به گزارش وسائل، آیت الله احمد مبلغی، صبح دوشنبه 2 بهمن‌ماه سال 1396 در جلسه هشتادم درس خارج فقه الاجتماع که در مدرسه آیت الله العظمی گلپایگانی برگزار شد، فقه موجود را نسبت به استنباط مسائلی مثل إفلاس و إعصار ناکارآمد دانست و گفت: یک راه حل در چنین مسائلی این است که مسائل مستحدثه افلاس و ... را مطرح کنیم ولی چون ساختار درستی در دست نیست، به نتیجه نخواهیم رسید، لذا تنها راه‌حل این است که ساختارمان را تغییر دهیم، چون ساختار موجود متناسب با وضعیّت‌های حقوقی اجتماعی نیست.
عضو مجلس خبرگان رهبری در تشریح اهمّیت ساختار در استنباط و اجتهاد گفت: ساختار مقوله‌ای است که در شرع وارد نشده ولی می‌توان آن را از تجربیات فقهی در طول تاریخ فقه اخذ کرد و در این مسیر فقهای اهل سنّت نقشی اساسی در شکل این ساختار داشته‌اند.
وی بعد از اهمّیت ساختار، عوارض نداشتن ساختار صحیح در فقه را گوشزد کرد و بیان داشت: تا کنون خیلی از فرصت‌ها در ایجاد تحوّل به وسیله فقه به خاطر نداشتن ساختار از دست رفته است و بسیاری از زوایای فقه مخفی مانده و بسیاری از ادبیّات لازم التحقّق مجال بحث پیدا نکرده است.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم فوائد رفتن به سمت فقه با ساختار حقوقی را متذکر شد و افزود: دور سازی فقه است از حالت افتراض و نزدیک ساختن آن به واقعیّت‌ها اجتماعی، ایجاد نظم حقوقی در فقه، کشف زاویه‌های معطوف به وضعیت‌های حقوقی، ارتباط با نظریه‌های حقوقی و دستیابی به ادبیات حقوقی از جمله فوائد مترتّب بر بازسازی ساختار فقه بر اساس تجربیات حقوقی است.
وی در فقه حاکم بر حوزه‌های علمیّه را فقهی افتراضی دانست و در تحلیل وضعیّت آن گفت: افتراض یک زمانی در قرن دوم مطرح شد به نام الفقه الافتراضی که با گذشت مدّت اندکی به افراط کشیده شد و از دل آن فقه معمّایی تولید شد. فقه افتراضی در قرن‌های پیشین به فرضیه‌هایی از مسائل می‌پرداخت که هنوز به وجود نیامده بودند اما امروز فقه افتراضی به‌گونه‌ای دیگر خودنمایی می‌کند. فقه افتراضی گاهی از اوقات یک امری واقعی است ولی چون زمان بر آن می‌گذرد تبدیل به افتراض می‌شود. مثلاً اگر یک مسئله‌ای در یک دوران کاربرد عملی داشته و پس از گذر دوران بر آن مسئله دیگر از عملیّاتی بودن ساقط شده باشد ولی حوزه فقه هنوز بر طرح آن مسئله اصرار داشته باشد، فقه افتراضی بر این فرض نیز صادق است.
متن تقریر:
آیت الله مبلغی در جلسه گذشته فقه شیعه را دارای ظرفیت بالایی برای پرداختن به واقعیّت‌های اجتماعی دانست و در تبیین آسیب آن گفت: ما اندیشه‌های پایه‌ای پرقدرتی داریم که این‌ها در فضای فقه باقی مانده و در عرصه حقوق وارد نشده است و لذا به جایگاه اصلی خود نرسیده است که اگر فقه را با ساختاری حقوقی مورد بررسی قرار دهیم، این ظرفیت‌ها شکوفا خواهند شد.
بسم الله الرحمن الرحیم
تاکنون بحث از نظریات فقهی و ضرورت ارتباط نظریات حقوقی با نظریات فقهی مطرح شد و به دنبال این بحث ضروری است که ساختار پاره‌ای مباحث فقهی را، حقوقی قرار بدهیم که اگر این کار صورت بگیرد یک تحوّل اساسی صورت خواهد گرفت.
با این راهبرد ما منابع استنباط و مکانیزم آن‌را تغییر نمی‌دهیم بلکه با همان منابع و مکانیزم در فقه سنّتی، به دنبال ساختار حقوقی برای مباحث فقهی می‌رویم.
ساختار مقوله‌ای است که در شرع وارد نشده است و می‌توان آن را از تجربیات فقهی در طول تاریخ فقه اخذ کرد و در این مسیر فقهای اهل سنّت نقشی اساسی در شکل این ساختار داشته‌اند و لذا ساختارهای فقهی از حیث کلاسیک در شیعه و سنّی به هم نزدیک است.
افرادی بوده‌اند که خواسته‌اند ساختار فقهی را تغییر دهند، اما یا ساختارهای آن‌ها به جایی نرسیده یا چون صداهای تک و منفرد داشتند ادامه نیافته است.
مرحوم شهید صدر آخرین فقیهی بود که به دنبال تغییر ساختار فقهی بود و این تلاش در کتاب فتاوی الواضحه ایشان بسیار مشهود است و نوعی نزدیک شدن در ادبیات ساختاری ایشان به حقوق در آن وجود دارد.
پس ساختار یک امر الهی نیست که در منابع آمده باشد و ما را مقیّد به یک ساختار خاص کرده باشد، ساختار توسّط فقهاء ایجاد شده و نوعاً در کتب فقهی تحت عنوان کتاب الصلاة و کتاب الزکاة و ... مطرح شده است.
مطلب فوق از سویی و کارکرد ساختار در تحوّل مطالعاتی و آموزشی و پژوهشی فقه از سوی دیگر می‌تواند ما را به سمت و سوی ایجاد یک ساختار منطقی رهنمون شود.
تا کنون خیلی از فرصت‌ها در ایجاد تحوّل به وسیله فقه به خاطر نداشتن ساختار از دست رفته است و بسیاری از زوایای فقه در ساختن یک وضعیّت به خاطر نبودن ساختار مخفی مانده است و بسیاری از ادبیّات لازم التحقّق در یک ساختار بسته مجال بحث پیدا نمی‌کنند، خیلی از حیثیت‌ها در ساختار سنّتی دچار گم گشتگی هستند و مجال بروز به آن نرسیده است.
پس ساختار در کثیری از مباحث فقهی باید حقوقی شود و چند فایده بر رفتن به سمت ساختارهای حقوقی مطرح است:
یکی دور سازی فقه است از حالت افتراض و نزدیک ساختن آن به واقعیّت‌ها اجتماعی.
افتراض یک زمانی در قرن دوم مطرح شد به نام الفقه الافتراضی که با گذشت مدّت اندکی به افراط کشیده شد و از دل آن فقه معمّایی تولید شد. فقه معمّایی هیچ کاری به واقعیّت‌های اجتماعی نداشتند و تنها همّ و غمّ‌شان این بود که یک مسئله عبیسه و مشکله را مطرح کنند و اظهار لحیه کنند و یک کرسی، کرسی دیگری را در فهم و حلّ آن مغلوب کنند. این فقه به دنبال اظهار فضل، وقت گذرانی و ... بود ولی قبل از آن فقه افتراضی بود و در آن فروضی که مربوط به یک مسئله عملی مورد ابتلاء مطرح می‌شد که آن فروض هنوز فعلی نشده بودند و این عمل به خاطر ورزیده ساختن ذهن و پیش‌تاختن به سمت آینده بود و در آن نوعی آینده‌پژوهی لحاظ شده بود.
فقه افتراضی گاهی از اوقات یک امری واقعی است ولی چون زمان بر آن می‌گذرد تبدیل به افتراض می‌شود. مثلاً اگر یک مسئله‌ای در یک دوران کاربرد عملی داشته و پس از گذر دوران بر آن مسئله دیگر از عملیّاتی بودن ساقط شده باشد ولی حوزه فقه هنوز بر طرح آن مسئله اصرار داشته باشد، فقه افتراضی بر این فرض نیز صادق است چون در این فرض نیز فقه به چیزی مشغول شده که نیاز جامعه نیست و حتّی آن آینده‌پژوهی در فقه افتراضی مصطلح نیز در آن نیست که فایده‌ای بر آن مترتّب شود، فقه در این حالت دیگر ربطی به جامعه ندارد و نسبتی با جامعه ندارد.
حالا اگر ما آمدیم و فقه را که داعیه دار دخالت در همه شئون زندگی است، در یک چهارچوب حقوقی و یک ساختار منظم قانونی مطرح کردیم، فقه را از حالت افتراض (دور بودن از وضعیت‌ها اجتماعی) که قابلیّت حکم‌رانی بر واقعیّت‌های موجود جامعه ندارد، دور ساخته‌ایم و به یک حالت مرتبط با اجتماع نزدیک کرده‌ایم.
دومین فایده ساختار حقوقی قادرسازی فقه برای ایجاد نظم حقوقی است. این فایده مترتّب بر فایده قبل است. اینکه شبهه می‌شود که فقه قابلیّت ورود در مسائل حقوقی ندارد به این دلیل است که ما حالت ایستا به فقه داده‌ایم ولی اگر به فقه ساختار حقوقی بدهیم قابل تطبیق با واقعیّت‌ها اجتماعی است.
فایده سوم گشوده شدن زاویه‌های معطوف به وضعیت‌های حقوقی است. با رعایت حرکت در ساختار حقوقی، در هر نقطه‌ای از این مسیر یکی زوایه‌های معطوف به وضعیت‌های حقوقی نمایان می‌شود. حقوق وضعیّت‌ها را رصد کرده است و در ساختار حقوقی این زاویه‌ها مشخص و نمایان هستند و در این زاویه‌ها فقیه به سراغ منابع می‌رود و نسبت به آن‌ها استنباطات خاص خود را دارد و کشف زاویه و کشف مسئله خیلی بهتر از آن است که اصلاً با این زاویه‌ها برخورد نداشته باشد.
فائده دیگر ساختار حقوقی، گشوده شدن فضای بحث برای نظریه‌های حقوقی است همچنین دستیابی به ادبیات حقوقی که قابلیّت تفصیل و تفکیک بین حالت‌های حقوقی را دارد، امکان‌پذیر می‌شود.
ادبیات حقوقی یک منبع غنی و سرشار است و این ادبیات واجد قدرت تفکیک و تفصیل بین حالت‌های حقوقی است. ما اگر نظم حقوقی را ایجاد کنیم فقه روشن‌تر می‌شود و با نسل‌های کنونی رابطه قوی‌تر و مستحکم‌تری پیدا می‌کند و قابلیّت‌های مکنون خودش را بهتر نشان می‌دهد و از به انزوا رفتن باز می‌گردد و پویا و متحرک می‌شود.
این‌ها فوائد مترتّب بر بازسازی ساختار فقه بر اساس تجربیات حقوقی بود. بله ما نمی‌خواهیم بگوییم که هر چه در ساختار حقوق است وارد فقه کنیم، بلکه منظورمان این است که یک تلفیقی از تجربیات موفّق فقه و تجربیّات حقوق ارائه دهیم.
برخی از واژگاه در فقه وجود دارد که در حقوق مخالف آن وجود دارد که در چنین مواردی فقهاء باید بین این دو ادبیّات یکی را انتخاب کنند مثل واژه افلاس.
شرکت در فقه یک ساختاری دارد و آنچه در زمین واقع رخ داده است چیز دیگری است و در واقع ما با یک مقوله پیچیده‌ای به نام شرکت‌های امروزی سر و کار داریم که فلسفه‌های خاص دارند.
حالا ما اگر بخواهیم شرکتی که در فقه مطرح شده (و آن هم متخذ از اهل سنت است و در روایات ما وجود ندارد) به استنباط مسائل مربوط به شرکت‌های پیچیده امروزی فائق آییم، چنین چیزی امکان‌پذیر نیست. بله ممکن است یک استفتائی شود و یک فتوایی نیز صادر شود ولی آنچه از فقه متوقع است این است که یک ساختار قوی‌ای داشته باشد که تمامی مسائل شرکت‌های جدید را در نظر داشته باشد نه اینکه فقط یک مسئله خُرد از آن استنباط شود. با ساختار امروزی فقه، تراکم مسائل فقهی قابل تطبیق با شرکت‌های پیچیده امروزی نیست.
شرکت‌های سهامی عام، شرکت‌های سهامی خاص، شرکت‌های تضامنی، شرکت‌های مختلط، شرکت‌های تعاونی و ... شرکت‌هایی هستند که باید ساختار به‌گونه‌ای باشد که به جهت ساختار بر این‌ها سوار شود و ماهیّت آن‌ها روشن شود و تفاوت‌های آن‌ها با هم آشکار شود و حکم هر یک به طور مجزّا در یک ساختاری دقیق به دست آید. آنچه در حوزه امروز وجود دارد بسیار بعید از این ساختار است.
مثال دیگری که در این زمینه می‌توان زد، بحث افلاس است که امروزه یک نظام حقوقی بسیار مهم است و درست است که ما تجربه فقهی بسیار قوی در این مقوله داریم ولی وضعیّت فقهی ما در ضمن قوّت معطوف به بحث افلاس در جامعه اقتصادی کنونی نیست. در بحث‌های حقوقی افلاس ادبیات و مسائلی وجود دارد نظیر افلاس حقیقی، افلاس تفصیلی و افلاس اعتباری و همچنین مسائلی همچون تفاوت افلاس با اعصار.
اعصار حقیقی، اعصار اعتباری، صوریّت مطلق، صوریّت نسبی، ادعای عدم نفاد و ... مسائلی هستند که در حقوق جایگاهی دارند و ضروری است که فقه به این مسائل به تفصیل رسیدگی کند و این امر جز اتخاذ ساختار حقوقی در فقه امکان‌پذیر نیست.
اگر ساختار حقوقی در استنباط حکم این مسائل در نظر گرفته نشود، فقه مجبور است بدون ساختار و به صورت خُرد به این مسائل بپردازد و نتیجتاً نمی‌تواند پاسخگوی مسائل پیچیده باشد و قانون‌گذار را با مشکل روبرو می‌کند. همچنین قانون‌گذار چون در مسائل این چنینی به طور کامل جوابش را از فقه نگرفته، مجبور است بخشی از مفادّ قانونش را نیز از جای دیگری از منابع غیر اسلامی تهیّه کند و این قانون شکست خورده‌ای است چون در مجموعه خود واجد منطق نیست.
راه حل در اینگونه مسائل این است که بیاییم و مسائل مستحدثه افلاس را مطرح کنیم. طرح این مباحث به طور مجزا و خُرد نمی‌تواند جوابگو باشد چون این‌طور نیست که ما در مسائل مستحدثه آن دقّت‌هایی را که در فقه سنّتی به کار گرفته‌ایم در اینجا نیز به کار ببریم.
ما قرار نیست که محتوا را از حقوق بگیریم، ما قرار است محتوا را از منابع خودمان بگیریم و تنها ساختار است که ما به آن نیاز داریم.
در بحث‌هایی مثل افلاس، مسائلی در حوزه مطرح شده اما چون تحت منطق و ساختار درستی صورت نگرفته، نه محسّنات مسائلی را دارد که در حقوق کشورهای دیگر مطرح شده و نه محسّنات فقه اسلامی را از حیث دقّت نظر دارد و تنها یک چیز من در آوردی است که کاربرد چندانی ندارد.
پس تنها راه‌حل این است که ما ساختارمان را تغییر دهیم، چون ساختارهایی که ما داریم نمی‌توانند از پس وضعیّت‌های حقوقی اجتماعی برآیند.
تهیه و تنظیم : محرم آتش افروز