به گزارش خبرنگار وسائل، حضرت آیت الله جوادی آملی 17 اردیبهشت 96 در صدو دومین جلسه از درس خارج نکاح در مسجد اعظم پس از مروری بر مباحث مطرح شده در سببیت کفر به بررسی فرع مسلمان شدن احد الزوجین کافرین پرداخت.
وی با ضمن بیان اینکه اگر زوجِ کتابی مسلمان شد نکاح همچنان باقی است، اظهار داشت: اگر زوجه مسلمان شد و شوهر او همچنان کافر کتابی است، یا قبل از آمیزش اسلام آورده که انفساخ فوری است و مَهر و عدّه‌ای هم در کار نیست.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم افزود: اما اگر بعد از آمیزش باشد مَهریه دارد و باید تا انقضاء عدّه صبر کند. اینها خطوط کلی فرعی بود که مرحوم محقق در متن شرایع ذکر کرده‌اند.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در رابطه با وضعیّت مَهریه در صورتی که زوج مسلمان شود، بیان داشت: در اینصورت عقد به همراه مهر پابرجاست، منتها اگر مهر بر چیز حرامی بسته شده باشد مثل خمر و خنزیر، باید آن چیز تقویم شود و قیمتش پرداخت شود و اگر مهر المثل باشد که به قیمت روز حساب می‌کنند.
حضرت آیت الله جوادی آملی اقوال موجود در مورد اسلام زوجه و باقی ماندن زوج بر کفر گفت: در رابطه با این صورت، چون روایات مضطرباند بنابراین اقوال نیز به تبع روایات دارای اضطراباند و قول واحدی در مسأله وجود ندارد؛ قول معروف در مسأله انفساخ عقد است و قول غیر معروف که مستند به شیخ میباشد بر باقی ماندن رابطه تزویج تأکید دارد.
وی در تبیین نقد ابن ادریس بر شیخ طوسی عنوان داشت: ابن ادریس قائل است که کتب تهذیب و استبصار شیخ طوسی کتب نقل روایات است و نمیتوان قول شیخ را از آنها استنباط کرد، همچنین کتاب مبسوط نیز فتاوای علی المشهور را ذکر کرده‌اند و نهایه کتاب آماده برای فتوا نیست.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء ادامه داد: با این حال خود شیخ طوسی در مبسوط روایتی را که در استبصار و تهذیب نسبت به مسأله مذکور آورده، تضعیف کرده است؛ علاوه بر این اگر ما قائل باشیم که رابطه زوجیّت برقرار است ولی زن نمی‌تواند پیش مرد باشد و مرد نمی‌تواند از او استمتاع بگیرد، این سخن از حرفهایی است که زنان فرزند مرده را به خنده وا میدارد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم پس از تبیین نقد ابن ادریس بر شیخ طوسی به بیان نقد صاحب جواهر به قسمتی از کلام ابن ادریس پرداخت و بیان کرد: ابن ادریس نفقه را در مقابل آمیزش قرار داده که چنین چیزی صحیح نیست.
حضرت آیت الله جوادی آملی در خصوص علت عدم صحت قول ابن ادریس گفت: به این دلیل که زن در حال حیض قابلیت آمیزش ندارد ولی باید نفقه او پرداخت شود، که این نقد، نقدِ تامّی نیست چون ابن ادریس نفقه را در مقابل آمیزش قرار نداده بلکه در مقابل استمتاع قرار داده که استمتاع در زمان حیض نیز امکان پذیر است.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء به قسمتی از استدلال ابن ادریس در سرائر اشکال کرد و گفت: ایشان واژه «لن» را دال بر نفی أبد قلمداد کرده، در حالیکه این واژه نفی مؤکد را میرساند و دلالتی بر نفی مؤبّد ندارد.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم افزود: در آیه ﴿فَلَنْ أَبْرَحَ الأرْضَ حَتَّی یَأْذَنَ لِی أَبِی﴾، «لن» استعمال شده و در ادامه برای آن غایت آمده، در حالیکه اگر بر نفی أبدی دلالت داشت غایت برای آن آورده نمیشد و هر جا که غایت بیاید محدودیت وجود دارد.
حضرت آیت الله جوادی آملی در ادامه روایات با 9 از ابواب مایحرم بالکفر را مورد بررسی قرار داد و ابراز داشت: در روایت اول این باب آمده است اگر زن یهودی و نصارنی و مجوسی مسلمان شود، اولا نکاحشان باقی است، ثانیا بین آندو جدایی افکنده نمی‌شود و ثالثاً به مرد اجازه نمی‌دهند که زن را از دارالاسلام بیرون ببرد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء با اشاره به اشکالاتی که این روایت دارد، گفت: یکی مشکل ارسال و یکی هم مشکل وجود شخص مجهولی به نام علی بن حدید.
وی در شرح روایت دوم افزود اظهار داشت: در این روایت آمده است زن اگر زودتر از مردش مسلمان شود باید صبر کند تا عدّهاش منقضی شود، اگر مرد در عدّه مسلمان شد که تزویج باقی است و اگر بعد از عدّه مسلمان شد، او نیز یکی از خواستگاران زن خواهد بود.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم خاطرنشان کرد: این روایت هر چند ضعف سندی ندارد امّا هیچیک از علماء به این روایت عمل نکردهاند و همانطور که عمل فقهاء یک روایت را از ضعف سندی نجات می‌دهد، عمل نکردن آنها نیز روایت را دچار مشکل می‌کند.
حضرت آیت الله جوادی آملی ضمن اینکه روایت سوم و پنجم را فاقد نکته جدید دانست، در تبیین روایت ششم بیان داشت: این روایت ششم عمده دلیل مشهور است که در آن آمده است اگر زن قبل از دخول مسلمان شود، زوجیّت به هم میخورد، مهریهای در کار نیست و لازم نیست زن عدّه نگه دارد؛ این روایت صحیح و مورد عمل اصحاب است.
وی روایت هشتم را نیز مورد بررسی قرار داد و عنوان داشت: این همان روایتی است که شیخ طوسی در تهذیب و استبصار آورده و مورد اشکال ابن ادریس قرار گرفته است، در این روایت آمده است اگر زن مسلمان شد، رابطه زوجیّت باقی است اما نباید شبها پیش مرد بیتوته کند و روزها هم نباید با او خلوت داشته باشد، اما اگر مرد مسلمان شد این زن کافره همسر اوست و می‌تواند لیل و نهار پیش او باشد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء روایت نهم را فاقد نکته جدید دانست و به بررسی فرع سوم یعنی اسلام احد الزوجین غیر الکتابیین پرداخت و گفت: اگر احد الزوجین غیر الکتابیین مسلمان شوند، عقد فی الحال منفسخ است و فرقی بین اسلام زوج و زوجه نیست.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم ادامه داد: دلیل این انفساخ نیز آیه شریفه ﴿وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ﴾ و ﴿وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکینَ﴾؛ است که به حرمت تکلیفی و وضعی این نوع از نکاح تصریح دارد.
حضرت آیت الله جوادی آملی اظهار کرد: اگر احد الزوجین غیر الکتابیین قبل از دخول مسلمان شوند عقد فی الحال منفسخ است ولی اگر بعد الدخول مسلمان شوند، انفساخ عقد مبتنی بر انقضاء عدّه است.
وی افزود: اگر عقد منقضی شد ولی زوج دیگر اسلام نیاورد، کاشف از این است که عقد حین الاسلام منفسخ شده بود نه اینکه بعد از انقضاء عدّه حکم به انفساخ شود و انقضاء عدّه ناقل باشد، بلکه انقضاء عدّه کاشف از انفساخ حین الاسلام بوده است.
بسم الله الرحمن الرحیم
خلاصه درس جلسه گذشته
در بحث حکم اسلام زوجه و باقی ماندن زوج بر کفر و احکام مترتّب بر آن مثل مهریه و عدّه دو قول وجود دارد، یک قول عقد نکاح را با اسلام زوجه منفسخ میداند، اگر زوجه قبل الدخول باشد و اگر بعدالدخول باشد مبتنی بر انقضاء عدّه است، و قول دیگر حکم به بقاء زوجیّت با ممانعت از دخول شبانه و خلوت روزانه کرده است در صورتیکه زوج کافر ذمیّه باشد.
نسبت به قول دوم برخی مانند محقّق آنرا به صورت «قیل» مطرح کرده‌اند و برخی نیز مثل ابن ادریس با جملات معنادار به آن حمله کرده‌اند و در صدد ردّ آن بر آمدهاند و قول دوم را منافی با مقتضای عقد قلمداد کرده‌اند.
مستند این قول، برخی روایات باب 9 است که بعضی به آن عمل کرده و برخی نیز می‌گویند کسی که به این روایت عمل کرده باشد ندیدهایم.
مروری بر مباحث مطرح شده در سببیت کفر
سبب ششم از اسباب شش‌گانه تحریم نکاح، آن‌طوری که مرحوم محقق در متن شرایع تنظیم کردند «کفر» بود که بسیاری از مسائل آن گذشت. حکم حدوثی گذشت، اما وارد حکم بقائی شدند که اگر «أحد الکافرین» مسلمان بشود حکم آن چیست؟
در مقام حدوث اگر یک مسلمانی بخواهد با کتابیه ازدواج کند «فیه أقوال» و مختار این بود که اگر آن کتابی؛ یعنی یهودی و مسیحی و اینها بود و مجوس نبود، مسلَّم است که جائز است.
درباره مجوس دو روایت بود که آن هم أشبه به جواز است؛ گرچه احتیاط وجوبی در نکاح دائم ترک است و در نکاح متعه و منقطع، احتیاط استحبابی ترک است. و اگر در مقام بقاء هر دو کافر بودند، یکی برگشت و مسلمان شد، یک وقت زوج برمی‌گردد مسلمان می‌شود و زوجه همچنان کتابیه است؛ همان‌طوری که در مقام حدوث جائز بود منتها یک احتیاطی را به همراه داشت، در مقام بقاء هم جائز است و شاید آن احتیاط هم نباشد.
بنابراین آنهایی که در حدوث اشکال می‌کردند، در بقاء اشکالی نکردند. و اگر اینها غیر کتابی بودند؛ یعنی هر دو ملحد یا مشرک بودند، یکی از آنها مسلمان شد و چون مسلمان نمی‌تواند با مشرک و نه با ملحد ازدواج بکند، حکم این با حکم کتابی فرق می‌کند.
بررسی مسلمان شدن احد الزوجین کافرین
مرحوم محقق در متن شرایع در بخش بقاء فرمودند به اینکه اگر «أحد الزوجین» کتابی بودند و مسلمان شدند؛ اگر زوجِ کتابی مسلمان شد نکاح همچنان باقی است و اگر زوجه مسلمان شد و شوهر او همچنان کافر کتابی است، این یا قبل از آمیزش است یا بعد از آمیزش.
اگر قبل از آمیزش بود که انفساخ فوری است و مَهری در کار نیست و عدّه‌ای هم در کار نیست، چون آمیزشی نشده و اگر بعد از آمیزش بود باید عدّه نگه دارد و در زمان عدّه حق رجوع ندارد، اگر انفساخ از طرف خود زن بود.
یعنی این اسلام آورد مَهریه ندارد در صورتی که قبل از آمیزش باشد و اگر بعد از آمیزش باشد که مَهریه دارد. اینها خطوط کلی فرعی بود که مرحوم محقق ذکر کردند.
مسلمان شدن زوج و باقی ماندن زوجه بر کفر
در تهذیبِ این فروع مطالب فراوانی گذشت و روشن شد که اگر چنانچه «أحد الزوجینی» که کتابی بودند، اگر زوج مسلمان بشود در این‌جا دوتا فرع هست: نکاح همچنان باقی است و هم‌اکنون زن و شوهر هستند، یک؛ دوم اینکه بدون عقد زن و شوهر هستند.
زیرا آن نکاح قبلی به همان حرمت و صحّت خود باقی است، چون هر قومی یک نکاحی دارد. دو مطلب است: صِرف اینکه فعلاً زن و شوهرند حرفی در آن نیست؛ اما این زن و شوهری آنها به عقد مستأنف نیست، به عقد زمان کفر آنها است، چون «لکل قوم نکاح». دوم اینکه مشمول آیه ﴿لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ﴾[1] نمی‌شود، چون شوهر مسلمان شد و هیچ انفساخی نشد و زن و شوهر هستند.
وضعیّت مَهریه در صورتی که زوج مسلمان شود
و مَهر اگر چنانچه به همان زمان کفر بسته شد و مال حرام بود مثل خمر و خنزیر، آن مَهر باید تقویم بشود، قیمت آن را حساب بکنند و مال حلال بدهند، فقط این تفاوت است.
یعنی فعلاً زن و شوهرند و نیازی به عقد مستأنف ندارد، همان عقد قبلی کافی است؛ اما مَهر اگر چنانچه «مَهر المسمی» بود و حرام، باید تقویم بشود به قیمت حلال، اگر «مَهر المثل» است که الآن هم‌اکنون تعیین می‌کنند.
مسلمان شدن زوجه و باقی ماندن زوج بر کفر
اما اگر زوجه مسلمان بشود و زوج کافر، روایات باب 9 و همچنین روایات باب پنج مضطرب بود؛ بنابراین اقوال در مسأله هم مضطرب بود.
قول معروف که مورد قبول مرحوم محقق بود این بود که وقتی زوجه مسلمان بشود و زوج همچنان کافر باشد، این اگر قبل از آمیزش باشد که انفساخ فوری است، یک؛ مَهریه در کار نیست، دو؛ چون این انفساخ از طرف خود زوجه است و رابطه کلّاً قطع است، و اگر بعد از آمیزش باشد که حکم آن قبلاً بیان شد.
در بعضی از روایات مرحوم شیخ طوسی نپذیرفتند که این انفساخ می‌شود، برابر بعضی از روایات فتوا دادند که مرحوم محقق از قول شیخ طوسی به عنوان «قیل» یاد می‌کنند. در بحث قبل فرمایش مرحوم إبن ادریس را به طور اجمال مطرح کردیم که إبن ادریس روی این فرمایش شیخ طوسی نقدی دارند.
قول شیخ طوسی در اسلام زوجه و باقی ماندن زوج بر کفر
فرمایش مرحوم شیخ طوسی مستند است به بعضی از نصوص باب 9 و آن این است که اگر زن مسلمان شد، وظیفه مرد این چند کار است، یک: شب حق بیتوته با این زن را ندارد، دو: روز می‌تواند رفت و آمد بکند؛ و اگر عدّه گذشت و این مرد مسلمان نشد دیگر بینونت مطلق است. شیخ هم این را در استبصار، در تهذیب و در نهایه ذکر کرد.
مرحوم إبن ادریس شاگرد شیخ طوسی است به شیخ ارادتی هم دارد. از مرحوم مفید به عنوان استادِ استاد یاد می‌کند، از خود شیخ طوسی أبوجعفر به عنوان استاد یاد می‌کند. این‌جا مرتّب نقدی دارد؛ اما این نقد او با یک درمان آمیخته است.
آن عصاره درمانی که مرحوم إبن ادریس در سرائر ذکر کردند، آن عصاره را مرحوم صاحب جواهر هم دارند ذکر می‌کنند به عنوان اینکه من دارم فرمایش إبن ادریس را رد می‌کنم یا شبهه را حل می‌کنم.
تبیین نقد ابن ادریس بر شیخ طوسی
اصل فرمایش مرحوم إبن ادریس در سرائر جلد دوم، صفحه 543 این است، فرمود به اینکه «و قال فی مبسوطه»؛ ایشان تحلیل کردند گفتند به اینکه در استبصار اگر استاد ما این را نقل کردند، استبصار کتاب فقهی ایشان نیست، بلکه کتاب روایی است و حدیث را جمع کردند.
در تهذیب اگر نقل کردند کتاب فقهی ایشان نیست، بلکه حدیث را جمع کردند، در نهایه هم این کتاب آماده برای فتوا نیست، در مبسوط هم آمده مطابق با «ما هو المعروف» فتوا دادند؛ پس نمی‌شود گفت که فتوای شیخ طوسی مطابق با این روایات است.
بعد از اینکه فرمودند: «و قال فی مبسوطه فی رُوی فی بعض أخبارنا کأنها اذا أسلمت لم ینفسخ النکاح بحال فجعل القول الذی اعتمده فی نهایته و الاستبصاره روایة ثم ضعّفها». در خود مبسوط آنچه که در استبصار و تهذیب به عنوان حدیث نقل کرد، این روایت را تضعیف کرد.
«و ثم ضعّفها بقوله فی بعض أخبارنا و معظم ما یستّره و یطلقه علی هذا المنهاج» حرفی است که مطابق با فتوای مشهور است، «و أیضا لو کانت أنه صحیحة لما کان فی استدلاله فی مسائل خلافه دلیلنا اجماع الفرقة و أخبارهم»، تا می‌رسیم به این‌جایی که مرحوم صاحب جواهر نقل کردند که این حرف «مما یضحک الثکلی»[2] است.
بعد به این‌جا رسیدیم فرمود: «لأنه قال فان کان الرجل بشرائط الذمه فإنه یملک عقدها»، این فرمایش را شیخ طوسی در آن کتاب‌هایی که آماده برای فتوا نیست گفت که اگر مرد، مسلمان نباشد و زن اسلام بیاورد «یملک عقدها». «غیر أنه لا یمکن من الدخول الیها لیلاً»؛ تمکین نمی‌کنند و به او اجازه نمی‌دهند که شب پیش همسرش برود. «و لا یخلو بها»؛ تنها هم او را نمی‌گذارند.
بعد خود إبن ادریس می‌فرماید اگر زن اسلام آورد و مرد همچنان یهودی یا مسیحی است، زوجیت همچنان باقی است، عقد همچنان باقی است، چرا شب نتواند برود پیش او؟! چرا نمی‌شود خلوت بکنند؟! زن او باشد و او حق ورود نداشته باشد! «و هذا مما یضحک الثکلی».
این عبارتی است که صاحب جواهر نقل کردند. «ثکلی»؛ یعنی زن فرزندمُرده؛ چون این داغ در مادرها بیش از پدرها اثر می‌گذارد، او هرگز خنده نمی‌کند و همیشه نالان است. می‌فرماید ـ این از مثال‌های عرب است ـ این مطلب این‌قدر شگفت‌انگیز است که زن فرزندمُرده را هم می‌خنداند.
جواب صاحب جواهر به قول شیخ طوسی
حالا می‌رسیم به جواب‌هایی که صاحب جواهر می‌دهد، معلوم می‌شود که چیزی از جواب‌های صاحب جواهر برنمی‌آید، مگر همان مطلبی را که خود إبن ادریس در سرائر گفته است. در آن مواردی که زوجه هست و آمیزش حرام است، سایر استمتاعات حلال است.
ایشان می‌فرماید: «و هذا مما یضحک الثکلی، إن کانت زوجته فلا یحلُّ أن یمنع منها»؛ اگر زن اوست، این زن که اسلام آورد و مرد همچنان کتابی است اگر این زوجیت باقی است، چرا مرد نتواند با او در کنار هم باشند؟ این اشکال اول إبن ادریس است.
اشکال دوم: «ثم إن مُنع منها و من الدخول الیها»؛ اگر مرد حق استمتاع ندارد، زن هم حق نفقه ندارد، «فإنّ نفقتها تسقط»، چرا؟ «لأن النفقة عندنا فی مقابلة الإستمتاع»، مگر ما نمی‌گوییم اگر زن تمکین نکند نفقه او ساقط است، از این معلوم می‌شود که نفقه در مقابل استمتاع است؛ پس اگر استمتاع که حق مرد است ساقط شد، نفقه او هم باید ساقط بشود، این دو.
«و هذا یتمکن من ذلک»؛ در این‌جا این حرف را نمی‌شود زد، شما می‌گویید نفقه را باید بدهد، اما حق استمتاع ندارد! «فتسقط النفقة عنه».[3] پس اگر فتوای شما این است که مرد حق استمتاع ندارد، باید بگوییم زن هم حق نفقه ندارد.
بررسی ادله ابن ادریس نسبت به انفساخ زوجیّت در صورت اسلام زوجه
بعد مرحوم إبن ادریس می‌فرماید اینکه ما گفتیم فتوای ما این است که این زن او هست و می‌تواند استمتاع بکند و اگر استمتاع نمی‌کند نمی‌تواند زن او بشود و منفسخ است، چند چیز است: «و الدلیل علی صحة ما ذهبنا الیه» یکی «قوله تعالی» است که ﴿لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکافِرینَ عَلَی الْمُؤْمِنینَ سَبیلاً﴾ و این زن اسلام آورد آن مرد کافر است، اگر این زن همسر او باشد و تحت سلطه او باشد و بدون اجازه او نمی‌تواند از منزل خارج بشود و سایر احکام.
«فمن ملکه عقدها فقد جعل له من أعظم السُبل علیها»؛ اگر شما بگویید این زوجیت باقی است، این مهم‌ترین راهی است که شما برای این کافر نسبت به مؤمن قرار دادید. «و الله تعالی نفی ذلک علی طریق الابد»؛ برای اینکه گفت «لَن»، ﴿لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ لِلْکافِرینَ عَلَی الْمُؤْمِنینَ سَبیلاً﴾.
توضیحی پیرامون واژه «لَن»
این یک بیان تامی نیست البته ادبی است نه مسأله فقهی؛ «لَن» برای نفی ابد نیست، «لَن» برای نفی تأکید است. اگر یک کلمه‌ای به دلالت مطابقه یا به دلالت تضمن یا به دلالت التزام به «إحدی الدلالات ثلاث» مفید ابد بود دیگر مغیا نخواهد بود، این قاعده کلی است.
اگر یک لفظی معنای آن ابدی بود، دیگر نمی‌شود گفت ابدی است تا آن‌وقت! چون ابد غایت‌بردار نیست. حرف ادیبان ما این است که این «لَن» برای نفی تأکید است نه نفی ابد؛ برای اینکه در قرآن که دارد: ﴿فَلَنْ أَبْرَحَ الأرْضَ حَتَّی یَأْذَنَ لِی أَبِی﴾،[4]
این معلوم می‌شود که مغیا است؛ اینکه یکی از برادران یوسف گفت من از این‌جا پا نمی‌شود تا پدرم اجازه بدهد، اگر «لَن» برای نفی ابد بود، ابد که غایت‌بردار نیست. شکلمه «لا» هم بگوید درست است، «لَن» هم بگوید درست است.
«لَن» که برای نفی موقّت نیست که ما نتوانیم ﴿لَنْ تَرانی﴾[5] استعمال بکنیم. «هاهنا امور ثلاثه»: یکی اینکه «لَن» برای نفی ابد است؟ نه! «لَن» برای نفی محدود است؟ نه! «لَن» برای مطلق نفی است، نه برای نفی محدود باشد تا ما بگوییم﴿لَنْ تَرانی﴾ چرا گفته شده؟ مورد آن یک وقتی مطلق است و یک وقتی محدود؛ «لا» هم همین‌طور است، مگر «لا إله إلا الله» معنای آن محدود است؟ این نامحدود است؛ ﴿ما مِنْ إِلهٍ﴾ که محدود نیست نامحدود است. «لا»، «ما»، «لَن» اینها برای مطلق نفی است؛ منتها «لَن» برای نفی مؤکّد است، نفی مؤکّد غیر از نفی مؤبّد است.
نقد قسمتی از کلام ابن ادریس
به هر تقدیر این مواردی که دارد: ﴿فَلَنْ أَبْرَحَ الأرْضَ حَتَّی یَأْذَنَ لِی أَبِی﴾ یا سایر مواردی که مغیا است، معلوم می‌شود که «لَن» برای نفی مؤکّد است نه مؤبّد. حالا این فرمایشی که می‌فرماید نقد فقهی نیست.
مرحوم إبن ادریس در سرائر می‌فرماید به اینکه «و من ملّکه عقدها فقد جعل له من أعظم السبل علیها»، در حالی که «و الله تعالی نفی ذلک علی طریق الأبد بقوله ﴿وَ لَنْ﴾ و أیضا فالإجماع منعقد علی تحریم إمساکها»، این اجماعی است، چگونه شیخنا الاستاد أبوجعفر مخالفت می‌کند؟!
«و أن یجعل للکافر علیها السبیل». از طرفی هم به شیخنا أبوجعفر «فی نهایته»، اگر در نهایه این فرمایش را گفت که این زن مسلمان همچنان به زوجیت او باقی است، این «محجوج بقوله فی مسائل خلافه و مبسوطه»؛ خود شیخ طوسی در کتاب خلاف برخلاف این فتوا داد، خود شیخ طوسی در مبسوط که آماده‌تر است برای فقه، برخلافش فتوا داد.
بنابراین آنچه که ایشان در کتاب استبصار و تهذیب و مانند آن گفتند به عنوان حدیث و روایت است، نه کتاب فتوا؛ برای اینکه فتوای ایشان در مبسوط مطابق با «ما هو المعروف» است. این عصاره فرمایش مرحوم إبن ادریس در جلد دوم سرائر در صفحه 543.
تامّ نبودن نقد صاحب جواهر نسبت به ابن ادریس
فرمایشاتی که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالی علیه) دارند به همین فرمایشات ایشان برمی‌گردد، یک چیز جدیدی نیست؛ منتها یک فرمایشی که مرحوم صاحب جواهر دارند این است که شما گفتید جمع بین این دو کار ممکن نیست که این زن از یک طرفی زوجه او باشد، از طرفی حق استمتاع نداشته باشد.
از طرفی موظف باشد به پرداخت نفقه؛ اگر حق استمتاع ندارد، چرا نفقه واجب باشد؟ مرحوم صاحب جواهر دارند پاسخ می‌دهند که می‌گویند این وجوب انفاق در مقابل جواز آمیزش نیست؛ زیرا زن در حال حیض واجب النفقه مرد است، در حالی که آمیزش جائز نیست. اشکال مرحوم إبن ادریس در خصوص آمیزش نیست، تعبیر ایشان استمتاع است، شما چه جوابی می‌دهید؟
مرحوم إبن ادریس می‌گوید به اینکه این زن حق ندارد شب پیش او برود و نمی‌شود اینها را تنها گذاشت یعنی حق استمتاع ندارد؛ آن‌وقت شما گفتید به اینکه زن در حال حیض آمیزش او حرام است، ولی واجب النفقه هم هست؛ پس معلوم می‌شود نفقه در مقابل آمیزش نیست!
فرمایش إبن ادریس این است که حالا آمیزش نشد، استمتاعات دیگر که بر او حلال است. اگر شما هیچ حق استمتاعی برای مرد قائل نیستید، چگونه نفقه بر او واجب است؟! آنکه صاحب جواهر گفته، غیر از آن نقدی است که مرحوم إبن ادریس دارد.
نقد صاحب جواهر به شیخ طوسی
بعد هم عصاره حرف صاحب جواهر این است که آنچه که شیخ طوسی در استبصار گفته یا در تهذیب گفته، فتوای او نیست؛ چون اینها کتب حدیث‌اند و ایشان فقط حدیث جمع کرده، گاهی جمع تبرّعی کرده، نه اینکه فتوای او باشد.
اینها فرمایشاتی است که قبلاً إبن ادریس بیان کرده است. بنابراین مطلبی که صاحب جواهر گفته باشد و مسبوق به تحقیق جناب إبن ادریس نباشد، نیست.
بررسی روایات باب 9
حالا برگردیم به جمع‌بندی روایات باب 9. بعضی از روایات است که اصلاً عاملی ندارد، هیچ عاملی ندارد؛ مثل روایتی که وجود مبارک حضرت امیر حکم کرده به اینکه اگر قبل از آمیزش، این زن اسلام آورد، باید نصف مهر را بپردازد؛ همین است که در کتاب‌های فقهی می‌گویند «لم نجد عاملاً به»؛
جبران ضعف روایت با عمل اصحاب
همان‌طوری که اگر یک روایتی ضعیف بود و مورد عمل اصحاب بود، «موثوق الصدور» می‌شود و مورد اعتماد است و عمل اصحاب و به تعبیر لطیف مرحوم حاج‌آقا رضای همدانی(رضوان الله علیه) در کتاب «زکات» می‌فرماید: اگر یک روایتی ضعیف بود، خود همین بزرگوارانی که به ما یاد دادند گفتند به اینکه این آقا ضعیف است و حرف این آقا را نمی‌شود گوش داد، بعد ما دیدیم همه‌شان به این روایت دارند عمل می‌کنند.
از این معلوم می‌شود که یک خبری است و در جایی قرینه پیدا کردند. می‌فرماید اگر عمل اصحاب در کنار یک روایت ضعیفی مشاهده شد «هذا نوع تبین»؛ آیه هم به ما می‌گوید شما تبیّن کنید اگر گزارشگر فاسقی؛ حالا یا کذب مُخبری دارید یا کذب خبری دارید یا کذبین دارد، شما فحص کنید ﴿حَتَّی یَتَبَیَّنَ﴾،[6] می‌فرماید این بهترین راه تبیّن است.
اگر اصحابی که خودشان این قواعد را به ما یاد دادند و جزء بزرگان و فتاحل فقهی ما هستند، و اینها دارند به این روایت عمل می‌کنند؛ پس معلوم می‌شود که محفوف به قرینه است. یک کسی از اصحاب بزرگ حضرت آن‌جا نشسته بود به برکت او فهمیدند که این روایت درست است. فرمود: «هذا نوع تبیّن» است، این هم نوعی تبیّن است.
عمل نکردن اصحاب به روایت دوم
از این طرف هم این بزرگواران مثل صاحب جواهر و امثال جواهر می‌گویند که ما هیچ فقیهی ندیدیم که به این روایت دوم عمل بکند، این یعنی چه؟ یعنی به هر حال این مشکلی دارد.
منظور این است که تبیّن طمأنینه می‌آورد، این می‌شود «موثوق الصدور» و این «موثوق الصدور» بودن کافی است. حالا باز روایت باب نهم از نو جمع‌بندی بشود تا معلوم بشود که چرا به روایت دوم عمل نمی‌شود.
تبیین مشکلات روایت اول
روایت اول دوتا مشکل داشت، این دوتا مشکل را مرحوم شهید ثانی در مسالک بیان کرده، محققان بعدی ذکر کردند تا نوبت به صاحب جواهر رسیده، ایشان هم ذکر کرده است.
روایت اولی که دو تا مشکل دارد و مرحوم شیخ طوسی نقل کرد، مشکل اول آن «علی بن حدید» است که توثیق نشده؛ یعنی توثیق «علی بن ابراهیم قمی» با تضعیف شیخ طوسی معارض است، پس وثاقت او ثابت نشده است.
دوم اینکه «جمیل» به عنوان ارسال این روایت را نقل کرده، «عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِنَا»؛ پس هم یک راوی ضعیف در آن هست که وثاقت او ثابت نشده و یکی هم که مرسله است.
دارد که «عَنْ أَحَدِهِمَا ع أَنَّهُ قَالَ فِی الْیَهُودِیِّ وَ النَّصْرَانِیِّ وَ الْمَجُوسِیِّ إِذَا أَسْلَمَتِ امْرَأَتُهُ وَ لَمْ یُسْلِمْ»؛ اگر زن اسلام بیاورد و مرد مسلمان نباشد همچنان کافر باشد، «هُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا»، یک؛ «وَ لَا یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا»، دو؛ «وَ لَا یُتْرَکُ أَنْ یَخْرُجَ بِهَا مِنْ دَارِ الْإِسْلَامِ إِلَی الْهِجْرَةِ»،[7] این سه.
یعنی جلوی او را می‌گیرند، «ممنوع الخروج» است، به او اجازه نمی‌دهند که دست زن خود را بگیرد برود کشور کفر. این باقی بودنِ ازدواج اینها؛ نه با آیه ﴿لَنْ یَجْعَلَ اللَّهُ﴾ سازگار است و نه با سایر روایات، سند هم که ضعیف است.
بررسی مشکلات روایت دوم
روایت دوم این باب که مرحوم شیخ طوسی نقل کرده است مشکل سندی از این جهت ندارد، «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ ع أَنَّ امْرَأَةً مَجُوسِیَّةً أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا»، وجود مبارک حضرت امیر فرموده باشند «(لَا یُفَرَّقُ) بَیْنَهُمَا»؛ اینها همچنان زن و شوهر هستند، بعد فرمود نکاح اینها باقی است.
«إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا»؛ امرأه مجوسیه‌ای که «أَسْلَمْتَ قَبْلَ»، فرمود: «إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِیَ امْرَأَتُکَ وَ إِنِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا قَبْلَ أَنْ تُسْلِمَ ثُمَّ أَسْلَمْتَ فَأَنْتَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ»،[8] این‌جا هست که دارند کسی به این روایت عمل نکرده است.
اصل آن این است که «أَنَّ امْرَأَةً مَجُوسِیَّةً أَسْلَمَتْ قَبْلَ زَوْجِهَا»، آن‌گاه وجود مبارک حضرت امیر فرمود نکاح اینها باقی است. باقی است یعنی زن مسلمان است و مرد کافر؛ این نباید این‌چنین باشد! این باید همان «حین الاسلام» فسخ شده باشد. پس صاحب جواهر دارند که کسی به آن عمل نکرده است.
وجود مبارک حضرت امیر فرمود این زوجیت باقی است، تا این‌جا قابل قبول نیست؛ برای اینکه زن مسلمان و مرد کافر است. «ثُمَّ قَالَ إِنْ أَسْلَمْتَ» نه «أسلَمَت»، «إِنْ أَسْلَمْتَ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا»؛ قبل از اینکه عدّه زن منقضی بشود به این شوهر گفته «فَهِیَ امْرَأَتُکَ»، چون معلوم می‌شود که خطاب بود. «وَ إِنِ انْقَضَتْ عِدَّتُهَا قَبْلَ أَنْ تُسْلِمَ ثُمَّ أَسْلَمْتَ»؛ آن‌وقت تو می‌توانی به عنوان یک خواستگار جدید پیشنهاد ازدواج بدهی که هر دو مسلمان هستید.
این‌جا هست که به آن عمل نشده؛ برای اینکه ممکن نیست این زن زوجه او باقی باشد. البته اگر هر دو مسلمان شدند: «فَأَنْتَ خَاطِبٌ مِنَ الْخُطَّابِ»، این درست است.
بررسی روایت سوم/ روایت منصور بن حازم
روایت سوم که از «منصور بن حازم» است دارد که «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ ع عَنْ رَجُلٍ مَجُوسِیٍّ کَانَتْ تَحْتَهُ امْرَأَةٌ عَلَی دِینِهِ فَأَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قال: یُنْتَظَرُ بِذَلِکَ انْقِضَاءَ عِدَّتِهَا فَإِنْ هُوَ أَسْلَمَ أَوْ أَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ تَنْقَضِیَ عِدَّتُهَا فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا الْأَوَّلِ وَ إِنْ هِیَ لَمْ تُسْلِمْ حَتَّی تَنْقَضِیَ الْعِدَّةُ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ»،[9] این روایت یک چیز جدیدی ندارد.
بررسی روایت پنجم/ روایت ابراهیم
روایت پنج این باب را ملاحظه بفرمایید که «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ» این روایت مشکل ارسال را دارد. دارد که «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ ع إِنَّ أَهْلَ الْکِتَابِ وَ جَمِیعَ مَنْ لَهُ ذِمَّةٌ إِذَا أَسْلَمَ أَحَدُ الزَّوْجَیْنِ فَهُمَا عَلَی نِکَاحِهِمَا»، این به اطلاقش درست نیست.
اگر «أحد الزوجین» مرد بود «علی نکاحهما» باقی است؛ اما اگر زن بود «علی نکاحهما» باقی نیست. «وَ أَمَّا الْمُشْرِکُونَ مِثْلُ مُشْرِکِی الْعَرَبِ وَ غَیْرِهِمْ» ـ که این فرع بعدی مرحوم محقق است ـ «فَهُمْ عَلَی نِکَاحِهِمْ إِلَی انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَإِنْ أَسْلَمَتِ الْمَرْأَةُ ثُمَّ أَسْلَمَ الرَّجُلُ قَبْلَ انْقِضَاءِ عِدَّتِهَا فَهِیَ امْرَأَتُهُ وَ إِنْ لَمْ یُسْلِمْ إِلَّا بَعْدَ انْقِضَاءِ الْعِدَّةِ فَقَدْ بَانَتْ مِنْهُ وَ لَا سَبِیلَ لَهُ عَلَیْهَا» که این روایت هم چیز جدیدی ندارد.
بررسی روایت ششم/ روایت احمد بن محمد
عمده همین باب 9 روایت شش هست که این را مرحوم کلینی[10] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» ـ که این گویا قبلاً خوانده شد ـ فرمود به اینکه «عَنْ أَبِی الْحَسَنِ ع فِی نَصْرَانِیٍّ تَزَوَّجَ نَصْرَانِیَّةً فَأَسْلَمَتْ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا قالَ قَدِ انْقَطَعَتْ عِصْمَتُهَا مِنْهُ»، این یک؛ یعنی زوجیت به هم خورد. دو: «وَ لَا مَهْرَ لَهَا»؛ چون انفساخ از طرف خود زن است. سه: «وَ لَا عِدَّةَ عَلَیْهَا مِنْهُ»؛[11] چون قبل از آمیزش است. این روایت صحیح است، مورد عمل هم هست و حجت هم هست.
بررسی روایت هشتم/ روایت یونس
روایت هشت این باب که همین شب نرود و روز برود و خلوت نکند هست، «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ یُونُسَ قَالَ الذِّمِّیُّ تَکُونُ عِنْدَهُ الْمَرْأَةُ الذِّمِّیَّةُ فَتُسْلِمُ امْرَأَتُهُ»؛ زن مسلمان می‌شود و مرد همچنان ذمی است، «قَالَ هِیَ امْرَأَتُهُ»؛ این زن اوست.
اشکالات إبن ادریس از همین‌جا هست که مرحوم شیخ طوسی در تهذیب و استبصار این روایت را رد نکرد؛ اینها کتاب حدیثی است کتاب فقهی ایشان که نیست.
«هی إمرأته»؛ این زن اوست، «یَکُونُ» این مرد «عِنْدَهَا بِالنَّهَارِ»؛ روز می‌تواند پیش او رفت و آمد بکند، اما «وَ لَا یَکُونُ عِنْدَهَا بِاللَّیْلِ». بعد فرمود: «فَإِنْ أَسْلَمَ الرَّجُلُ وَ لَمْ تُسْلِمِ الْمَرْأَةُ یَکُونُ الرَّجُلُ عِنْدَهَا بِاللَّیْلِ وَ النَّهَارِ»؛[12] اگر به عکس بود؛ یعنی مرد مسلمان شد و زن همچنان مسیحی است، این زن اوست و لیل و نهار می‌تواند پیش او باشد.
این روایتی بود که نقدهای فراوانی متوجه ظاهر آن شد و مرحوم شیخ طوسی اگر در تهذیب و استبصار نظر مساعدی به این داشتند، تهذیب و استبصار کتاب فقهی ایشان نیست، در خلاف این را نفی کرده، در مبسوط این را نفی کرده است.
بررسی روایت نه/ روایت زراره
روایت 9 این باب دارد که زراره می‌گوید من به امام صادق(سلام الله علیه) عرض کردم: «النَّصْرَانِیُّ یَتَزَوَّجُ النَّصْرَانِیَّةَ ثُمَّ أَسْلَمَا وَ لَمْ یَکُنْ دَخَلَ بِهَا إِلَى أَنْ قَالَ: قَالَ هُمَا عَلَى نِکَاحِهِمَا الْأَوَّلِ»؛[13] هر دو مسلمان شدند و این اسلامی که هر دو آوردند که از بحث خارج است؛ پس چیز جدیدی نیست.
اگر مرحوم محقق در متن شرایع فرمودند به اینکه اول أشبه است مطابق با قاعده است، مطابق با آیه است، مطابق با جمع‌بندی روایی هم هست و مخالف در مسأله هم نیست.
بررسی فرع سوم/ اسلام احد الزوجین غیر الکتابیین
اما فرع بعدی که مرحوم محقق(رضوان الله تعالی علیه) دارند این است: «و أما غیر الکتابیین»؛ یعنی اگر زن و شوهر کتابی نبودند، بلکه ملحد یا مشرک بودند، بعد «أحدهما» اسلام آورد، «فالحکم فیهما» این است «إسلام أحد الزوجین موجب لإنفساخ العقد فی الحال»،[14]
دیگر فرقی بین اسلام زن و مرد نیست؛ چون اگر مرد بتواند با زوجه کتابیه ازدواج کند، دلیل بر موحد بودنِ اوست؛ اما کسی که ملحد است یا مشرک است، آیه سوره مبارکه «بقره» «بالصراحه» نفی کرد که ﴿وَ لا تَنْکِحُوا الْمُشْرِکاتِ﴾،[15]
﴿وَ لا تُنْکِحُوا الْمُشْرِکینَ﴾؛ نه داماد مشرک بگیرد و نه همسر مشرک. این ﴿لا تَنْکِحُوا﴾ و این ﴿لا تُنْکِحُوا﴾، هر دو را نفی کرده؛ حرمت تکلیفی دارد، یک؛ بطلان وضعی دارد، دو؛ داماد مشرک بگیرید حرام است، یک؛ باطل است، دو؛ همسر مشرکه بگیرید حرام است، یک؛ باطل است، دو.
این آیه 221 سوره مبارکه «بقره» نسخ نشده است. فرمود این دیگر فرقی بین اسلام زوج و زوجه نیست، هر کدام مسلمان شد فوراً عقد منفسخ می‌شود.
حکم به انفساخ عقد در صورت اسلام احد الزوجین غیر الکتابیین
«و أما غیر الکتابیین»؛ یعنی زن و شوهر هیچ کدام کتابی نیستند، یا ملحدند کمونیست‌اند یا مشرک. «أی إن الزوج و الزوجه» که «غیر کتابیین» هستند، حکم آنها این است که «فإسلام أحد الزوجین موجب لإنفساخ العقد فی الحال إن کان قبل از الدخول و إن کان بعده وقف علی انقضاء العدة»؛ و اگر عدّه منقضی شد کشف می‌شود از اول منفسخ بود، این دیگر نظیر اجازه نیست که در آن اختلاف دو قول باشد که آیا اجازه کاشف است یا ناقل، فسخ کاشف است یا ناقل.
کشف انفساخ عقد حین الارتداد بعد از انقضای عدّه
این دو قول در مسأله اجازه یا رد هست، اجازه کاشف است یا ناقل؛ رد کاشف است یا ناقل. اما این‌جا «إلا و لابد» کاشف است، از همان اول فاسد بود. «بلا خلاف فی شئ من ذلک و لا اشکال»، هم صریح آیه سوره مبارکه «بقره» است که ﴿لا تَنْکِحُوا﴾، ﴿وَ لا تُنْکِحُوا﴾؛ نه همسر مشرکه بگیرید و نه داماد مشرک.
«و فتوی بل لعل الاتفاق نقلاً و تحصیلاً علیه»؛[16] ما هم می‌توانیم اجماع محصّل فراهم بکنیم و هم اجماع منقول؛ وقتی اجماع محصّل شد، اجماع منقول هم که یقنیاً هست.
یک وقت خودمان فحص می‌کنیم می‌بینیم که همه این‌طور می‌گویند، این اجماع محصّل است؛ اما اجماع منقول نیست. یک وقت کلمات فقها را می‌بینیم می‌گوییم آنها هم به این نتیجه رسیدند، آنها هم می‌گویند اجماعی است، می‌شود اجماع منقول.
درست است اجماع محصّل قوی‌تر از اجماع منقول است؛ اما کار اجماع منقول را نمی‌کند؛ یعنی خود شخص تمام کتاب‌ها را دید که یک قولی است که جملگی بر آن هستند، اما دیگر با خبر نیست که دیگران هم رفتند فحص کردند گفتند قولی است که جملگی بر آن هستند، این اجماع آنها اجماع محصّل است. فحص بالغی کرد دید که دیگران هم رفتند و دیدند که قولی است که جملگی بر آن هستند؛ بنابراین می‌گوید اجماع محصّل و اجماع منقول.
وجود اجماع محصل و منقول نسبت به حکم فرع سوم
غرض این است که درست است که اجماع محصّل قوی‌تر از اجماع منقول است، ولی کار اجماع منقول را نمی‌کند. شخص خودش رفته دیده که همه اصحاب این‌طور می‌گویند، اما آیا دیگری هم رفته این فحص بالغ را انجام داده یا نه، که معلوم نیست.
بنابراین ایشان می‌فرماید هم اجماع محصل در کار است و هم اجماع منقول؛ بنابراین این فرع که بعد از فرع قبلی مرحوم محقق است این هم به پایان رسیده است./902/241/ح
[1] سوره نساء: 4، آیه141.
[2] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج30، ص53.
[3] السرائر الحاوی لتحریر الفتاوى، ابن ادریس الحلی، ج2، ص543.
[4] سوره یوسف: 12، آیه80.
[5] سوره اعراف: 7، آیه143.
[6] سوره توبه: 9، آیه43.
[7] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص546، ابواب مایحرم بالکفره ونحوه، باب9، حدیث1، ط آل البیت.
[8] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص546، ابواب مایحرم بالکفره ونحوه، باب9، حدیث2، ط آل البیت.
[9] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص546 و 547، ابواب مایحرم بالکفره ونحوه، باب9، حدیث3، ط آل البیت.
[10] الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص436، ط.الإسلامیة.
[11] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص547 و 548، ابواب مایحرم بالکفره ونحوه، باب9، حدیث6، ط آل البیت.
[12] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص548، ابواب مایحرم بالکفره ونحوه، باب9، حدیث8، ط آل البیت.
[13] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص548، ابواب مایحرم بالکفره ونحوه، باب9، حدیث9، ط آل البیت.
[14] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص239.
[15] سوره بقره: 2، آیه221.
[16] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج30، ص54.