقق در احکام وضعی مسئله چهارم
مرحوم محقق می‌فرماید: «و فی الکل تردّد»؛[1] در حکم تکلیفی آن هیچ تردیدی نیست، در حکم وضعی‌اش فرمود: «و فی الکل تردّد»؛ یعنی در همه این وجوه آیا نصف مَهر هست یا نه؟ اگر هست این زنِ شیرده باید بپردازد یا نه؟ اگر این زنِ شیرده پرداخت، می‌تواند به شوهر مراجعه کند یا نه؟ یا اگر شوهر پرداخت می‌تواند به این زنِ بزرگ مراجعه کند یا نه؟ او سبب اتلاف است یا نه؟ می‌فرماید: «و فی الکل تردّد». منشأ تردّد این است که اصلاً بُضع مال است یا مال نیست؟ آیا اگر کسی این کار را انجام داد و این نکاح را باطل کرد، یک امر مالی را از بین بُرد؟ آن امر مالی چیست؟ فرمودند چون ما تردید داریم که بضع مال است یا نه! در فروع مترتّبه بر اینکه آیا این زنِ بزرگ که شیر داد ضامن است یا آن شوهر ضامن است یا هر کدام ضامن بودند می‌تواند به دیگری مراجعه کند یا نه؟ منشأ آن این است که اصلاً بضع مال است یا مال نیست؟ اگر این بضع مال باشد کسی که زنی را کُشت، گذشته از اینکه اگر عمد بود قصاص دارد و اگر شبه عمد بود دیه شبه عمد دارد و اگر خطای محض بود دیه خطای محض دارد، باید ضامن آن بضع هم باشد، به خود آن زن یا اولیای زن باید بپردازد و اگر زن شوهردار بود منفعت آن بضع را و عوض آن بضع را باید به شوهرش بپردازد در حالی که کسی چنین چیزی را ملتزم نیست، بضع مال نیست.
تبیین عدم مالیّتِ بُضع
در مسائل ضمان یا باید آن چیزی که تلف شد عین باشد، یا منفعت؛ اگر عین مال را تلف کرد مشمول «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»[2] می‌شود و اگر عین را تلف نکرد، منفعت را تلف کرد، اجرت و اجاره آن را، ازای منفعت او را ضامن می‌شود، برای اینکه مشمول «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» می‌شود؛ ولی بضع نه عین است که خرید و فروش بشود، نه منفعت است که به اجاره واگذار بشود؛ اگر در بعضی از تعبیرات درباره نکاح منقطع تعبیر: ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[3] یا «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات»[4] یا مانند آن آمده است، این یک تعبیر تشبیهی است، وگرنه بضع نه مال است که خرید و فروش بشود، نه منفعت است که اجاره داده بشود.
اشکال صاحب جواهر به تردید مرحوم محقق در مسئله چهارم
بنابراین این زنِ بزرگ که این دختربچه را شیر داد مالی را تلف نکرد تا ضامن باشد. چون این حرف برای فقهای بعدی شفّاف‌تر شد، مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) می‌فرماید که تردّد مرحوم محقق وجهی ندارد،[5] باید ایشان صریحاً بگوید اینجا ضمان در کار نیست، هیچ کسی ضامن نیست.
بررسی ضمان، در تلف حقّالانتفاع
چون مالی را تلف نکرده است، نه عینی را نه منفعتی را؛ فقط یک انتفاعی است که از شوهر فوت شده است. مستحضرید که انتفاع معادل ندارد؛ مثلاً یک وقت است که یک کسی خانه‌ای را مالک است که قابل خرید و فروش است، یک وقت خانه را مالک نیست ولی اجاره کرده است منفعت را مالک است این منفعت مورد اجاره می‌شود که اگر کسی منفعت را از بین بُرد باید عوض این منفعت را بپردازد. اما انتفاع؛ اگر کسی یک خانه‌ای را عاریه کرده است، یک فرشی را عاریه کرده است؛ مثل اینکه آقایان طلبه‌ها در حجره‌ها که می‌روند اینچنین نیست که عین حجره برای اینها بشود، حجره وقف است، نه اینکه منفعت حجره برای طلبه باشد که طلبه بتواند اجاره بدهد، این هم نیست، حق انتفاع دارد؛ حالا اگر کسی این طلبه را بالإجبار از این حجره بیرون کرد و رفت آنجا نشست، معصیت کرد اما ضامن نیست، چه چیزی را ضامن باشد؟ این طلبه مالک چیست؟ این طلبه که حجره را نخریده، یک؛ اجاره هم که نکرده، دو؛ پس نه مالک عین است و نه مالک منفعت، فقط حق انتفاع دارد. الآن فرشی را یک کسی از جایی خریده این فرش مِلک اوست، اگر کسی این فرش را تلف کرده باید ثمن و قیمت آن را بپردازد یا رفته از این فرش‌هایی که کرایه می‌دهند کرایه کرده این فرش را برای یک مراسمی، یک کسی آمده این فرش را از زیر پای او درآورده، او کرایه‌اش را باید بپردازد اجاره‌اش را باید بپردازد، برای اینکه این منفعت را این شخص مالک شد، رفته از این مغازه‌هایی که فرش کرایه می‌دهند فرش کرایه کرده.
همسانی دو واژه کرایه و اجاره در مفهوم
این کرایه هم همان اجاره است منتها در منقول و غیر منقول ما فرق می‌گذاریم، در غیر منقول می‌گوییم اجاره کرده در منقول مثل اتومبیل و اینها می‌گوییم کرایه داده است؛ اما حالا یک فرشی را عاریه کرده، کسی آمده این فرش عاریه‌ای را غصب کرده است، چیزی ضامن نیست برای این شخص مستعیر؛ چون مستعیر عینی را از دست نداد، یک؛ منفعتی را از دست نداد، دو؛ این غاصب بله معصیت کرده، گناه کبیره مرتکب شد؛ اما چیزی ضامن نیست.
بیان تفاوت حق‌الانتفاع و منفعت
اینها کرایه‌ای است حق منفعت دارد، بالاتر از حق است. اما حالا اگر یک جایی عاریه باشد، کسی یکی از این اتاق‌ها را عاریه کرده است آن شخص این اتاق را یا این مغازه را به این شخص عاریه داده نه اجاره داده؛ این شخصی که مستعیر است نه مالک عین است نه مالک منفعت، فقط حق انتفاع دارد؛ نظیر همین طلبه‌هایی که در حجره‌ها حق انتفاع دارند؛ حالا اگر کسی حق یک طلبه‌ای را غصب کرد، اینطور نیست که چیزی به او بدهکار باشد، برای اینکه او اجاره نکرده منفعت حجره از آن او نیست حق انتفاع دارد. در عاریه مستعیر نه مالک عین است نه مالک منفعت، مستأجر مالک منفعت است، اما مستعیر مالک منفعت نیست، مالک انتفاع است انتفاع هم چیزی نیست که خرید و فروش بشود یا اجاره داده بشود.
بُضع از مصادیق حق‌الانتفاع
در جریان بضع حداکثر در حد انتفاع است که شوهر حق انتفاع دارد نه مالک عین است که بتواند به دیگری بفروشد نه مالک منفعت است که بتواند به دیگری اجاره بدهد، اینطور نیست، حق انتفاع دارد. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، یا باید عین باشد یا منفعت، این نه عین است نه منفعت، شوهر حق انتفاع دارد حالا اگر او از حق خودش صرف نظر کند، اینطور نیست که دیگری بتواند از آن حق استفاده کند.
تبیین فرق اساسی بین بیع و اجاره و عاریه
فرق اساسی بیع و اجاره و عاریه همین است ما سه‌تا عقد داریم: یک عقد بیع داریم یک عقد اجاره داریم یک عقد عاریه؛ هر سه عقد ایجاب و قبول دارد. در مسئله عین، مال جابجا می‌شود عین جابجا می‌شود، در مسئله اجاره منفعت جابجا می‌شود، در مسئله عاریه نه عین است نه منفعت. این شخص مستعیر که این فرش را عاریه گرفته، اگر کسی این فرش را غصب بکند معصیت کرده، نمازی که روی آن می‌خواند باطل است برای اینکه روی فرش غصبی دارد نماز می‌خواند اینها درست است؛ اما چیزی به مستعیر بدهکار نیست.
مالک اصلی انتفاعش را به این شخص واگذار کرده، دیگر در شرایط کنونی هیچ حقی ندارد، چون نه عین را به کسی داده نه منفعت را، فقط انتفاع را واگذار کرده این هم انتفاع را گرفته. حالا ممکن است نسبت به مالک چون منفعت را مالک هست ضامن باشد، اما نسبت به مستعیر که مالک چیزی نیست ضامن نیست. پس ما یک بیع داریم یک اجاره داریم یک عاریه. در اجاره فرق نمی‌کند، چه شخص خودش اجیر کسی بشود که کار خود، کار انسان منفعت محلله عقلایی است صِرف انتفاع نیست.
بررسی ضمان، در اتلاف منافع مستوفات و منافع غیرمستوفات
حالا درباره این کار که منفعت عقلایی هست اگر کسی یک انسانی را چند روز حبس بکند آیا منافع او را ضامن است یا نه؟ اینجا دوتا فرع است: یک وقت منافع مستوفات است، یک وقت منافع غیر مستوفات. در منافع مستوفات این «مما لا ریب فیه» است که شخص ضامن است؛ یعنی اگر کسی دیگری را وادار کند که چند روز برایش کار بکند، این منافع مستوفات است ضامن است؛ منتها اجرة المثل باید بدهد چون اجاره نکرده است، ولی یک کسی دیگری را چند روز در اتاقش حبس بکند، این منافع غیر مستوفات است این هم به نظر ما منفعت آن را فوت کرده، این کارگر است.
بررسی ملاک بودن اتلاف یا انتفاع در ضمان
فرق نمی‌کند بین منافع مستوفات که شخص را بکار بگیرد، یا منافع غیر مستوفات که شخص را در یک جایی ببندد؛ چون هر دو مشمول «من اتلف مال الغیر» است، نه «من انتفع بمال الغیر». اگر دلیل ضمان براساس انتفاع و بهره‌برداری بود آنجا که کسی را حبس کرده دیگر ضامن نیست انتفاع نبرده بهره نبرده است، اما محور ضمان اتلاف است «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»؛ پس منافع غیر مستوفات را هم ضامن است. اما در جریان این فرش این فرش را کسی که عاریه کرده شخص از زیر پای این مستعیر بیرون بکشد، چیزی به مستعیر بدهکار نیست؛ البته چیزی به صاحب فرش بدهکار است.
نقد مرحوم صاحب جواهر این است که شما نباید بفرمایید که «فی الکل شکٌ» یا «مشکوکٌ»، باید بگویید اصلاً جا برای ضمان نیست. در مسئله قتل و مانند آن مرحوم شهید هم ذکر کرده بود اگر کسی زنی را بکُشد، اگر عمدی بود که قصاص دارد، شبه عمد بود دیه شبه عمد دارد و اگر خطای محض بود دیه خطای محض دارد، دیگر ضامن بضع نیست؛ اما اینجا هم همینطور است. بنابراین ضمانی در کار نیست.
عدم ترتّب لوازم مالیت، بر بُضع
می‌ماند مطلب دیگر و آن این است که اگر چنانچه این بضع مال باشد، الآن این زن می‌تواند شوهر بکند که مَهریه سنگینی بگیرد و آن مَهریه مال است. حالا چون این قدرت را دارد این سرمایه را دارد، الآن پس مستطیع است باید مکه برود؟ الآن بر او خمس واجب است؟ هیچکدام از این عناوین نیست، او مالک چیزی نیست؛ بله اگر ازدواج بکند مَهریه می‌گیرد آنوقت آن مهریه مال است، نه اینکه الآن چون می‌تواند همسر انتخاب بکند با یک مهریه سنگینی، پس الآن سرمایه‌دار است. عرف ممکن است که این را سرمایه حساب بکند بگوید که این دارای چنین تمکّنی است، ولی شرعاً این مال نیست، این سرمایه نیست تا بگوییم الآن این زن مستطیع است و باید مکه برود یا این زن باید خمس بدهد، چرا؟ برای اینکه این مقدار مال دارد، برای اینکه می‌تواند ازدواج بکند این مقدار مَهریه بگیرد. اینها یک اثر مالی ندارد اصلاً در شرع. انسان گاهی می‌تواند براساس قراردادهای عقلایی که شارع هم آن را امضا کرده یک کاری بکند که به نفس آن کار مالک بشود نه قبلاً مالک بوده. این زن قبل از عقد مالک هیچ چیزی نیست که مثلاً یک چیزی باشد قابل خرید و فروش یا قابل اجاره، هیچ چیزی نیست؛ اما با خود عقد چنین چیزی مالیتی پیدا می‌شود. مثل اینکه آدم الآن مالک چیزی نیست تا ما بگوییم چون او مالک است حج بر او واجب است یا خمس بر او واجب است؛
ترتّب آثار ملکیتّ، بر ملکیّت فی الذّمه
ولی می‌تواند یک خانه‌ای را در ذمّه بخرد که به تدریج این پولش را بپردازد. ثمن آن خانه هم اگر بالفعل داشته باشد می‌شود مستطیع باید مکه برود. این شخص الآن دستش خالی است هیچ چیزی ندارد، بعد می‌رود یک خانه‌ای را می‌خرد به یک قیمت سنگینی در ذمّه. اعتبار عقلا این است که با خود عقد در ذمه مال می‌آید؛ یعنی همین که این شخصی که هیچ چیزی ندارد، وقتی می‌گوید «اشتریتُ» با این «اشتریتُ» مالک می‌شود یک ثمنی را که این ثمن را به فروشنده بدهد، قبل از «اشتریتُ» مالک چیزی نیست، نه در خارج چیزی دارد نه در ذمه‌اش چیزی هست، انسان مالک ذمه‌اش نیست، چیزی در ذمه او نیست؛ اما به صِرف «اشتریتُ» عرف اعتبار می‌کند که این مالک ثمن شده است و به بایع دارد منتقل می‌کند قبلاً مالک نبود، با همین قرارداد عقلاء مالکیت او را اعتبار می‌کنند، اولاً؛ تملیک او را هم معتبر می‌شمارند، ثانیاً؛ این دوتا کار را عقلا می‌کنند و شارع هم امضا کرده است. الآن کسی که دستش خالی است می‌رود یک خانه سنگینی را می‌خرد که به تدریج پول آن را بپردازد، قبل از اینکه بگوید «اشتریتُ» به نحو سالبه کلیه مالک هیچ چیزی نیست، دستش هم خالی است. اینطور نیست که حالا مالک پنج میلیون باشد تا ما بگوییم حج بر او واجب است یا باید خمس خود را بپردازد! اما عقلا این را اعتبار می‌کنند و شارع هم این را امضاء کرده است. همین که دارد می‌گوید «اشتریتُ» نه قبل از «اشتریتُ»، قبل از «اشتریتُ» هیچ چیزی در آن نیست، به صِرف این «اشتریتُ» مالک این مال می‌شود در درجه اُولی، این ملکیت اعتباری که پدید آمد تملیک می‌کند به بایع در درجه دوم. این در فضای عقلاست و شارع هم آن را امضاء کرده است.
بیان وجه تشابه نکاح با عقد بیعِ فی الذمه
در جریان بضع هم همینطور است، او تا اینکه می‌گوید «انکحتُ» مالک مَهر می‌شود یا آن زوج که می‌گوید «قبلتُ» مالک می‌شود مَهر را، بعد دارد تملیک می‌کند، نه در ذمه آن زوج فقیر این مقدار هست؛ یعنی در اختیار اوست، نه این زن مالک است. با همین اعتبار عقلایی در فضای عقلا، زن مالک مَهر می‌شود با «انکحتُ» و مرد مالک مَهر می‌شود با «قبلتُ» که این مَهر را تملیک زن می‌کند و زن هم مالک می‌شود، اینها همه با «انکحتُ» و «قبلتُ» پیدا می‌شود، قبلاً که چیزی نبود؛ نه شوهر مالک چنین مَهر سنگینی بود تا ما بگوییم این مستطیع است باید مکه برود و خمس بپردازد، نه زن مالک چنین چیزی بود تا ما بگوییم این مستطیعه است و باید مکه برود و خمس بپردازد. با قرارداد عقلایی مالک می‌شوند و شارع هم این را امضا کرده است. بنابراین اینچنین نیست که قبلاً چنین ملکیتی در اختیار زن باشد یا در اختیار مرد باشد تا بتوانند منتقل بکنند؛ لذا هیچ اثری از آثار مالیت بار نیست، قهراً اتلاف هم در کار نیست، نه اتلاف عین است نه اتلاف منفعت، حق هم این بود که مرحوم محقق بفرماید به اینکه هیچکدام از اینها ضمان نیست، جا برای شک نیست، چون مسئله روشن است؛ حالا تعبیر مرحوم محقق این است که «و فی الکل تردّد»، این «للشک» و این فقهای بعدی می‌گویند جا برای شک نیست.
عدم راهیابی فسخ و اقاله در عقد نکاح
مطلب بعدی آن است که ما در مسئله بیع و اجاره و اینگونه از عقود، یک راه بطلان داریم که اختیار طرفین است و آن اقاله است که اگر طرفین اقاله کردند این عقد می‌شود باطل؛ چون عقد بیع و عقد اجاره جزء عقود لازم است، یک؛ و عقد لازم را اینکه می‌نویسند بعد از فروش پس گرفته نمی‌شود حق شرعی آنهاست، چون بیع عقد لازم است، اجاره هم همینطور است عقد لازم است، ولی این حکم را شارع مقدس به طرفین داده که اقاله کنند؛ یعنی با تراضی طرفین پس بدهند و پس بگیرند. در جریان عقد بیع و عقد نکاح، یک چیزی که این عقد را باطل بکند ما نداریم، فقط اگر «حق الخیار» جعل کرده باشند که فسخ می‌کنند و اگر اقاله کرده باشند هم که فسخ می‌شود.
بررسی چگونگی فسخ در نکاح
حالا فسخ «من الحین» است یا «من الاصل» مطلب دیگر است. اگر یکی از این دو عوض؛ مثلاً ثمن یا مثمن طوری باشد که استفاده آن حرام باشد، این کاری به بیع ندارد، استفاده این شئ محرَّم است، ولی بیع باطل نشده است؛ مثلاً یک کسی انگوری را خریده، خیار هم ندارد، اقاله هم نکردند، این بیع، بیع درستی است؛ ولی حالا یک کسی آمده این انگور را گرفته شراب درست کرده، استفاده از این مایع برای همه حرام است، اما اینطور نیست که بیع باطل شده باشد، آن بیع سر جایش محفوظ است، بیع باطل نمی‌شود. اما در جریان نکاح اگر کسی یک همسر بزرگ دارد این دختر کوچک را برای مَحرمیت با خانواده‌اش عقد کرده، همسر او با شیر او این دختربچه را شیر داد، این عقد بقائاً باطل می‌شود با اینکه اینها نه حق فسخ داشتند نه اقاله کردند؛ نه عقد نکاح حقِ فسخ‌پذیر است که اینها شرط خیار بکنند بگویند ما به این شرط که هر وقت خواستیم به هم بزنیم یا آن زوج به هم بزند یا زوجه به هم بزند، نه اقاله است که اینها بتوانند عقد را به هم بزنند. عقد نکاح یک شبهه عبادی دارد؛ نظیر معاملات نیست که طرفین هر وقت خواستند اقاله کنند به هم بزنند بتوانند به هم بزنند، اینطور نیست! می‌شود طلاق توافقی که نظیر اقاله باشد، این اقاله‌بردار نیست چه اینکه فسخ‌پذیر «شرط الخیار» هم ندارد البته آن عیوب موجب فسخ مطلب دیگری است، اما اینجا نظیر بیع باشد که بایع یا مشتری بگوید من این را می‌فروشم به این شرط که خودم خیار داشته باشم تا یک ماه مثلاً، این از آن قبیل نیست؛ نه خیار به این معنا فسخ‌پذیر است، نه اقاله‌پذیر است. اما یک کاری در عقد نکاح رخ می‌دهد که این کار این عقد را به هم می‌زند. اگر این زن استفاده مرد از او محَرَّم شد این عقد به هم می‌خورد. ما یک چنین چیزی در مسئله بیع و اجاره و مانند آن نداریم که اگر آن عین «محرَّمُ الانتفاع» شد، این عقد بیع بشود باطل؛ همین مثالی که ذکر شد اگر کسی انگوری را خرید بدون حق فسخ و بدون اقاله، انگور را خرید برای استفاده یا برای فروش؛ یک کاسهای بود برای فروش، کسی بدون اذن او آمده این انگور را شراب کرده، حالا استفاده از این محرَّم هست، اما این عقد را باطل نمی‌کند، آن عقد بیع را باطل نمی‌کند. اما اینجا اگر زوجه بزرگ او زوجه کوچک او را شیر داد، این عقد نکاح باطل می‌شود، چون عقد نکاح باطل می‌شود سخن در این است که این فسخ قبل از دخول است، نصف مَهر را باید داد، نصف مَهر را چه کسی باید بدهد که بحث آن گذشت. غرض این است که یک چیزی مخصوص نکاح و امثال نکاح است که در عقود دیگر از قبیل بیع و اجاره و امثال آن نیست./424/
« منبع تقریرات: سایت فقاهت با تصحیح»
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص229.
[2] فقه، دفترتبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ج17، ص2.
[3] نساء/سوره4، آیه24.
[4] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص452.
[5] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص327.