به گزارش خبرنگار سرویس جامعه پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، آیت الله احمد مبلغی، صبح یک‌شنبه 1 بهمن‌ماه سال 1396 در جلسه هفتاد و نهم درس خارج فقه الاجتماع که در مدرسه آیت الله العظمی گلپایگانی برگزار شد، فقه شیعه را در پرداختن به نظریات فقهی دارای ظرفیت بالایی دانست و گفت: ما اندیشه‌های پایه‌ای پرقدرت داریم که این‌ها در فضای فقه باقی مانده و در عرصه حقوق وارد نشده است و لذا به جایگاه اصلی خود نرسیده است.
عضو مجلس خبرگان رهبری در تبیین معنای نهاد در نظریه‌ها نهادی گفت: نهاد در اینجا به معنای نهادهای حقوقی است و نهاد حقوقی متشکّل از سه عنصر است: عنصر مجموعه‌ای بودن، عنصر انسجام (ارتباط بین مجموعه) و عنصر ایفاء نقش که به مثابه یک مکانیزم حقوقی برای حلّ مسائل اجتماعی و تنظیم روابط حقوقی و ... در مجموعه کاربرد دارد.
وی نظام مسئولیت مدنی را یکی از مصادیق نهاد در نظریه‌های نهادی دانست و در تشریح آن بیان داشت: در نظام مسئولیت مدنی که یک نظام مجموعه‌ای قلمداد می‌شود، نظریه تقصیر و همچنین دسته‌بندی خاصّ خسارت‌ها و عنصر الزام ارکانی هستند که در نظام مسئولیت مدنی وجود دارد و این عناصر با هم یک مکانیزم هستند برای استیفاء حقوق که در طول و عرضی مفصّل و با انسجامی خاصّ و ربطی منطقی، ایفاء نقش می‌کنند.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم سپس به جایگاه نظریه‌های اندیشه‌ای در نظریه‌های نهادی پرداخت و افزود: نظریه‌های اندیشه‌ای که سنخ دوم از نظریه‌های پسافقهی هستند، نوعی اندیشه‌اند که به عنوان عنصر ایفاء نقش در نظریه‌های نهادی کاربرد دارند، نظیر نظریه خطر یا تقصیر در نهاد مسئولیت مدنی.
وی در ادامه الگوبرداری از حقوق برای نظریه‌پردازی در فقه را ضروری قلمداد کردوگفت: چون فقه و حقوق همسو و هم‌افق هستند و در حقوق نظریات ایفاء نقش بسیاری دارند و فقه هم به یک معنا رقیب حقوق است و دارای ماهیّت حقوقی است و قرار است بر طبق یک نظم خاصّی پیش برود لذا همانطور که در حقوق نیاز به نظریّه داریم در فقه نیز این ضرورت باید صورت پذیرد و با ایجاد نظریه در فقه می‌توان از تعارضات و تزاحمات احتمالی بین مقام تئوری و عمل جلوگیری کرد.
رئیس مرکز تحقیقات مجلس شورای اسلامی با انتقاد به حوزه‌های علمیّه نسبت به کم‌کاری در حقوقی شدن فقه، خاطر نشان کرد: شهید صدر در عالم تشیّع و چند تن از علمای اهل سنت در این مسیر گام‌هایی برداشته‌اند. حقوقی کردن فقه به این معنا نیست که ما باید از منابع دست بکشیم بلکه به این معناست که به استنباطاتمان لباس حقوقی بپوشانیم و با یک دیدگاه حقوقی به سمت استنباط برویم.
وی ابداع نظریه فقهی را به فقهاء القانون منتسب کرد و افزود: فقهاء القانون فقهاء دسته اولی بودند که در ضمن فقیه بودن، حقوق‌دان نیز بوده‌اند. فقهائی مثل ابوزهره و سمهوری از زمره این فقهاء بوده‌اند که نظریه فقهی برای اولین بار توسّط آن‌ها مطرح شد هر چند نظریات آن‌ها غالباً در سطح نظریات نهادی بوده و بنده نظریه فقهی فکری و اندیشه‌ای از آن‌ها ندیده‌ام.
وی فقه شیعه را در پرداختن به نظریات فقهی دارای ظرفیت بالایی دانست و اضافه کرد: ما اندیشه‌های پایه‌ای پرقدرت داریم که این‌ها در فضای فقه باقی مانده و در عرصه حقوق وارد نشده است و لذا به جایگاه اصلی خود نرسیده است.
وی در پایان به تعریف مصطفی زرقاء از نظریات فقهی اشاره کرد و بیان داشت: یکی از اشکالات ما قبل از انقلاب این است که نتوانستیم پل ارتباطی بین فقه و قانون را ایجاد کنیم و تصوّرمان این است که قانون‌گذاری مبتنی بر فقه این است که فتوایی اخذ شود و در قانون آورده شود در حالی‌که چنین تفکّری با شکست مواجه است، چون قانون یک نظام‌واره است با شقوقات بسیار زیاد و نیاز به یک منطق دارد که این شقوقات را به هم متصّل کند و قطعاً این ارتباط با یک فتوای خاص حاصل نمی‌شود و نیاز به نظریّه‌ای دارد که بین آن‌ها ارتباط بر قرار کند.
متن تقریر:
آیت الله مبلغی در جلسه گذشته کم‌کاری حوزه اجتهاد در زمینه نظریه‌های حقوقی را یادآور شد و گفت: استنباط فقهی فقط این نیست که یک مسئله فقهی را فقیه جلوی خود بگذارد و به دنبال حکم آن بگردد، بلکه یک نوع استنباط هم این است که نظریات حقوقی را از حقوق بین الملل اخذ کنیم و به دنبال استنباط آن نظریه از فقه باشیم.
بسم الله الرحمن الرحیم
ما نظریات را می‌توانیم از حیث رتبه به نظریات پیشافقهی و پسافقهی تقسیم کنیم.
نظریات پسافقهی ظهور و بروز در دامان فقه دارند و برآمده از فقه هستند که این دو نظریه نیز به دو قسم نظریه فکری فقهی و نظریه نهادی فقهی تقسیم می‌شوند.
این تقسیم در جایی نیامده ولی با دقّتی که بنده در نظریات حقوقی کرده‌ام، این‌طور به نظرم آمده است می‌توان در فقه نیز این تقسیم را عِدل‌سازی کرد و این دو نظریه را لحاظ کرد.
در حقوق هم علی‌رغم اینکه این دو نظریه وجود دارد امّا از هم تفکیک نشده‌اند و دست یافتن به این تفکیک نیز خود نیاز به دقّت‌های زیادی دارد.
در حقوق یک سنخ از نظریه‌ها نهادی هستند و سنخ دیگر اندیشه‌ای هستند که می‌توان نام این قسم اخیر را نظریه‌ها رُکنی نیز گذاشت.
دیروز سؤالی شد که در اینجا نهاد به چه معناست؟ طبعاً نهاد در اینجا به معنای نهادهای حقوقی است و نهاد حقوقی متشکّل از سه عنصر است:
برای نظام حقوقی دو اصطلاح خاص وجود دارد، یک اصطلاح که به کلّ نظام بازگشت دارد مثل نظام حقوقی اسلام یا نظام حقوقی فرانسه و یک معنای آن هم این است که به هر موضوعی که دارای اجزاء و ارکان است و در حقیقت یک نهاد است به آن نظام گفته می‌شود مثل نظام مالکیّت فکری، نظام بیمه و ... که می‌توان بر این نظامات، خرده نظام اطلاق کرد.
حال اگر بخواهیم برای نهاد مثال بزنیم می‌توانیم به نظام بیمه و نظام عقد و نظام بطلان و نظام فساد و نظام مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی اشاره کنیم.
مسئولیت مدنی که امروزه در حقوق مطرح است یک نظام و یک نهاد است و مکانیزمی است برای ایجاد نظم و تنظیم روابط حقوقی مدنی. مسئولیت مدنی یعنی اینکه شخص ملتزم باشد برای جبران خساراتی که به دیگر وارد می‌کند. این نهاد دارای یک اجزاء است و انسجام نیز بین اجزاء آن وجود دارد و در ایجاد نظم ایفاء نقش می‌کند.
در نظام مسئولیت مدنی، نظریه تقصیر و همچنین دسته‌بندی خاصّ خسارت‌ها و عنصر الزام ارکانی هستند که در نظام مسئولیت مدنی وجود دارد و کلّاً این نظام، یک مکانیزم است برای استیفاء حقوق و طول و عرض مفصّلی دارد که انسجام خاصّ و ربطی منطقی نیز بین ارکان آن وجود دارد.
نظریه از سنخ دوم نوعی اندیشه است که بر یک نهاد سوار می‌شود. مثلاً اگر نظریه خطر یا تقصیر یا نظریه مزدوج از خطر و تقصیر را در نظر بگیریم، می‌توانیم آن‌را جزئی از نهاد لحاظ کنیم.
نظریه خطر بر این مطلب استوار است که اگر کسی در یک محیطی خطری ایجاد کند، در صورتی که بر شخصی در آن محیطی که ایجاد خطر کرده، خسارت وارد کند بدون اینکه مقصّر بودن طرف مقابل لحاظ شود باید حکم به ضمان مُخاطِر نسبت به طرف مقابل بشود. نظریه خطر نظریه‌ای است که به عنوان عنصر ایفاء نقش جایگاه خود را نظام و نهاد مسئولیت مدنی دارد.
این نظریه می‌تواند در اسلام نیز مطرح شود خصوصاً که ضمانی که در اسلام مطرح است، حول عنوان تقصیر چرخش ندارد بلکه در موارد دیگری نیز ضمان مطرح است. لذا جا دارد که این مسائل در اسلام نیز مورد بررسی قرار بگیرد.
به هر حال اگر به یکی از نظریات در نظریه‌ها اندیشه‌ای روی آوردیم، باید توجّه داشته باشیم که این نظریه نهاد نیست بلکه جزئی از نهاد محسوب می‌شود و به عنوان عنصر ایفاء نقش به حساب می‌آید، امّا هم به نظریه‌های نهادی و هم به نظریه‌های اندیشه‌ای، نظریه اطلاق می‌شود.
با توجّه به این تقسیم‌بندی که در باب نظریه‌های حقوقی داشتیم، این تقسیم‌بندی را در فقه نیز نسبت به نظریه‌های آن می‌توانیم داشته باشیم.
چون فقه و حقوق همسو و هم‌افق هستند و در حقوق نظریات ایفاء نقش بسیاری دارند (به گونه‌ای که اگر نظریّات از حقوق خارج شوند، حقوق خاموش می‌شود) و فقه هم به یک معنا رقیب حقوق است و دارای ماهیّت حقوقی (در بسیاری از احکام) است و قرار است بر طبق یک نظم خاصّی پیش برود لذا همانطور که در حقوق (که مربوط به ارتباط انسان با انسان است) نیاز به نظریّه داریم و با نظریّه مکانیزم نظم‌بخشی به اجتماع با شکل بهتر و صحیح‌تری انجام می‌پذیرید در فقه (که مربوط به ارتباط انسان با خداست) نیز این ضرورت باید صورت پذیرد.
ذهنیّت غلطی که در نظریه وجود دارد این است که نظریات ساخته بشر است و در شریعت نمی‌توان از این نظریّات استفاده کرد. در حالی که به هیچ عنوان حرف قائلین به نظریه‌پردازی در شریعت این نیست، بلکه نظریه نیز باید تحت استنباط قرار بگیرد.
یکی از فوائد نظریه‌پردازی در فقه این است که از تعارضات و تزاحمات احتمالی جلوگیری می‌کند، چون اگر بتوان یک مجموعه واحدی که با هم هم‌نشینی داشته باشند ایجاد کرد، این مجموعه در هیچ مرتبه‌ای دچار تزاحم و تعارض نخواهد شد و در عمل ضدّیتی بین آن‌ها به وجود نخواهد آمد.
حقوقی کردن فقه از ضروریات امروز حوزه است که متأسفانه در حوزه علمیه عریض و طویل امروز جایگاهی ندارد.
شهید صدر در عالم تشیّع و چند تن از علمای اهل سنت در این مسیر گام‌هایی برداشته‌اند. حقوقی کردن فقه به این معنا نیست که ما باید از منابع دست بکشیم بلکه به این معناست که به استنباطاتمان لباس حقوقی بپوشانیم و با یک دیدگاه حقوقی به سمت استنباط برویم.
متأسفانه این نگاه در حوزه وجود ندارد و با این وجود احکام فقهی را به سمت حقوق می‌فرستیم که یک امر پیچیده‌ای است و جای‌دهی آن حکم در حقوق را به مقنّن واگذار می‌کنیم و او هم که در این زمینه تخصّصی ندارد و لذا در مقام عمل با یک دوئیّتی آشکار یا پنهان مواجه می‌شویم که قانون‌گذار را در مقام عمل با تعارض و تزاحم و ضدّیت روبرو می‌کند
قانون‌گذار در صدد استفاده از یک حکم جزئی نیست بلکه او در صدد این است که یک قانون با چند تبصره و مادّه تدوین کند و تنها توجّه به نظریه‌های فقهی است که می‌تواند یک ربط منطقی بین قانون و تبصره‌ها و موادّش ایجاد کند و فهم این ربط و جای دادن آن در قانون کار فقیه است نه قانون‌گذار و فقیه نیز فقط با نظریه می‌تواند به این مهم بپردازد.
نه تنها در قانون بلکه حضور فقه در عرصه اجتماع بدون حقوق قابل تصوّر نیست یعنی باید در عرصه اجتماعی نیز فقه با دیدگاه حقوقی به استنباط احکام بپردازد و می‌توان این نظریات را، نظریات فقهی حقوقی نامید.
نظریه فقهی حقوقی به این معنا نیست که نظریات فقهی از حقوق اخذ شده‌اند بلکه به این معناست که نظریف فقهی ماهیّت حقوقی دارد.
برخی از فقهای اهل سنّت با این نگاه به فقه پرداختند و علاوه بر اینکه فقیه بودند، حقوق‌دان نیز بودند و به همین خاطر به این دسته از فقهاء، فقهاء القانون اطلاق می‌شد و این‌ها از حیث علمی یک دست بالاتر از علمایی بودند که این نگاه را به فقه نداشتند. فقهائی مثل ابوزهره از فقهای درجه یک سنّتی و هم دارای مرتبتی بالا در بین حقوق‌دانان بود، همچنین سمهودی که او نیز از فقهاء القانون درجه یک در اهل سنت است. مصطفی زرقاء نیز یکی دیگر از علمای اهل سنت است که نقش مهمی نیز در کتاب موسوعه کویتیة دارد و بسیاری دیگر از فقهای اهل سنّت که در زمره فقهاء القانون بوده‌اند.
نظریه فقهی برای اولین بار توسّط فقهای اهل سنت مطرح شد هر چند نظریات آن‌ها غالباً در سطح نظریات نهادی بوده و بنده نظریه فقهی فکری و اندیشه‌ای از آن‌ها ندیده‌ام و نکته قابل توجه این است که این تحوّلات فقهی مربوط به نسل قبل از فقهای فعلی آن‌ها است و در نسل کنونی به اندازه نسل قبل به نظریات فقهی پرداخته نشده است.
توجه فقهاء القانون به ظرائف فقه شیعه بسیار زیاد است، بنده در یک کنفرانسی بحثی مربوط به ارتکازات (تحلیل روایت بر اساس انگاره‌ها) را که مخصوص شیعه است مطرح کردم، تحت عنوان تحلیل نصوص بر اساس ارتکازات. سال بعد که ما اعضای آن کنفرانس را در جای دیگری ملاقات کردیم یکی از فقهای آن‌ها من را به بقیّه نشان داد و معرفی کرد و گفت: ایشان بحثی در باب ارتکازات دارد و از من خواست که آن بحث را توضیح بدهم، وقتی که توضیح دادم آن‌ها که حقوق‌دان بودند اذعان داشتند که این بحث در حقوق دریاها بسیار تأثیرگذار است.
پس ما اندیشه‌های پایه‌ای پرقدرت داریم که این‌ها در فضای فقه باقی مانده و در عرصه حقوق وارد نشده است و لذا به جایگاه اصلی خود نرسیده است.
فقهاء القانون برای نظریه فقهی چند تعریف ذکر کرده‌اند که بنده برخی از آن‌ها را می‌آورم و در نهایت به یک تعریف خواهیم رسید.
قبل از اینکه وارد تعاریف نظریه فقهی شویم، ذکر این نکته لازم است که آنچه در نظریه فقهی برای ما اهمّیت دارد تعاریف نظریه فقهی پیشافقهی است و آن تعاریفی که در اینجا به آن‌ها می‌پردازیم تعاریف پسافقهی است که پس از فارغ شدن از این تعاریف، تعاریف پیشافقهی را نیز مطرح خواهیم کرد.
تعریف اول تعریف مصطفی زرقاء است: «نرید من النظریات الفقهیه الاساسیة تلک الدساتیر و المفاهیم الکبری آلتی یؤلف کلٌ منها علی حده نظاماً حقوقیاً موضوعیاً منبثاً فی الفقه الاسلامی کابثاث الجملة العصبیة فی النواحی الجسم الانسانی و تحکم عناصر ذلک النظام فی کل ما یتصل بموضوعه من شعب الاحکام و ذلک کفکرة الملکیّت و اسباب‌ها و فکرة العقد و قواعده و نتائجه و فکرة الاهلِیة و انواع‌ها و مراحل‌ها و عوارض‌ها و فکرة النیبابة و اقسام‌ها و فکرة البطلان و الفساد و التوقف و فکرة التعلیق و التقیید و الاضافه با التصرف القولی و فکرة الضمان و اسبابه و انواعه و فکره العرف و سلطانه علی تحلیل الانتظامات الی غیر ذلک من النظریات الکبری آلتی یقوم علی اساس‌ها سرح الفقه بکامله و یصادف اثر سلطان‌ها فی حلول جمیع المسائل و الحوادث الفقهی»
همانطور که اعصاب در نواحی جسم انسانی پخش است و شعور و احساس از این رهگذر پخش می‌شود در کلّ کالبد جسم، اینجا نیز چنین است و این منطق است که احساس خاص و نگاه خاصّ را بر می‌انگیزد.
عناصر این نظام تحکّم دارد و مانند یک کاخ است و به هم ارتباط دارد و خروجی آن این است که می‌توان از آن نظریات در حلّ تمامی مسائل فقهی (قانون‌گذاری، رویّه و ...) بهره جست.
یکی از اشکالات ما قبل از انقلاب این است که نتوانستیم پل ارتباطی بین فقه و قانون را ایجاد کنیم و تصوّرمان این است که قانون‌گذاری مبتنی بر فقه این است که فتوایی اخذ شود و در قانون آورده شود در حالی‌که چنین تفکّری با شکست مواجه است، چون قانون یک نظام‌واره است با شقوقات بسیار زیاد و نیاز به یک منطق دارد که این شقوقات را به هم متصّل کند و قطعاً این ارتباط با یک فتوای خاص حاصل نمی‌شود و نیاز به نظریّه دارد که بین آن‌ها ارتباط بر قرار کند.
تهیه و تنظیم : محرم آتش افروز