vasael.ir

کد خبر: ۱۵۲۶۱
تاریخ انتشار: ۲۲ آبان ۱۳۹۸ - ۱۸:۵۶ - 13 November 2019
آیت الله حبیبی تبار / ۱۷

فقه القضا | مرافعه به دادگاه‌های عرفی در کشور‌ غیر مسلمان چه حکمی دارد؟

وسائل ـ آیت الله حبیبی تبار گفت: پیرامون مسلمان بودن قاضی این مسئله مطرح است که اگر مسلمانی در بلاد کفر نیاز به مرافعه قضایی پیدا کند، رفع الأمر وی به دادگاه عرفی در کشور‌های آمریکایی، اروپایی و سایر بلاد چه حکمی دارد؟ در این مسئله شقوق مختلفی وجود دارد اما به طور کلی می‌توان گفت، در این فرع، یعنی مراجعه غیر مسلمان به دادگاه عرفی در کشور‌های غیر اسلامی، حکم اولیه ممنوعیت است و اگر بخواهیم از این حکم اولیه فاصله بگیریم باید به قدر ضرورت باشد.
به گزارش خبرنگار وسائل، آیت الله حبیبی تبار در فقه القضا | تبیین حکم مراجعه به دادگاه غیر مسلمانهفدهمین درس فقه القضاء، دلیل سوم و چهارم بر اشتراط اسلام در قاضی را تبیین کرد و در نهایت، به تشریح حکم یک مسئله مستحدثه، پیرامون مسلمان بودن قاضی پرداخت.

وی ابتدا تمسک به اجماع برای اثبات اسلام قاضی را مویده دانست و تاکید کرد: به طور طبیعی پس از آنکه ما دلالت آیات را پذیرفتم اجماع در مسئله حیثیت مؤیده پیدا می‌کند، نه اینکه دلیل مستقلی محسوب شود. اما در هر صورت، اصل اشتراط اسلام در قاضی فی الجمله مورد اجماع امت اسلامی است و در بعضی از صور، خصوصیات و اقوالی هست که بیان می‌شود و طبعا بین امامیه هم اصل شرط اسلام در قاضی، مورد اجماع است.

استاد درس خارج حوزه علمیه در خصوص تمسک به سیره عقلائیه مطرح کرد: شأن و سلطه قضاء در هر حکومتی یکی از قوای سه‌گانه است؛ اگر دست اندرکاران امر قضا خودشان معتقد به آن مذهب نباشند نمی‌توان آن مذهب را در آن حکومت توسعه داد. حال مسئله این است اگر در قوه‌قضائیه‌ای که جدا از رفع خصومات، نظارت بر سایر قوا را بر عهده دارد، کسی معتقد به آن مذهب نباشد چگونه می‌تواند بقیه قوا را ملزم به آن مذهب کند؟

آیت الله حبیبی تبار استناد به سیره عقلائیه را صغرویا و کبرویا مخدوش دانست و اظهار داشت: از نظر صغروی مخدوش است، زیرا لازمه تحقق سیره عقلائیه این است که جمیع ملل و نحل به نقش مذهب در سلطه قضا ملتزم باشند، به نحوی که قاضی باید پیرو مذهب خاصی باشد. در اینجا این امر نامعلوم است. اما از نظر کبروی مخدوش است، زیرا پس از آنکه ادله یعنی آیات و روایات در مسئله‌ای وجود داشت، نوبت به بحث اثبات با سیره نمی‌رسد؛ زیرا ما می‌خواهیم از سیره، نظر شارع را احراز کنیم در حالی که از نصوص قرآنی نظر شارع محرز است.

وی در ادامه پیرامون مبحث مسلمان بودن قاضی مسئله مستحدثی را مطرح کرد و گفت: یکی از مسائل، این است که اگر مسلمانی در بلاد کفر نیاز به مرافعه قضایی پیدا کند، رفع الأمر وی به دادگاه عرفی در کشور‌های آمریکایی، اروپایی و سایر بلاد چه حکمی دارد؟ این مسئله، یک امر مستحدث است و می‌توان گفت: در کتاب‌القضاءسنتی مطرح نشده است (مگر مباحث بعضی از معاصرین که در کتاب فقه القضاء خود بیان کرده اند). ما تشقیقی در مسئله مطرح می‌کنیم که به نظر، قبل از ما کسی این صور را نگفته است.

استاد درس خارج حوزه علمیه در پایان مطرح کرد: در این فرع، یعنی مراجعه غیر مسلمان به دادگاه عرفی در کشور‌های غیر اسلامی، حکم اولیه ممنوعیت است و اگر بخواهیم از این حکم اولیه فاصله بگیریم باید به قدر ضرورت باشد.
 

خلاصه درس جلسه گذشته

آیت الله حبیبی تبار در جلسه گذشته به بررسی شرط ایمان برای قاضی پرداخت و بیان کرد: شرط سوم قضاوت ایمان است. مراد از ایمان گاهی ایمان بالمعنی الأعم و گاهی ایمان بالمعنی الأخص است. ایمان بالمعنی الأعم یعنی قاضی باید مسلمان باشد. ایمان بالمعنی الأخص یعنی قاضی باید شیعه اثنی عشری باشد و در نتیجه، قضاوت غیر شیعه جایز نیست. بنابراین، در اشتراط ایمان دو مسئله نهفته کلی نهفته است؛ اشتراط الاسلام و اشتراط المذهب.

استاد درس خارج حوزه علمیه در ادامه به تشریح ادله اشتراط ایمان پرداخت و گفت: بر این امر چندین آیه دلالت می‌کند؛ مثل آیه ۱۴۱ از سوره مبارکه نساء، جایی که خداوند می‌فرماید «خداوند هیچ گاه برای کفار سبیلی بر مؤمنین قرار نداده است». در این آیه از هر گونه سبیل کافر بر مومن نفی شده است. در نتیجه، سلطه قاضی کافر بر مسلم که قطعاً مصداق سبیل است نفی شده است و کسی نمی‌تواند در آن تردید کند.

وی اضافه کرد: همچنین آیات ۵۹ و ۶۰ از سوره مبارکه نساء، آیه ۵۱ از سوره مبارکه مائده و آیه ۲۸ از سوره مبارکه آل عمران بر این امر دلالت دارند.

استاد برجسته حقوق خانواده دلیل دوم بر اشتراط ایمان را روایات دانست و مطرح کرد: روایت اولی که می‌توان بر این امر بیان کرد روایتی است که شیخ صدوق از رسول مکرم اسلام (ص) نقل می‌کند مبنی بر اینکه «الاسلام یعلوا و لا یعلی علیه». در تبیین استدلال به این روایت باید توجه داشت که «الاسلام یعلوا»، جدای از «المسلم یعلو» نیست. در نتیجه، «المسلم یعلو ولا یعلی علیه». حال در قضاوت اگر بخواهیم برای مسلمان «جعل علو» کنیم قاضی باید مسلم باشد، نه مراجعه کننده به قاضی.
 

آنچه در ادامه می‌خوانید، مشروح مطالب مطرح شده در این جلسه است:

همانطور که بیان شد، برای اشتراط اسلام در قاضی دلایلی مطرح شده است؛ دلیل اول آیات و دلیل دوم روایات بود که بیان شدند.
 

اجماع؛ دلیل سوم بر اشتراط اسلام در قاضی

از جمله بزرگانی که در این مورد به اجماع تمسک کرده اند، شهید ثانی در مسالک‌الافهام، جلد ۲، صفحه ۳۲۷، مرحوم محقق سبزواری در کفایه‌الاحکام صفحه ۲۶۱ و مرحوم طباطبائی در ریاض المسائل جلد ۲، صفحه ۳۸۵ می‌باشند. به طور طبیعی پس از آنکه ما دلالت آیات را پذیرفتم اجماع در مسئله حیثیت مؤیده پیدا می‌کند، نه اینکه دلیل مستقلی محسوب شود. اما در هر صورت، اصل اشتراط اسلام در قاضی فی الجمله مورد اجماع امت اسلامی است و در بعضی از صور، خصوصیات و اقوالی هست که بیان می‌شود و طبعا بین امامیه هم اصل شرط اسلام در قاضی، مورد اجماع است.
 

سیره عقلائیه؛ دلیل چهارم بر اشتراط اسلام در قاضی

تمام عقلای عالم تصدیق دارند که لازمه اینکه یک حکومت مذهبی، بخواهد آن مذهب را در جامعه پیاده کند، این است که ارکان حکومت معتقد به آن مذهب باشند.

باید توجه داشت که بحث ما فارغ از این است که نوع مذهب چه باشد، چراکه لازمه سیره عقلائیه (که متأخرین به آن بنای عقلاء می‌گویند)، این است که مربوط به جمیع اعصار، جمیع الأمصار و جمیع ملل و نحل باشد. یعنی اگر گفته شود عقلای مسلمان یا یهود یا مسیحیت فلان نظر را دارند سیره عقلائیه نیست بلکه لازم است، هر عاقلی و از هر مشربی که باشد این را بگوید.

از طرف دیگر، شأن و سلطه قضاء در هر حکومتی یکی از سلطه‌های سه گانه است؛ یعنی سلطه تقنینیه، سلطه اجرائیه و سلطه قضائیه (سلطه در عربی مترادف قوه در فارسی است)؛ و اگر دست اندرکاران امر قضا خودشان معتقد به آن مذهب نباشند نمی‌توان آن مذهب را در آن حکومت و کشور توسعه داد. حال مسئله این است اگر در قوه‌قضائیه‌ای که جدا از رفع خصومات، نظارت بر سایر قوا را بر عهده دارد، کسی معتقد به آن مذهب نباشد چگونه می‌تواند بقیه قوا را ملزم به آن مذهب کند؟
 

بررسی و نقد سیره عقلائیه

به نظر می‌رسد که این سیره عقلائیه هم از نظر صغروی و هم از نظر کبروی محل مناقشه باشد؛ اما از نظر صغروی مخدوش است، بدین جهت است که لازمه تحقق سیره عقلائیه این است که جمیع ملل و نحل ملتزم باشند به نقش مذهب در سلطه قضا به نحوی که لزوماً قاضی باید پیرو مذهب خاصی باشد. این امر نامعلوم است.

اما از نظر کبروی مخدوش است، زیرا سیره عقلائیه لو خلّی و طبعه حجت نیست بلکه برای حجیت، باید برگشت آن با احراز موافقت شارع باشد، یا حدالأقل ردعی از ناحیه شارع نرسیده باشد. اما باید توجه داشت پس از آنکه ادله یعنی آیات و روایات در مسئله‌ای وجود داشت، نوبت به بحث اثبات با سیره نمی‌رسد؛ زیرا ما می‌خواهیم از سیره، نظر شارع را احراز کنیم در حالی که از نصوص قرآنی نظر شارع محرز است.

اما در هرصورت، می‌توانیم از مجموع ادله استنتاج کنیم که در حکومت اسلامی واگذاری منصب قضاء به غیر مسلمان جایز نیست.
 

مسائل مستحدثه اشتراط الاسلام

امروزه قلمرو مذاهب گوناگون مختلف است و مسلمانان نیز در سرتاسر دنیا منتشر هستند، حتی برخی از آن‌ها در بلاد کفر زندگی می‌کنند. حال چنانچه مسلمانی در بلاد کفر نیاز به مرافعه قضایی پیدا کند، رفع الأمر وی به دادگاه عرفی در کشور‌های آمریکایی، اروپایی و سایر بلاد چه حکمی دارد؟

این مسئله، یک امر مستحدث است و می‌توان گفت: این مباحث در کتاب‌القضاءسنتی در حوزه مطرح نشده است (مگر مباحث بعضی از معاصرین که در کتاب فقه القضاء خودشان بیان کرده اند). ما تشقیقی در مسئله مطرح می‌کنیم که به نظر، قبل از ما کسی این صور را نگفته است.

صورت اول:
اگر مسلمان در کشور غیر مسلمان بخواهد به دادگاه عرفی مراجعه کند که چند فرع قابل تصویر است.

فرع اول:
هر دو طرف دعوا مسلمان باشند. این فرع خود به ۲ قسمت تقسیم می‌شود.

قسمت اول:
حضور این دو مسلمان در کشور غیر مسلمان موقتی است؛ مثلاً عده‌ای مسلمان به عنوان توریست وارد کشور دیگر شده اند و در آن کشور، بین آن‌ها منازعه شده است. حال آیا می‌توانند در آن کشور غیر مسلمان به دادگاه عرفی مرافعه کنند؟ یا باید صبر کنند وقتی که از کشور غیر اسلامی بر گشتند مرافعه را مطرح کنند؟

قطعاً حکم اولیه مرافعه الی الطاغوت به حسب اطلاقی که ادله دارد، حرمت است؛ تفاوتی نمی‌کند که شما در کشور اسلامی باشید یا غیر اسلامی (یریدون أن یتحاکموا الی الطاغوت و قد أمروا أن یکفروا به). در نتیجه، تحاکم الی الطاغوت به حسب اطلاقی که وجود دارد، هر کجا که باشد حرام است. پس این دو مسلم، که موقتاً در کشور غیر مسلمان هستند باید صبر کنند تا هرگاه که به کشور اسلامی بازگشتند، مرافعه خود را در کشور اسلامی مطرح کنند.

قسمت دوم:
این دو مسلمان در کشور غیر اسلامی ساکن هستند.

فرض اول: امکان تعیین قاضی تحکیم وجود دارد؛
امکان فصل خصومت آنها، به شکل قاضی تحکیم ممکن باشد؛ مثلاً نماینده، ولی فقیه در آن کشور وجود دارد و طرفین دعوا می‌توانند به او مراجعه کرده و فصل خصومت کنند. در این صورت جواز شرعی برای مراجعه به دادگاه عرفی در مملکت غیر اسلامی وجود ندارد.

فرض دوم: امکان تعیین قاضی تحکیم وجود ندارد؛
اگر موضوع به نحوی است که به وسیله داوری مسلمان، امکان صلح وجود دارد، به حسب اطلاقی که دلیل حرمت دارد رفع الامر به چنین محاکمی جایز نیست. اما اگر امکان صلح به وسیله داوری وجود نداشته باشد، چه باید کرد؟ یعنی دو نفر در کشور غیر مسلمان ساکن هستند که بین آن‌ها مرافعه‌ای هست. وضعیت طوری است که باید به دادگاه مراجعه کنند، قاضی تحکیم هم نمی‌توان تعیین کرد و داوری و صلح هم امکان ندارد؛ چه باید کرد؟

در اینجا ضابطه کلی این است که اگر صدق عنوان ثانوی می‌شود، رفع الامر به آن محکمه عرفیه به عنوان حکم ثانوی جایز است. شایان ذکر است، عنوان ثانوی و حکم ثانوی با یکدیگر تفاوت دارند؛ عنوان ثانوی مثل نفس اضطرار، حرج و ضرر که مسلماً عنوان ثانوی هستند و یا مثل مقدمیت، شرطیت و مصلحت که در عنوان ثانوی بودن آن‌ها تردید است. اما حکم ثانوی، حکم شرعی جدیدی است که به دلیل ایجاد این عناوین جایگزین حکم اولی موضوع می‌شود.

اگر برای مسلمانی که در خارج از کشور است، عنوان ثانوی درست شود؛ یعنی مثلاً عدم المرافعه الی المحکمه العرفیه یساوی الضرر، در این صورت حکم ثانوی حاکم است، یعنی یجوز المرافعه حینئذٍ الی المحکمه العرفیه هناک من باب جواز أکل المیته.
 

ملاک تحقق عنوان ثانوی، شخصی است یا نوعی؟

سوال: چه زمانی، ملاک تحقق عناوین ثانویه شخصی است و چه زمانی نوعی است؟ عناوین ثانوی یک مقام جعل دارند و یک مقام امتثال؛ اگر عناوین ثانوی ناظر به مقام جعل باشند، یعنی خود شارع برای وضعیت حرجی، حکم بدیل آورده است (مثلاً خدای سبحان می‌فرماید فإن لم تجدوا ماءً فتیمموا صعیداً طیباً)، در اینجا ملاک، ضرر نوعی است.

اما اگر عناوین ثانوی، ناظر به مقام امتثال باشند، یعنی کبرای کلی از قرآن استنتاج شود که «ما جعل علیکم فی الدین من حرج». حال می‌خواهید بگویید یک امری که منصوص قرآن نیست، حرجی است و حکم بدیل هم در شریعت ندارد و وابسته به تشخیص مکلف است، در اینجا ملاک شخصی است؛ زیرا اگر در اینجا ملاک شخصی نباشد امتنانی بودن این ادله زیر سؤال می‌رود.

اینکه خداوند تبارک و تعالی می‌فرماید «ما جعل علیکم فی الدین من حرج» یعنی حکمِ حرجی از فرد فرد مکلفین برداشته شده است و اگر گفته شود که، چون عموم مردم، در حرج نیستند پس شخصی که در حرج است باید در حرج بماند، این با امتنانی بودن ادله نفی حرج سازگار نیست. در ما نحن فیه، مقام امتثال است؛ پس ملاک شخصی است، نه نوعی.

در این فرع، یعنی مراجعه غیر مسلمان به دادگاه عرفی در کشور‌های غیر اسلامی، حکم اولیه ممنوعیت است و اگر بخواهیم از این حکم اولیه فاصله بگیریم باید به قدر ضرورت باشد، زیرا الضرورات تُقدّر بقدرها. یعنی اگر بازگشت به کشور اسلامی ممکن نباشد، مراجعه به قاضی تحکیم هم امکان نداشته باشد، داوری و صلح هم امکان نداشته باشد و یک عنوان ثانوی ایجاد شود، در نهایت براساس عنوان ثانوی حکم به جواز می‌شود./903/241/ح
 

تهیه و تنظیم: مجتبی گهرگزی
ارسال نظر
نام:
ایمیل:
* نظر:
پربازدیدها
پر بحث ها
آخرین اخبار
پرطرفدارها
اوقات شرعی
۲۱ / ۰۹ /۱۳۹۸
قم
اذان صبح
۰۵:۳۳:۴۲
طلوع افتاب
۰۷:۰۳:۴۶
اذان ظهر
۱۲:۰۰:۳۸
غروب آفتاب
۱۶:۵۶:۱۲
اذان مغرب
۱۷:۱۵:۰۲