به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل آیت الله حسن آقا شریعتی نیاسری در شصت و ششمین جلسه خارج فقه ربا که در تاریخ 24 آذر ماه 1395 در دفترشان برگزار شد نظرات علما درباره فاسد و مفسد بودن شرط اضافه در قرض را مورد بررسی و نقد تفصیلی قرار داد و همچنین احکام ادای قرض در اموال قیمی و مثلی را مطرح نمود.
استاد درس خارج حوزه علمیه ابتدا گفت: طبق نظر مشهور قدما ، شرط فاسد عقد را فاسد می کند ولی جمع کثیری از متاخرین بخصوص معاصرین مانند مرحوم امام می گویند که فساد شرط به قرض سرایت نمی کند.
وی در ادامه افزود: مرحوم سید بر بطلان اصل عقد دو استدلال آورده اند. یک: قرض به شرط اضافه بیع مماثل به مماثل نیست و لذا اخبار و روایاتی که دلالت می کند بر نهی از بیع غیر مماثل شامل این جا می شود و نهی در معاملات هم موجب فساد و بطلان است. و دوم: حرمت و فساد شرط زیاده به اصل معامله سرایت می کند.
وی در پایان استدلال اول سید را قابل پذیرش ولی استدلال دوم ایشان را بدون دلیل دانست.
تقریر این درس در ادامه می آید:
بحث این است که شرط زیاده در قرض موجب فساد قرض است یا اینکه خود شرط فاسد است و به قرض سرایت نمی کند؟ مشهور بین قدما این بوده است که شرط فاسد عقد را فاسد می کند و در این جا قرض باطل است اما جمع کثیری از متاخرین بخصوص معاصرین مانند آقای امام و خویی و خوانساری می گویند که فساد شرط به قرض سرایت نمی کند. قرض صحیح ولی شرط فاسد است.
مرحوم سید در متمم عروه می فرماید:«یمکن ان یستدل بطلان ...» ایشان در ابتدا بحث را در بیع مطرح می کند که بیع با شرط اضافه باطل است و برای بطلان بیع مع الزیاده یک راه این است که بگوییم بیع مماثل به مماثل نیست و لذا اخبار و روایاتی که دلالت می کند بر نهی از بیع غیر مماثل شامل این جا می شود و نهی در معاملات هم موجب فساد و بطلان است.
یک راه دیگر اینکه حرمت و فساد شرط زیاده به اصل معامله سرایت می کند و اگر شرط کردیم فلان چیز را من به تو می فروش به شرط اینکه ان تشرب الخمر این معامله باطل است .
استدلال اولی را سید قبول ولی دومی را رد می کند و می گوید ما دلیلی نداریم بر اینکه فساد شرط موجب فساد و بطلان معامله شود برای اینکه نهی عن زیاده است و زیاده امری خارج از معامله است و زاید باطل است ولی معامله درست است. این استدلال را سید در باب بیع کرده است و از آنجا آمده است گفته است « و من هنا یمکن ان یقال بعدم بطلان القرض بالاشتراط زیاده» ما بگوییم نهی به زیاده خورده است نه قرض و زیاده امر خارجی از قرض است و قرض است.«فان النهی فیه متعلق بخصوص الزیاده و لا یسری باصل القرض »
مرحوم آقای خویی در صفحه 61 منهاج : « الظاهر أن فساد الشرط لا یسری إلى العقد المشروط فیه فیصح العقد و یلغو الشرط. » در جای دیگر در صفحه هشتاد و سه در کتاب دین ایشان می فرماید: « و یحرم اشتراط زیادة فی القرض او الصفة علی المقترض لکن الظاهر ان القرض لا یبطل بذالک بل یبطل الشرط فقط و یحرم اخذ الزیاده» زایده گرفتن حرام است اما قرض صحیح است.
محقق ثانی در جامع المقاصد می فرماید :«شرط زیاده یفسد عقد القرض» مرحوم علامه هم می فرماید شرط زیاده مفسد عقد قرض است و جلوتر هم اشاره کردیم به حرف صاحب قواعد که اگر چنانچه زیاده را در قرض شرط کرد افاده ملکیت نمی کند. عبارت قواعد این است: « و شرطه عدم الزیاده فی القدر او الصفه فلو شرطها فسد(عقد قرض) و لم یفد جواز التصرف و ان یکن ربویاً»
یعنی شخص مقترض در مال مقترضی که مشروط به شرط زیاده علی المقترض است تصرف کند. تملیک اگر کرده است مملک نیست و ملک مقترض نمی شود .« و ان یکن ربویاً» یعنی حتی معدودات هم باشد. چون این امر با اصل مشروعیت قرض بری احسان تناسب ندارد.
مرحوم علامه در تذکره « وعد لایجب الوفاء به». :«ان النهی انما تعلم بزیادة للمقرض مع الشرط دون المقترض فانه لیس منهیا عنه بل هم من کمال المعروف لم یلزم لانها قرض مبنی علی المماثله» اگر شرطی کرد به نفع مقرض وجوب وفا ندارد چون این یک وعده ای است.
در المختلف علامه هم می گوید که اجماع داریم بر فساد قرض. در ارشاد هم آمده است که :«لو شرط الصحیح عوض المکسر لم یفد الملک» یعنی قرض باطل است و افاده ملک نمی کند.
مرحوم امام در جلد دوم مکاسب صفحه 48 نظری از مرحوم شیخ نقل می کند که اگر ما متعاقب عقد یک چیز منافی با مضمون عقد آوردیم آیا این عقد باطل است یا فقط منافی با عقد باطل و بی اثر است؟ مرحوم شیخ می فرماید انشاء از معنای ایجادیه است و وقتی با عقد چیزی را انشاء کرد، هرچیزی که برخلاف مقتضای عقد باشد بعدش بیاید اثری ندارد و موجب بطلان ان هم می شود و الشیء یتغییر عن ما وقع علیه است و از آنچه واقع شده تغییر پیدا نمی کند.
مرحوم شیخ دو مثال دارد که مرحوم امام نظر دارد بر این دو مثال و در آن ها خدشه می کند. در « باع مال غیره عن نفسه» آیا عقد و بیع صحیح است یا خیر؟
یا اینکه بگوید:«باع مال نفسه عن غیره» یک مرتبه می گوید بیع می کنم مال خودم را از جانب غیر و یک مرتبه می گوید مال غیر را از جانب خودم بیع می کنم. مرحوم شیخ می گوید این که گفته من می فروشم مال خودم رااز ناحیه غیر، این عن الغیر درست نیست ولی بیعش درست است و انشاء بیع کرده و صحیح است و امر ایجادی است و امر ایجادی با آمدن چیزی که منافی این امر ایجادی است باطل نمی شود.
مرحوم امام اشکال می کنند به مرحوم شیخ و می گویند که ما در این جا مگر دو انشاء داریم؟ انشاء مقید به قید است وگفته است بعت مالی الی زید. این انشاء نیست چون معنا ندارد مال خود را از طرف کس دیگر بیع کند. در این جا اصل انشاء بیع زیر سوال است.
قرض از عقود است. چطور قرضی که مقید به شرطی است که آن شرط حرام است عقد قرض انشاء شده و قرض صحیح است و شرط فاسد است. نمی شود همان حرفی که ایشان به شیخ اعظم وارد کرده اند را ما در این جا مطرح می کنیم؟ عقد بیع و عقد قرض چه فرقی با هم می کنند؟ هردو امر انشائی هستند دیگر. انشاء عقد ممکن است لفظی یا عملی باشد. همین مالی که در اختیار طرف مقابل می گذارد به قصد تملیک و قرض مع الضمان، این می شود انشاء قرض. و طرف مقابل هم به قصد اقتراض و تملک قبول می کند و این می شود ایجاب و قبول که رها از شرط فاسد نیست بلکه به ضمیمه شرط فاسد است مانند جایی که می گوید: «بعت مالی علی الغیر» یا «بعت مال الغیر عن نفسی» این جا یک انشاء است و اصل یک انشاء راسا باطل است. به هر حال دراین جا می گوییم که مشکل است التزام پیدا کنیم و بگوییم قرض صحیح است. آن مطلبی که ایشان آنجا اورده اند با مطلبی که در این جا گفته اند به نظر می رسد قابل جمع نباشد که بگوییم قرض صحیح است لیکن این شرط صحیح نیست.
« و لا یحرم اظهار قبول الشرط من دون جدٍ و قصدٍ حقیقیٌ به فیصح القرض و یبطل الشرط من دون ارتکاب الحرام» بدون اینکه حرامی مرتکب شده باشد.
مرحوم محقق شرط صحت قرض را در شرایع گفته است که «و الاقتصار علی رد العوض فلو شرط النفع حَرُم و لم یُفد الملک» یعنی در قرض دادن باید آنجه داده همان مقدار را مسترد کند. شرط نفع اعم از عینی یا غیر عینی در این جا جایز نیست.
مرحوم صاحب جواهر هم در این جا می فرماید « فیحرم علی المقترض التصرف فیه و هو مضمون علیه» این ضمان اور است به قاعده«کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» در معاملات هم همینطور است.
مسئله چهارده: « المال المقترض إن کان مثلیا کالدراهم والدنانیر والحنطة والشعیر کان وفاؤه وأداؤه باعطاء ما یماثله فی الصفات من جنسه، سواء بقی على سعره الذی کان له وقت الاقراض أو ترقى أو تنزل، وهذا هو الوفاء الذی لا یتوقف على التراضی، فللمقرض أن یطالب المقترض به، ولیس له الامتناع ولو ترقى سعره عما أخذه بکثیر، وللمقترض إعطاؤه ولیس للمقرض الامتناع ولو تنزل بکثیر، ویمکن أن یؤدی بالقیمة بغیر جنسه بأن یعطی یدل الدراهم الدنانیر مثلا وبالعکس، ولکنه یتوقف على التراضی، فلو أعطى بدل الدراهم الدنانیر فللمقرض الامتناع ولو تساویا فی القیمة، بل ولو کانت الدنانیر أعلى، کما أنه لو أراده المقرض کان للمقترض الامتناع ولو کانت الدنانیر أرخص، وإن کان قیمیا فقد مر أنه تشتغل ذمته بالقیمة، وهی النقود الرائجة، فأداؤه الذی لا یتوقف على التراضی باعطائها، ویمکن أن یؤدى بجنس آخر من غیر النقود بالقیمة، لکنه یتوقف على التراضی، ولو کانت العین المقترضة موجودة فأراد المقترض أو المقرض أداء الدین باعطائها فالأقوى جواز الامتناع.»مالى که به قرض گرفته شده اگر مانند درهم و دینار و گندم و جو مثلى باشد وفاى به قرض و اداء آن به دادن مثل آن صفات است ، حال چه اینکه به قیمت روزى که به قرض گرفته باقیمانده باشد و یا ترقى یا تنزل کرده باشد، و این همان وفاى به قرض است و موقوف بر خیانت طرفین نیست پس دهنده قرض مى تواند از گیرنده مثل آن چه را که داده مطالبه نماید هرچند که آن جنس چندین برابر ترقى کرده باشد و گیرنده قرض نمى تواند به بهانه اینکه گران شده امتناع بورزد، قرض دهنده هم باید هرانچه را که داده از گیرنده قرض قبول کند هرچند که چندین برابر تنزل کرده باشد ممکن هم هست معادل قیمت آن جنس جنس دیگر را بپردازد، مثلا اگر درهم قرض کرده بجاى آن دینار بدهد یا به عکس ولکن این گونه وفاء موقوف بر تراضى طرفین است ، بنابراین اگر بدون رضایت مقرض بخواهد بجاى درهم او دینار بدهد او حق دارد ازقبولش امتناع بورزد هرچند که از نظر قیمت برابر باشند بلکه هرچند که دینار گران تر از درهم باشد همچنانکه اگر مقرض این بدل را مطالبه کند یعنى با اینکه درهم بقرض داده دینار بخواهد گیرنده قرض مى تواند امتناع کند هرچند که دینار ارزانتر باشد. و اما اگر مال بقرض گرفته شده قیمى باشد. در سابق گفتیم که ذمه مقترض به قیمت آن مشغول مى شود و آن عبارت است از پول رائج پس اداء قرض به نحوى که متوقف بر تراضى طرفین نباشد دادن همان قیمت است ، البته با دادن جنسى دیگر از غیر پول رائج نیز وفاء ممکن است لکن محتاج به تراضى طرفین است و اما اگر عین آن مالى که به قرض گرفته شده موجود باشد و گیرنده بخواهد همان را بدهد و دهنده امتناع کند یا دهنده بخواهد همان را بدهد و گیرنده امتناع کند اقوى آن است که این امتناع جائز است.
مقرر: محمدتقی سیفائی
323/905/ع