به گزارش خبرنگار وسائل، حضرت آیت الله جوادی آملی 23 اردیبهشت 96 در صدو ششمین جلسه از درس خارج نکاح که در مسجد اعظم برگزار شد؛ پس از مروری کلی بر مباحث گذشته به بررسی موضوعی مقصد دوم پرداخت.
وی در این زمینه اظهار داشت: اگر مردی اسلام بیاورد و بیش از چهار زن داشته باشد باید از بین آنها، یک زن را اختیار کند که این اختیار یا «بالقول» است یا «بالفعل» و هر کدام یا به دلالت مطابقه است یا به دلالت تضمّن و یا به دلالت التزام، که از این شش مورد برخی ظهور کامل در اختیار دارند، برخی با قرینه اختیار را می‌رسانند و برخی نیز مشکوک الظهور در اختیار هستند که در این جلسه به بررسی این مسائل می پردازیم.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم بیان داشت: برای فصل و وصل گاهی عقد، گاهی ایقاع و گاهی اموری مثل ارتداد مؤثّرند که در دو امر اول فعل و قول نقش تعیین کننده دارد ولی در انفصال بالارتداد، به محض مرتدّ شدن شخص، همسرش از او جدا می‌شود و نیازی به فعل و یا قول خاصّی ندارد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در تبیین انواع اسباب فصل و وصل، عنوان داشت: می‌توان گفت به طور کلّی انفصال گاهی بالقعد است، گاهی بالایقاع است، گاهی مثل ارتداد انفصال قهری صورت میگیرد و گاهی بالفعل انفصال یا ایصالی صورت میگیرد.
حضرت آیت الله جوادی آملی خاطرنشان کرد: همانطور که در طلیعه بحث عنوان شد، برخی از اقوال و یا افعال مشکوک السببیّه نسبت به فصل یا وصل هستند که با توجّه به دو مبنایی که بین فقهاء وجود دارد باید بررسی کنیم که آیا این عناوین مشکوکه می‌توانند در ما نحن فیه دلالت بر اختیار داشته باشند یا نه؟
وی بیان داشت: صاحب جواهر قائل است که هیچ کدام از اقوال یا افعال دلیل بر اختیار نیستند مگر اینکه همراه با قرینه باشند و در مقابل ایشان فرمایش مرحوم شیخ در مبسوط این است که همه الفاظ و اقوال دلیل بر اختیار است، مگر اینکه دلیل بر خلاف داشته باشیم که در ادامه بحث این مبحث روشنتر خواهد شد.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم سپس به تبیین انواع حرمت در نکاح پرداخت و گفت: در محرمات نکاح گاهی حرمت عینی در مقابل حرمت جمعی قرار میگیرد که بحث آن در جلسات گذشته مطرح شد
رئیس بنیاد وحیانی اسراء افزود: ولی گاهی هم حرمت عینی در مقابل حرمت مبهم است که به معنای حرمت معلوم در مقابل حرمت مجهول به کار میرود مثل مال حرام مخلوط به حرام که حرام از اموال معلوم نیست و مبهم و مجهول است که در اینجا شارع مقدّس برای جدا شدن این مال حرام از اموال حلال دستور به تخمیس داده است.
حضرت آیت الله جوادی آملی در مقایسه بین ما نحن فیه و مبحث حرمت عینی و مبهم، بیان داشت: کسی که بیش از چهار همسر داشته و الان مسلمان شده، معلوم نیست که کدام‌یک از این همسران قرار است که همسر او باقی بمانند.
وی ادامه داد: در چنین مواردی شارع یا حکم قرعه میزند یا شرائطی را به عنوان اولویت در انتخاب مطرح می‌کند و گاهی نیز مانند ما نحن فیه امر به اختیار می‌کند؛ بنابراین شارع فرموده است از بین همسران چهار همسر را یا «بالقول» یا «بالفعل» انتخاب کند و بقیه را رها کند.
استاد درس خارج حوزه علمیه در بیان علت اینکه شارع دستور به قرعه نداده است، گفت: قرعه در دو جا مجرا دارد، یکی در جایی که واقع برای ما مجهول باشد که در ما نحن فیه اصلاً واقعی وجود ندارد، و یکی هم در تعیین واقع معلوم است که برای ما مشتبه شده است و ما نحن فیه از این قبیل نیز به شمار نمیرود.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء اضافه کرد: این قوانینی که برخی از آن تا به حال شمرده شده است مثل قرعه و دستور شارع به اختیار چهار همسر از بقیّه همسران، تابع اصولی است که از مشرق عالم تا مغرب عالم پذیرفته شده است و با غرائز عقلا همراه است و تعبدی و دینی نیست.
حضرت آیت الله جوادی آملی اقوال فقهاء در رابطه با دلالت برخی از اقوال و افعال بر اختیار را مطرح کرد و بیان داشت: مرحوم شیخ طوسی در مبسوط بر آن است که همه اقوال دلیل بر انتخاب است «إلا ما خرج بالدلیل» و صاحب جواهر برعکس شیخ طوسی قائلند هیچ قولی دالّ بر اختیار نیست «إلا ما خرج بالدلیل».
وی افزود: به عنوان مثال صاحب جواهر می‌گویند استفاده از لفظ «طلّقتکِ» دالّ بر اختیار است چون طلاق فرع بر قبول ازدواج است و اگر به کسی گفته شود «طلّقتکِ» به این معناست که ابتداء او به عنوان همسری پذیرفته شده و در مرحله بعد می‌خواهد او را طلاق دهد کما اینکه به نظر صاحب جواهر لفظ «فسختُ» نیز چنین دلالتی دارد.
استاد درس خارج حوزه علمیه در رابطه با دلالت «ظهار» و «ایلاء» بر اختیار گفت: در جریان «ظهار» و «ایلاء» تردید وجود دارد که آیا دلالت بر اختیار می‌کند یا نه؟ شیخ طوسی قائل است که این الفاط نیز دال بر اختیاراند، چون اگر مرد به یکی از این زن‌ها حرف ظهاری زد یا حرف ایلایی زد، معلوم می‌شود که این را انتخاب کرد و حالا می‌خواهد از دست بدهد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء با بیان اینکه صاحب جواهر قائلند که «ظهار» و «ایلاء» بر خلاف طلاق، در حقیقت «ظهار» و «ایلاء» زوجیّت اخذ نشده است، ابراز داشت: «ظهار» و «ایلاء» را ممکن است به غیر زوجه هم بگویند؛ بله اگر قرینه‌ای داشتیم که شخص ظهار را آن‌طوری که زوج نسبت به زوجه می‌گوید إعمال می‌کند، دلیل است بر اینکه در رتبه سابقه این زن را انتخاب کرده به عنوان همسری و حالا دارد با او ظهار می‌کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی خاطرنشان کرد: بر خلاف اختیار که به قول و یا فعل نیاز دارد، فراغ و اعلام آن نسبت به مازاد از همسران نیاز به قول و فعل ندارد بلکه همین که چهارتا را انتخاب کرد بقیه خودبخود چون حرام‌اند، دیگر زوجه او نیستند.
وی در تبیین نظر مرحوم محقق در رابطه با دلالت «ظهار» و «ایلاء» بر اختیار و انتخاب افزود: ایشان قائلند «ظهار» و «ایلاء» دال بر اختیار نیست چون علاوه بر اینکه در حقیقت آن سبق زوجیت أخذ نشده به هیچ‌یک از دلالات ثلاث نیز دلالت بر انتخاب و اختیار ندارد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در چگونگی دلالت افعالی مانند آمیزش بر اختیار بیان داشت: اگر مرد با یکی از همسرانش آمیزش کند چون او دیگر مسلمان است و ما باید فعل مسلمان را حمل بر صحّت کنیم باید بگوییم که او حتماً با همسر خود آمیزش کرده بنابراین می‌توان گفت آمیزش یکی از افعالی است که دالّ بر اختیار می‌باشد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در بررسی دلالت افعالی شبیه لمس و تقبیل بر اختیار افزود: حالا اگر مرد نسبت به برخی از همسرانش لمس با شهوت یا تقبیل داشته باشد نمی‌توان به صراحت گفت که این افعال دالّ بر اختیار او است،
حضرت آیت الله جوادی آملی درباره علت این امر افزود: همان‌طوری که «قول» به دو قسم صریح و مشکوک تقسیم می‌شد، افعال نیز بر همین منوال هستند و چون ما در قول غیر صریح اطلاق داشتیم، میتوانستیم به اطلاق تمسک کنیم و حکم کنیم که این قول دالّ بر اختیار است، اما چون در افعالی مثل تقبیل و لمس که دلالت شان ضعیف است دلیلی نداریم که به اطلاق آن تمسک کنیم نمی‌توانیم حکم به دلالت این افعال بر اختیار کنیم.
وی بیان داشت: در افعالی مثل آمیزش می‌توان گفت از باب حمل فعل مؤمن بر صحّت، فعل او بر اختیار دلالت دارد، اما به چه دلیل ما بتوانیم بگوییم که نگاه این شخص به این نامحرم، حتماً نگاه حلال بوده چون روزانه صدها و هزاران نگاه حرام در جامعه اتّفاق میافتد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در جمعبندی این بحث گفت: اختیار اگر «فعل» است باید ظهور داشته باشد و اگر «قول» است به «إحدی الدلالات الثلاث» باید حجت باشد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء با استناد به روایت «إختر ما شئت»، اظهار داشت: بنابراین حرف صاحب جواهر در برابر مبسوط مرحوم شیخ اولی است چون اگر فعل و قولی اتفاق میافتد باید ظهوری داشته باشد تا حجّت باشد و تا حجت نباشد چه در «قول» و چه در «فعل» دلیل بر اختیار نیست.
بسم الله الرحمن الرحیم
مروری کلی بر مباحث گذشته
مرحوم محقق(رضوان الله تعالی علیه) در متن شرایع ذیل بحث سبب ششم از اسباب تحریم که «کفر» است، چند مقصد را مطرح کردند.
مقصد اول گذشت که اگر چنانچه «أحد الزوجین» ارتداد پیدا کرد حکم چیست؟ یا از کفر و شرک و الحاد توبه کرد حکم چیست؟ و اگر چنانچه در زمان کفر بیش از چهار همسر داشت، مسلمان شد، و داشتن بیش از چهار همسر برای مسلمان جایز نیست، او باید چهار نفر را انتخاب بکند، بقیه را رها بکند.
چنین شخصی هرگز نمی‌تواند بگوید چون این همسرها کافر هستند من با بیش از چهار همسر می‌توانم زندگی کنم. معیار، حکم خود زوج است نه زوجه.
بنابراین «فیروز دیلمی» و همچنین جریان «غیلان» که از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) سؤال شد که یک مردی است اسلام آورده و بیش از چهار همسر داشت، حضرت فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ»[1] آنها را رها کن! این روایت گرچه از طریق اهل سنّت[2] نقل شد، مورد وثوق اصحاب بود و اصحاب به آن عمل کردند، و درباره اختیار بحث کردند.
بررسی موضوعی مقصد دوم
تمام این تلاش‌ها و کوشش‌ها این است که اختیار «بماذا یحصل»؟ این فرع بر آن است که این روایت را معتبر دانستند، یک؛ عنوان اختیار را موضوع بحث قرار دادند، دو؛ آنچه که به دلالت مطابقه یا تضمن یا التزام این اختیار را می‌رساند که ذکر کردند، سه؛ فروع مشتبه را هم بررسی کردند، چهار؛ نشان می‌دهد که اینها این متن را قبول کردند و راه او هم روشن است.
اگر یک چیزی دلیل جعل نبود و قرینه جعل نداشت، می‌شود «موثوق الصدور» و معتبر؛ عمده آن مصدر است که این روایت از چه کسی صادر شده است.
وقتی سخن از وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) است می‌شود حجت، راوی آن هر کسی می‌خواهد باشد؛ عمده باید «موثوق الصدور» باشد، این کار را کردند. حضرت فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ»، بعد «وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ»، بقیه را رها بکن. درباره اینکه اختیار «بماذا یحصل»، مقصد ثانی از مقاصد چندگانه این سبب ششم است.
بررسی انواع اختیار مرد نسبت به چهار زن از بین زوجات
فرمودند این اختیار یا «بالقول» است یا «بالفعل». «قول» یا به دلالت مطابقه یا به دلالت تضمّن یا به دلالت التزام، به «إحدی الدلائل الثلاث» که حجت است، این مرد می‌تواند بگوید من شما را انتخاب کردم، بقیه را رها کردم. و اما آیا بعضی از اقوال این معنا را می‌رسانند یا نمی‌رسانند، این «فیه تأمّل».
«قول» سه قسم است: یا کاملاً می‌رساند، یا هرگز نمی‌رساند مگر با قرینه، یا مشکوک است؛ لذا درباره «قول» از سه منظر بحث کردند: قولی که یقیناً دلالت می‌کند، قولی که یقیناً دلالت نمی‌کند، قولی که مشکوک است مورد بحث است.
انواع قول و فعل در دلالت بر اختیار
درباره «فعل» هم همین‌طور؛ بعضی از افعال یقیناً دلالت می‌کند، بعضی از افعال یقیناً دلالت نمی‌کند، بعضی از افعال «مشکوک الدلاله» هستند. این امور شش‌گانه در این دو بخش مطرح هستند؛ هم درباره «قول» این سه بخش مطرح است، هم درباره «فعل» این سه بخش مطرح است.
نقش قول و فعل در فصل و وصل عقود و ایقاعات
در نوبت قبل روشن شد به اینکه برای فصل و وصل گاهی عقد مؤثر است، گاهی ایقاع سهم تعیین کننده دارد، گاهی بعضی از افعال که نه عقد هستند و نه ایقاع، اینها خودبخود در فصل و وصل تعیین کننده‌اند؛ «فالأمر علی اقسام ثلاث»: آنجایی که برای فصل و وصل عقد باشد؛ مثل خود نکاح که نکاح سبب عقد است.
آنجا که ایقاع سبب فصل باشد؛ مثل طلاق، یا ایقاع سبب رجوع باشد؛ مثل خود رجوع در طلاق رجعیه که خود فعل انشاء است، امر ایقاع است و لازم نیست که زوجه راضی باشد.
زنی که مطلقه است به طلاق رجعی، مرد اگر یک کاری انجام بدهد که دلالت بر رجوع دارد، این به منزله ایقاع است؛ منتها عقد همان‌طوری که گاهی «بالقول» است و گاهی «بالفعل» که عقد با فعل را می‌گویند معاطات، ایقاع هم همین‌طور؛ ایقاع هم گاهی «بالقول» است و گاهی «بالفعل».
گاهی «بالقول» است؛ مثل اینکه بگوید: «رجعتُ»، گاهی «بالفعل» است؛ مثل اینکه با او رفتار زن و شوهر دارد، با «فعل» این رجوع را محقق می‌کند، چه اینکه با «قول» می‌توان رجوع را محقق کرد.
عدم دخالت قول و فعل در انفصال بالارتداد
پس فصل و وصل گاهی «بالعقد» است، گاهی «بالایقاع» است؛ ایقاع هم گاهی «بالفعل» است و گاهی «بالقول»، گاهی هم نه به عقد است و نه به ایقاع و آن ـ معاذالله ـ مسأله «ارتداد» است. در جریان «ارتداد» که اگر زوج مرتد بشود، خود به خود این عقد نکاح منفسخ می‌شود؛ چه زوج بداند، چه زوج نداند.
او اصلاً نمی‌داند مرد غیر مسلمان نمی‌تواند همسر مسلمان داشته باشد، او به قصد اینکه از همسرش جدا بشود که این کار را نکرده و اصلاً این مسأله را نمی‌داند؛ ولی خود به خود این ارتداد کار ایقاع را انجام می‌دهد.
پس جدایی گاهی با لفظ است، گاهی با فعل؛ گاهی به صورت ایقاع است، گاهی اصلاً سخن از ایقاع نیست. این ارتداد ایقاع نیست؛ نه ایقای قولی است و نه ایقای فعلی، خود به خود می‌شود؛ چه اینکه توبه به منزله عقد است، این نه عقد قولی است و نه عقد فعلی که معاطات باشد؛ نظیر بیع. اصلاً او نمی‌داند که اگر توبه کرد همسرش به همسری باقی می‌ماند و برمی‌گردد.
تفاوت ارتداد با فسخ و طلاق
«فسخ» هم این چنین است؛ «فسخ» گاهی کار طلاق را انجام می‌دهد. این عقد نیست، ایقاع است، لفظی است که کار طلاق را انجام می‌دهد؛ اما مسأله ارتداد، نه طلاق است و نه فسخ است.
مسأله توبه نه نکاح است نه رجوع فعلی؛ برای اینکه چه بداند و چه نداند، چه این قصد را داشته باشد و چه این قصد را نداشته باشد، همین که توبه کرده است همسر اوست.
تبیین انواع اسباب فصل و وصل
غرض این است که گاهی خود فعل اثر ایقاع را دارد بدون اینکه لفظی در کار باشد و بدون اینکه شخص قصد کند، چون ایقاع به هر حال انشاء می‌خواهد.
او اصلاً قصد ندارد و مسأله را نمی‌داند که اگر ارتداد پیدا کرد انفساخش قهری است و اگر توبه کرد رجوعش قهری است.
پس گاهی «بالقول» است و گاهی «بالفعل»، گاهی «بالعقد» است و گاهی «بالایقاع»، گاهی به یک فعلی است که اصلاً سخن از ایقاع نیست، انشاء در کار نیست. اینها یک اموری است از دو طرف.
تبیین برخی از اسباب مشکوک السببیة نسبت به فصل و رجوع
بعضی از امور است که مورد شک است؛ نظیر «ظهار» و نظیر «ایلاء». مرحوم محقق این قسمت‌ها را به سه قسم تقسیم می‌کند: یک قسم صریحاً برای رجوع کافی است، یک قسم یقیناً کافی نیست، یک قسم مشکوک است.
مرحوم صاحب جواهر از مبسوط مرحوم شیخ نقل می‌کند که شیخ(رضوان الله علیه) در مبسوط بسیاری از این عناوینی که در فقه مطرح است، همه اینها را مصداق اختیار دانست.[3]
چون در آن روایت وجود مبارک حضرت فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ»؛ چهارتا را انتخاب بکن و بقیه را رها و آزاد بکن. مبسوط مرحوم شیخ روی این معیار هست که همه اینها دلالت دارد بر اختیار، همه این افعالی که شمرده شده، حتی «ظهار»، حتی «ایلاء» که حالا باید توضیح داده بشود.
نقد صاحب جواهر بر سببیت برخی از اسباب مشکوک السببیة
نقد مرحوم صاحب جواهر این است که ما اصل را بر این قرار بدهیم که هیچ کدام از این اقوال یا افعال دلیل نیستند مگر اینکه همراه با قرینه باشند، این اولی است از اینکه ما بگوییم همه اینها دلیل بر اختیار است، مگر اینکه قرینه بر خلاف آن اقامه بشود.
فرمایش مرحوم شیخ در مبسوط این است که همه اینها دلیل بر اختیار است، مگر اینکه دلیل بر خلاف داشته باشیم. صاحب جواهر می‌فرماید ما بعکس بگوییم اولی است، بگوییم هیچ کدام از اینها دلیل بر اختیار نیست، مگر اینکه قرینه بر خلاف داشته باشیم. البته بین این عناوین فرق است،[4] این هم یک مطلب.
تبیین انواع حرمت در نکاح
مطلب دیگر این است که گاهی یک شیء، حرام عینی است در مقابل حرام مبهم. این حرمت عینی گاهی در مقابل حرمت جمعی است که بحث آن گذشت؛ مثل اینکه نَسب، رضاع و بخشی از مصاهره، اینها حرمت عینی دارند.
حرمت عینی گاهی در مقابل حرمت جمعی است؛ مثل جمع بین أختین که حرمت جمعی حکمی دارد. گاهی جمع بین خاله و همشیره‌زاده، عمه و برادرزاده که حرمت جمعی حقی است نه حکمی؛ بنابراین ا اگر عمه راضی شد این جمع عیب ندارد، خاله راضی شد این جمع عیب ندارد.
جمع اینها نظیر جمع بین أختین نیست که حرمت جمع، حکمی باشد، بلکه حرمت جمع، حقی است؛ اگر عمه راضی شد در صورتی که با برادرزاده همسر کسی باشند، جائز است؛ خاله راضی شد با خواهرزاده همسر کسی باشند جائز است. این حرمت جمع، حرمت حقی است نه حرمت حکمی.
بررسی حرمت عینی در مقابل حرمت مجهول
در این‌گونه از موارد حرمت مشخص است. بعضی از موارد است که حرمت عینی گاهی در مقابل حرمت جمعی است و گاهی حرمت عینی یعنی معلوم، در مقابل حرمت مجهول است نه حرمت عینی در مقابل حرمت جمعی باشد.
یک وقتی شیئی حرام است؛ مثل اینکه مال مشخصی است که برای مردم است، این حرام است. یک وقتی مال حلال مخلوط به حرام است که نه مقدار آن معلوم است و نه صاحب آن معلوم، این حرمت معین نیست؛ عینی یعنی معین، اینجا را شارع مقدس دستور داد به تخمیس.
در مقام ما حرمت هست، عین هم محرَّم است؛ منتها معلوم نیست، معلوم نیست نه یعنی حرام مخلوط به حلال است.
عدم تطبیق احکام حرمت مجهول بر ما نحن فیه
این شخص در زمان کفر چهارتا همسر داشت، بعد اضافه هم کرد شده پنج‌تا یا شش‌تا همسر داشت؛ در حالی که پنج شش‌تا همسر دارد مسلمان شد، کدام یکی از اینها حرام است و کدام یکی از اینها حلال؟ هیچ کدام مشخص نیست.
الآن وقتی اسلام آورد که شش‌تا همسر دارد، کدام حلال است و کدام حرام؟ شارع هم فرمود برای مسلمان بیش از چهار زن حلال نیست؟ بسیار خوب! اما آن چهار زن کدام‌اند؟
اینجا یک وقتی خود شارع مقدس حکم می‌کند به اینکه اینها که در این سن هستند یا در این شرط هستند اینها حلال‌اند بقیه حرام، یک وقتی با قرعه تعیین می‌کند، یک وقتی می‌گویند: «إختر ما شئت»؛ محل بحث ما قسم سوم است که شارع مقدس فرمود بیش از چهار همسر داشتن حرام است، اما این مشخص نیست که کدام زن حرام است و کدام زن حلال؟!
عدد معیار است؛ یعنی چهار زن حلال است بقیه حرام، اما آن چهار زن کدام‌اند؟ به همسرش می‌فرماید که اختیار دست توست «إختر ما شئت». از سنخ حلال مخلوط به حرام نیست، از سنخ حرام واقعی مبهم نیست تا اینکه انسان با قرعه حل کند، واقع‌ایی ندارد.
بنابراین فرمود به دست خود همسر هست، فرمود: «إختر ما شئت»؛ هر کدام را تو انتخاب کردی. قرعه هم همین‌طور است، در بحث قرعه ملاحظه فرمودید؛ قرعه گاهی برای تعیین آن واقع معلوم است.
یعنی یک مال حلالی است مشخص، یک مال حرامی است مشخص، معلوم نیست که اینها کدام هستند، می‌گویند با قرعه مشخص می‌شود، چون مال، یک مالک معینی داشت.
تبیین جریان درهم ودعی در موضوع قرعه
آن درهم ودعی که سؤال شد همین بود؛ چند نفر می‌خواستند مسافرت کنند، یک امینی در آن منطقه بود که اینها مالشان را پیش این امین می‌سپردند؛ این زید آمد یک درهم را پیش این امین گذاشت به عنوان ودیعه، آن عمرو هم آمد یک درهم پیش این گذاشت به عنوان ودیعه، سارقی آمد «أحد الدرهمین» را سرقت کرد، آنها برگشتند مشخص شد که این امین افراط نکرد، تفریط نکرد، ضامن هم نیست: ﴿ما عَلَی الْمُحْسِنِینَ مِنْ سَبِیل﴾.[5]
اگر یک امینی بدون تفریط، مالی از دست او تلف بشود که ضامن نیست. این یک درهمی که مانده است یک صاحب واقعی معلوم دارد، چون به هر حال این درهمی که آوردند مجهول که نبود، اما معلوم نیست که برای زید است یا برای عمرو! اینجا واقع آن معلوم است، ولی پیش اینها مجهول است، اینجا می‌گویند قرعه بزنید.
گاهی اصلاً واقع ندارد؛ مثل اینکه پنج شش نفر خیّرین هستند، یکی می‌خواهد هیأت امنا بشود و یکی می‌خواهد رئیس هیأت امنا بشود، اینجا واقع مشخصی ندارند، قرعه به نام هر کس افتاد او می‌شود زعیم این هیأت امنا؛ این‌طور نیست که یک واقع مشخصی داشته باشد و قبلاً تعیین شده باشد.
تبیین دو موردِ اجرای قرعه
پس قرعه در دو مورد است: یکی برای اینکه آن واقعی که معلوم است و در مقام اثبات مجهول است تعیین بشود؛ یک وقتی نه، اصلاً واقعی ندارد، در این‌گونه از موارد دستور قرعه نیامده که قرعه بزن! فرمود کاری که قرعه انجام می‌دهد و واقع‌ایی ندارد آن کار با اختیار شما انجام بشود.
حضرت به «فیروز دیلمی» این را فرمود: «إختر ما شئت». بنابراین زمام اختیار بدست اوست، چون این ذات مقدس شارع باید این را بیان کند، فرمود چون معیار عدد است بیش از چهارتا حلال نیست. این شخص باید یا «بالقول» یا «بالفعل» که دلالت بکند بر انتخاب او به عنوان همسری، او را داشته باشد و بقیه را رها کند.
باز شماری اسباب فصل و وصل
«فتحصّل» که «أن الفصل و الوصل بماذا یحصل»؟ گاهی به ایقاع است، گاهی به عقد است، گاهی به منزله ایقاع است، گاهی به چیزی است که ایقاع نیست اصلاً؛ نظیر ارتداد، نظیر توبه و مانند آن، اینها از همین قبیل است.
البته در این قسمت معمولاً ایقاع سهم تعیین کننده دارد نه عقد؛ گاهی «بالقول» است، گاهی «بالفعل» است. مرحوم محقق فرمود این اختیار و انتخاب گاهی «بالقول» است و گاهی «بالفعل».
در جریان «قول» بعضی از اقوال را که «بالمطابقه أو التضمّن أو الالتزام» ظهوری دارد بر انتخاب، این را ذکر کردند. «فسخ» را ذکر نکردند که مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره کردند.
اگر در اثر یکی از عیوب موجبه فسخ این شخص گفت: «فسختُ»؛ اینکه گفت «فسختُ»، معلوم می‌شود که این زن را به عنوان همسر قبول کرد و این زن، زن اوست، بعد دارد فسخ می‌کند. همان‌طوری که «طلّقتُ» نشانه اختیار است.
زیرا طلاق فرع بر زوجیت است و معلوم می‌شود این را به عنوان یکی از چهار همسر قبول کرد، همین که گفت: «طلّقتُ»، معلوم می‌شود که این را انتخاب کرده، این یکی از افرادی است که مورد انتخاب اوست، سه نفر دیگر هم ما انتخاب بکنیم می‌شود چهار نفر، بقیه را باید رها و آزاد بکند.
بارها به عرضتان رسید که این قوانین «اصول» شما از مشرق عالم تا مغرب عالم، از مغرب عالم تا مشرق عالم بروید همین قوانین هست با یک تفاوت مختصری. «اصول» فنّ است، نه علم و این فنّ هم یک چیزی است که با غرائز عقلا همراه است.
این اطلاق و تقیید، عام و خاص، تخصیص عام، تقیید مطلق، اینها همه قوانین عقلایی است که در کل جهان هست؛ یعنی هر کسی بخواهد از متن قانونی آن استفاده کند، راه آن این است.
قبل از اسلام این قوانین بود، بعد از اسلام این قوانین هست، بعد از اسلام در بین مسلمین هست و در بین غیر مسلمین هست، اینکه مجلس آنها یک تبصره‌ای می‌برد، این تبصره یا تخصیص آن عام است یا تقیید آن مطلق است، اینها قواعد عقلایی است؛ این‌چنین نیست که تعبدی باشد و این‌چنین نیست که دینی باشد، منتها دین اینها را امضا کرده است.
این شخص مرجع دیگری غیر از پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) ندارد آمده گفته که من چکار بکنم؟ فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ» همین! این معلوم می‌شود اطلاق دارد و او به جایی دیگر مراجعه نکرده، او دیگر معطّل نشده که من چطور انتخاب بکنم، از همین بیان فهمیده که انتخاب در دست اوست.
منظور این است که حالا یا طولی یا عرضی، اختیار دست اوست؛ منتها باید فوری باشد برای اینکه آنها هم از حالت اضطراب در بیایند و ضرر نشود، این را هم فهمید، نه اینکه این انتخاب در عرض آن باشد که یک روز این را انتخاب بکند، یک روز آن را انتخاب بکند، اینکه نشد؛ یا آنها را سرگردان بکند، آن هم که نشد.
فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ»، او چه فهمید؟ همان‌طوری که دیگران روی مقدمات حکمت اطلاق را می‌فهمند، او هم همان را فهمید و عمل هم کرد؛ دیگر حضرت به او نگفت که فردا بیا من بگویم چطور انتخاب کن! این شخص به چه کسی مراجعه بکند؟ همین! «إختر» یعنی چهارتا را که نگه بداری، بقیه رها هستند؛ دیگر لازم نیست انشاء بکنی، چون بقیه همسر او نیستند.
این چهارتا همسر اوست بقیه حرام است، بقیه همسر او نیست که طلاق بدهد؛ لذا می‌گویند اگر یک کسی را طلاق داد، معلوم می‌شود که این جزء مختار اوست، یا یک کسی را فسخ کرد به وسیله یکی از عیوب، معلوم می‌شود این جزء مختار اوست.
فرمایش مرحوم صاحب جواهر این است که این فسخ به منزله طلاق است؛ اگر به یک زن گفت «طلقتکِ»؛ یعنی «إخترتکِ اولاً ثم طلقتکِ ثانیاً».
جمعبندی نسبت به اسباب اختیار در مقصد دوم
بنابراین این اختیار یا «بالقول» است یا «بالفعل» و اختیار واقع مشخصی ندارد. تعیین واقع گاهی به دست خود شارع است که شارع می‌فرماید که این است، اینجا آن کار را نکرده است، گاهی به وسیله قرعه مشخص می‌شود، این کار را هم نکرده است.
گاهی تعیین واقع را به دست خود شخص داده از راه اختیار، این از سنخ حلال مخلوط به حرام نیست، از سنخ آن درهم ودعی نیست؛ چون درهم ودعی معلوم بود واقع آن برای کدام است و دزد کدام را برده و کدام را نبرده؛ اما شارع در آنجا فرمودند قرعه بزنید، در اینجا از آن سنخ نیست، واقع معین ندارد. با قرعه ممکن بود حل کند، ولی نفرمود قرعه بزن، فرمود: «اخْتَرْ أَرْبَعاً مِنْهُنَّ وَ فَارِقْ سَائِرَهُنَّ».
اقوال فقهاء در اختیار بالقول
اینجا بود که مرحوم محقق فرمود: «و البحث فی مقامین»: یکی اینکه اختیار در قول است، مقام ثانی که اختیار به فعل است.
در اختیار «بالقول» اقوال متعددی ذکر شد؛ مرحوم شیخ طوسی در مبسوط بر آن است که همه این اقوال دلیل بر انتخاب است، صاحب جواهر می‌فرماید که بسیاری از اینها را ما بگوییم دلیل بر انتخاب نیست «إلا ما خرج بالدلیل»، این اولی است تا ما بگوییم همه اینها فلان است.
آنکه خود صاحب جواهر اضافه کرده، این است که فسخ را در کنار طلاق شمرده است. مرحوم محقق می‌فرماید اگر زوج بگوید «طلّقتکِ»، معلوم می‌شود که این را انتخاب کرده، چرا؟ برای اینکه طلاق برای زوجه است، اگر این را به عنوان زوجیت انتخاب نکرده بود طلاق معنا نداشت؛ پس لازم معنا هم حجت است.
ولو این شخص «بالصراحه» و خیلی دقیق نمی‌داند، ولی در ارتکازش هست که این همسر اوست، اگر همسر او نباشد جِدّش متمشی نمی‌شود تا بگوید: «طلّقتکِ».
مرحوم صاحب جواهر فسخ را هم به آن ملحق کرده؛ می‌فرماید اگر یک عیبی پیدا شد و این شخص بگوید: «فسختُ» نکاح را، معلوم می‌شود این را به عنوان همسری قبول کرده که دارد می‌گوید «فسختُ»؛ اگر این را به عنوان همسری قبول نکرده بود که دیگر فسخ معنا نداشت، او اصلاً بیگانه بود.
فسخ را هم مثل طلاق می‌گوید قولی است که مفید اختیار هست، با اینکه ظاهر آن جدایی است؛ اما این جدایی فرع بر آن ارتباط همسری است.
دلالت «ظهار» و «ایلاء» بر زوجیّت
در جریان «ظهار» و «ایلاء» ایشان فرمودند که تردید هست، چرا؟ فرمود اگر چنانچه زوج به یکی از این همسرها گفت که «ظهرکِ کظهر أمی» مثلاً، این ظهار است؛ یا «آلیتُ» سوگند یاد کرد که با او آمیزش نکند، این ایلاء است.
مستحضرید که کتاب «ظهار» غیر از کتاب «ایلاء» است «کل واحد له احکام خاصه» که اگر مردی نسبت به زن ظهار کرد حکم چیست؟ ایلاء کرد حکم چیست؟ کجا کفاره دارد؟ کجا کفاره ندارد؟
حرف آن بزرگواران نظیر مرحوم شیخ طوسی در مبسوط این است که ظهارِ زوجه است که مثلاً کفاره دارد، احکام خاص دارد؛ یا ایلاء زوجه است که کفاره دارد، آثار خاص دارد. پس اگر این مرد به یکی از این زن‌ها حرف ظهاری زد یا حرف ایلایی زد، معلوم می‌شود که این را انتخاب کرد و این را حالا می‌خواهد از دست بدهد.
تفاوت «ظهار» و «ایلاء» با طلاق در دلالت بر زوجیّت
مرحوم صاحب جواهر و دیگران نقدشان این است که طلاق «إلا و لابد» در حریم زوجیت است، درباره غیر زوجه که کسی نمی‌گوید طلاق، مگر اینکه اصلاً نداند طلاق چیست! وگرنه یک آدم عاقل جِدّش متمشی نمی‌شود که نسبت به زن بیگانه بگوید: «طلقتکِ».
اما در حقیقت «ظهار» و در حقیقت «ایلاء» که زوجیت أخذ نشده است؛ «ظهار» را ممکن است به غیر زوجه هم بگوید، «ایلاء» را ممکن است به غیر زوجه هم بگوید.
بنابراین در مسأله طلاق اگر ما می‌گوییم: «طلقتکِ» دلیل بر انتخاب است «ثم» رهایی، برای آن است که طلاق «لا یتحقق إلا» در حریم ازدواج؛ اما «ظهار» و «ایلاء» این‌چنین نیست.
این است که هم مرحوم محقق اشکال دارد و هم صاحب جواهر اشکال دارد و اگر مرحوم شیخ طوسی در مبسوط پذیرفته، مورد قبول این بزرگواران نیست.
نعم! اگر ما یک قرینه‌ای داشتیم که اینجا این شخص این ظهار را آن‌طوری که زوج نسبت به زوجه می‌گوید إعمال می‌کند، آن‌طور گفته، این با قرینه همراه است، بله این دلیل بر انتخاب است؛ دلیل است بر اینکه در رتبه سابقه این زن را انتخاب کرده به عنوان همسری، حالا دارد ظهار می‌کند با او.
عدم نیاز فراغ به قول و فعل
این عبارت مرحوم محقق در متن شرایع این است که دو قسم کردند، فرمودند این اختیار یا «بالقول» است یا «بالفعل».
درباره قول این فرمایش را فرمودند: «المقصد الثانی فی کیفیة الاختیار و هو إما بالقول الدالة علی الإمساک» مثل اینکه بگوید «إخترتک أو أمسکتک و ما أشبه» که این دلالت می‌کند بر اینکه او، او را به عنوان همسری انتخاب کرده است، «و لو رتّب الاختیار» را «ثبت عقد الأربع» اوّلی «و الندفع البواقی» ـ که بحث اینها قبلاً گذشت ـ «ولو قال لما زاد علی الأربع اخترت فراقکن» این هم «اندفعن».
عمده آن است که فراغ نه قول می‌خواهد نه فعل؛ آزاد شدن و رها شدن بقیه مازاد بر چهار، نه قول می‌خواهد نه فعل؛ نه لازم است که بگوید من شما را آزاد کردم و نه لازم بگوید من شما را طلاق دادم. همین که چهارتا را انتخاب کرد بقیه خودبخود چون حرام‌اند، دیگر زوجه او نیستند.
«استیفای عدد» یکی از اسباب تحریم است؛ یعنی همین که چهار همسر دارد، بقیه دیگر همسر او نیستند، نه حدوثاً و نه بقائاً. پس برای طرد آن بیش از چهارتا نه قول می‌خواهد نه فعل، همین که چهارتا را انتخاب کند بقیه خود به خود حرام‌اند، حرام که دیگر رها کردن نمی‌خواهد.
اگر بگوید «ولو قال لما زاد علی الأربع إخترت فراقکنّ» اینها «اندفعن و ثبت عقد البواقی»؛ مثلاً چهارتا را اینجا نگه بدارد و به اینها بگوید «إختر فراقکن»، عقد اینها ثابت می‌شود.
این هم نه اینکه فراق مازاد لفظ بخواهد، بلکه لفظی که دلالت دارد بر فراق مازاد، به دلالت التزام ثبات این چهار نفر را تأمین می‌کند، این از آن جهت است.
عدم دلالت «ظهار» و «ایلاء» بر اختیار و انتخاب
بعد از آن فروعاتی که قبلاً بحث شد به اینجا رسیدیم، فرمود: «و الظهار و الإیلاء لیس لهما دلالة علی الاختیار». اگر درباره زنی بگوید «ظهرکِ کظهرِ أُمی» این دلیل نیست که او را به عنوان همسری قبول کرده، یا «آلیتُ» که آمیزش نکنم، این دلیل نیست که او را به عنوان همسری قبول کرده است.
چون در حقیقت طلاق سبق زوجیت أخذ شده یا به دلالت تضمن، یا به دلالت التزام، عنوان طلاق دلیل است بر اینکه این زوجه اوست، این را به عنوان زوجه قبول کردیم؛ اما در حقیقت «ظهار»، در حقیقت «ایلاء»، سبق زوجیت أخذ نشده؛ نه به عنوان تضمن و نه به عنوان التزام، «ظهار» یا «ایلاء» دلیل نیست که این زن قبلاً همسر او بوده است.
بنابراین این دلیل نیست بر اینکه او را انتخاب کرده است. «و الظهار و الإیلاء لیس لهما دلالة علی الاختیار»، چرا؟ «لأنه قد یواجه به غیر الزوجة»، این لازم اعم است. عام «لا یدل علی الخاص بإحدی الدلالة الثلاث» نه مطابقه، نه تضمن، نه التزام، این یک امر ادبی و لغوی است.
چگونگی دلالت افعالی مانند آمیزش بر اختیار
در طلیعه این مقصد فرمود: «و هو إما بالقول الدال علی الإمساک» مسأله «ظهار» محل اشکال است، «و إما بالفعل». بالفعل، «فمثل» اینکه آمیزش بکند با او؛ زیرا حالا اسلام آورده است، ظاهر اینکه یک مسلمان دارد با این آمیزش می‌کند، آن است که این به عنوان همسر اوست.
«إذ ظاهره الإختیار و لو وطئ اربعاً ثبت عقدهنّ و الندفع البواقی ولو قبّل أو لَمس بشهوة یمکن أن یقال هو الإختیار کما هو رجعة فی حق المطلقّه و هو یشکل بما یتطرّق من الإحتمال».[6] در مسأله «طلاق» حقیقت طلاق مسبوق به زوجیت است.
پس اگر بگوید «طلقتُ»، یعنی قبلاً به عنوان همسری پذیرفت. حالا اگر آمیزش شده، شما از باب اینکه فعل مسلم را می‌خواهی حمل بر صحت بکنید او مصون از زناست، بگویی این آمیزش را به قصد اینکه با همسر خودش دارد آمیزش می‌کند این کار را کرده، راه دیگری ندارد.
یک فعلی است که آن مطالب ضمیمه این فعل می‌شود و نشان می‌دهد که این را به عنوان همسری انتخاب کرده است و بقیه که آمیزش نشدند رها می‌شوند.
حالا اگر تقبیل شد یا لمس به شهوت شد، باید این قرینه را ضمیمه کنید که فعل این شخص مسلمان مصون از حرام است و این فعل دلیل بر آن است که با حلال واقع شده است؛ یعنی به عنوان همسری، پس این را انتخاب کرده، پس بقیه رها هستند.
هر اندازه که این قرینه ضعیف باشد، اثبات انتخاب این و فراغ «ما عدا» دشوار است و هر اندازه این قرینه قوی باشد، اثبات انتخاب این و فراغ «ما عدا» سبیل است؛ لذا مرحوم محقق بین فعل آمیزش و تقبیل و لمس فرق گذاشتند.
بررسی دلالت افعالی شبیه لمس و تقبیل بر اختیار
فرمود: «و إما بالفعل مثل إن یطأ إذ ظاهره الاختیار» برای اینکه این مصون بماند از مسأله زنا. پس اگر با چهارتا آمیزش کرد عقد این چهارتا ثابت می‌شود، بقیه خود به خود رها هستند.
حالا اگر آمیزش نشد، تقبیل شد یا لمس به شهوت شد، چون دلالتش بر او و حمل فعل مسلم بر مصونیت از زنا اینجا یک مقدار ضعیف‌تر است، همان‌طوری که «قول» دو قسم بود بعضی‌ها صریح بودند و بعضی‌ها ظاهر بودند و ظهورشان ضعیف بود، «فعل» هم همین‌طور.
بعضی از افعال دلالتشان قوی است مثل آمیزش، بعضی از افعال دلالتشان ضعیف است مثل تقبیل و مثل لمس به شهوت؛ لذا می‌فرمایند به اینکه آیا در این‌گونه از موارد همان‌طوری که «المطلقة الرجعیة زوجة»،[7]
آنجا اگر این شخص برگردد تقبیل کند «أو لمس بشهوة» کند که معلوم می‌شود رجوع است، اینجا هم از سنخ شبیه آن است یا نه؟ می‌فرماید آنجا ما دلیل داریم و به اطلاق آن تمسک می‌کنیم، اینجا که ما چنین چیزی نداریم به اطلاق آن تمسک بکنیم.
فرمود به اینکه «و یمکن أن یقال هو الإختیار کما هو رجعة فی حق المطلقة أما و هو یشکل بما یتطرّق إلیه من الاحتمال»، احتمال می‌دهد که نه، برای رجوع نباشد، برای انتخاب نباشد، بلکه یک کار شهوانی بوده انجام داده است.
درباره آن حمل فعل مسلم در آن بخش اول که مصونیت از زناست این کار را می‌کنند؛ اما همه افعال را که نمی‌شود حمل بر صحت کرد، این معاصی فراوانی که واقع می‌شود به چه دلیل ما بتوانیم بگوییم که این شخص این نگاهی کرده به این نامحرم، این حتماً نگاه حلال بوده است.
بنابراین ما دلیلی نداریم و وقتی دلیل نداشته باشیم نمی‌توانیم بگوییم این مصداق اختیار است. ما الآن می‌خواهیم فتوا بدهیم که این مصداق اختیار است، همین که شک داریم کافی است. اختیار دلیل می‌خواهد، آن عدم اختیار که دلیل نمی‌خواهد، می‌خواهیم بگوییم این را اختیار کرده، می‌گوییم این دلیل نیست، جزء بقیه است.
لزوم ظهور داشتن فعل و قول بر اختیار
به هر حال اختیار اگر «فعل» است باید ظهور داشته باشد و اگر «قول» است به «إحدی الدلالات الثلاث» باید حجت باشد.
حضرت فرمود: «إختر ما شئت»؛ لذا حرف صاحب جواهر در برابر مبسوط مرحوم شیخ این است که ما بگوییم اینها دلیل نیست مگر «ما خرج بالقرینه» این اولی است تا اینکه شما همه اینها را بگویید مصداق اختیار است.
به هر حال باید یک ظهوری داشته باشد، ما هستیم و ظهور که حجیت است، اگر ظهور نداشته باشد چه حجیتی ما داریم؟! این که مرحوم شیخ در مبسوط در بخش «قول» فرمود همه اینها دلیل بر اختیار هستند «إلا ما خرج بالدلیل»، نقد صاحب جواهر این است که ما بعکس بگوییم اولی است، به هر حال ما حجت می‌خواهیم، از کجا این هست؟
بنابراین تا حجت نباشد چه در «قول» و چه در «فعل» دلیل بر اختیار نیست. حالا اینجا چون روایتی در کار نبود شیعه بحث خاصی ندارد، «إن‌شاءالله» وارد مقصد ثالث می‌شویم./902/241/ح
[1] عوالی اللئالی، محمدبن علی بن ابراهیم ابن ابی جمهور الاحسائی، ج1، ص228.
[2] السنن الکبری للبیهقی، البیهقی، ابوبکر، ج7، ص184.
[3] المبسوط فی فقه الإمامیة، الشیخ الطوسی، ج4، ص239.
[4] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج30، ص56 و 57.
[5] سوره توبه: 9، آیه91.
[6] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص239 و 240.
[7] الإستبصار، شیخ الطائفة، ج3، ص333.