به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، یکی از فعالیت‌های جاری پژوهشکده شورای نگهبان بازخوانی مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی (1358) و شورای بازنگری قانون اساسی (1368) است. در این راستا جلساتی از سال 1386 با حضور پژوهشگران مرکز (این مجموعه) برگزار شده است.
اصل دهم قانون اساسی به همت احمدتقی زاده با نظارت علمی محمد بهادری جهرمی؛ استاد دانشگاه مورد بررسی قرار گرفته که بخش سوم آن تقدیم می گردد.
خلاصه مطالب پژوهشگران پژوهشکده شورای نگهبان راجع به اصل دوازدهم قانون اساسی موضوع جلسه هجدهم مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.
4. واژه «حق» به عنوان پسوند مذهب جعفری اثنی عشری و بررسی آثار و نتایج وجود یا عدم وجود آن
42. یکی از نمایندگان در جلسه هجدهم مجلس بررسی نهایی قانون اساسی و در هنگام بررسی اصل 12 قانون اساسی تأکید زیادی بر اضافه نمودن کلمه «حق» به عنوان صفتی برای «مذهب اثنی عشری» می‌نماید. نکته جالب توجه اینکه با وجود اینکه ایشان بر افزودن کلمه «حق» اصرار میورزد، اما در عین حال این کلمه را به معنای باطل بودن مذاهب اهل سنت نمی‌داند؛ بلکه ظاهراً به این دلیل که در قوانین اساسی سابق این کلمه وجود داشته است، بر اضافه کردن این قید به اصل فوق اصرار می‌نماید. سؤالی که در اینجا مطرح می‌شود اینکه بالاخره معنایی که از کلمه «حق» اراده می‌شود چیست؟ و آیا کلمه «حق» در مقابل باطل قرار نمی‌گیرد؟ به واقع اگر این کلمه به معنای باطل بودن مسلک غیر شیعه است، شناسایی حقوقی که در اصل 12 قانون اساسی به آنها اشاره شده است، چگونه توجیه خواهد شد؟ در هر صورت به نظر می‌رسد اصرار ایشان به افزودن این کلمه به اصل 12 قانون اساسی به دلیل وجود آن در قوانین اساسی سابق از یک سو و عقیده به دلالت نداشتن این کلمه بر بطلان مذاهب اهل سنت از سوی دیگر، صحیح نباشد.
43. ایرادی که به اصل 12 قانون اساسی می‌توان گرفت این است که مبنای این اصل بر اصالت دادن به اکثریت است. به عبارت دیگر، از آنجا که اکثریت ملت ایران مسلمان و اکثریت مسلمانان ساکن در ایران شیعه هستند، دین رسمی ایران، اسلام و مذهب رسمی، شیعه جعفری اثنی عشری تعیین شده است که به نظر می‌رسد مبنای مذکور محل اشکال باشد؛ چرا که می‌بایست مبنای تعیین دین و مذهب رسمی کشور، «حق بودن» دین اسلام و «حق بودن» مذهب جعفری اثنی عشری نهاده می‌شد. بنابراین و با این توصیف به نظر می‌رسد همانطور که یکی از نمایندگان مجلس بررسی نهایی قانون اساسی نیز استدلال می‌نماید، می‌بایست کلمه «حق» پس از کلمه «مذهب» اضافه می‌گردید تا مبنای رسمیت مذهب تشیع، حق بودن آن معرفی گردد. هر چند می‌توان گفت به نظر می‌آید که عدم ذکر این کلمه در اصل فوق، ناشی از جو حاکم بر جلسه تصویب این اصل بوده است؛ چرا که برخی از نمایندگان مجلس مزبور اظهار میدارند که بیان حق بودن تشیع ممکن است موجب به وجود آمدن سوءظن شود؛ در حالی که «حق» بودن مذهب شیعه یک واقعیت است و بیان این واقعیت نیز نمی‌تواند موجب بروز سوءظن شود؛ زیرا خدشه‌ای بر مذاهب اهل سنت وارد نمی‌آورد. از سوی دیگر این نکته قابل توجه است که «حق» بودن مذهب تشیع در قانون اساسی مشروطه نیز ذکر شده بود.
44. از جمله نکات قابل توجه در جلسه هجدهم مجلس بررسی نهایی قانون اساسی این است که در نهایت واژه «حق» پس از واژه «مذهب» در اصل 12 قانون اساسی اضافه نشد. چراکه ذکر این واژه می‌توانست در موارد متعددی، اصل 12 قانون اساسی را تحت تأثیر قرار داده و هدف آن را که ایجاد اتحاد و وحدت بین مذاهب اسلامی است، متزلزل نماید و به آن خدشه وارد آورد. دلیل این مطلب این است که حق بودن مذهب شیعه به معنای این است که سایر مذاهب اسلامی ناحق می‌باشند؛ زیرا نمی‌توان این مطلب را پذیرفت که هم مذهب شیعه و هم سایر مذاهب اسلامی همگی حق باشند.
45. پیرامون تصویب قوانین و به ویژه قانون اساسی نکته قابل تأمل و توجه اینکه روی سخن و مخاطب، صرفاً خواص از افراد جامعه نیستند که بتوان با عبارت‌های منطقی همانند اینکه: «ذکر کلمه «حق» پس از مذهب به معنی ناحق بودن سایر مذاهب نیست»، آنها را قانع کرد؛ چرا که مخاطب قوانین و به ویژه قانون اساسی ملتی است که در آن همه افراد اعم از شیعه و سنی، عالم و عامی وجود دارند؛ بنابراین، نباید لفظی را به کار برد که موجب تشتّت حتی به طور جزئی شود.
46. اضافه نشدن واژه «حق» پس از کلمه «مذهب» در اصل 12 قانون اساسی در راستای ایجاد وحدت و عدم سوء استفاده در جهت ایجاد اختلاف مذهبی، اقدام بسیار سنجیده‌ای بوده است؛ اما نکته جالب توجه اینکه با حذف این قید از اصل فوق، معیار مشروعیت مذهب رسمی کشور محدود به برخورداری شیعیان از اکثریت می‌شود که این مطلب با ملاک حقانیت و مشروعیتی که در نظام حقوق اساسی پذیرفته شده است، منافات دارد.
47. مطابق برخی از روایات، دین اسلام به هفتاد و سه فرقه تقسیم می‌شود که از میان آنها، تنها یک فرقه به حق بوده و فرقه ناجیه محسوب می‌شود. اگر از مبنای حق، قصد جستجو و کشف فرقه حق را داشته باشیم، مذهب و فرقهای حق است که از وحی اخذ شده باشد و منشأی وحیانی داشته باشد. در این صورت، سایر فرقه‌ها ناحق و باطل به حساب می‌آیند. اما به نظر می‌رسد قانون اساسی نتوانسته است تفکیک میان فرقه‌های مختلف را بدون نارسایی، سؤال و ابهام انجام دهد. البته شاید بتوان گفت شرایط زمان وضع و تصویب قانون اساسی چنین امری را اقتضا می‌کرده است. به هر حال به نظر می‌رسد می‌بایست تفکیکی میان فرقه‌های مختلف و نیز در مسائل اجتماعی و فردی صورت پذیرد و سوالات اساسی در این خصوص پاسخ داده شود. به عنوان مثال به این سؤال پاسخ داده شود که دایره مسلمانی تا کجااست؟ آیا هر فردی که شهادتین را بر زبان جاری ساخت، در صف مسلمانان قرار می‌گیرد؟ با این حال، لزوم تفکیک میان حوزه‌های فوق نبایستی ما را از حرکت در جهت تقریب مذاهب، البته با ابزار استدلال و منطق که حکم مذهب جعفری اثنی عشری است، باز دارد.
5. دارا بودن و اهتمام به ترویج مذهب رسمی کشور توسط رئیس جمهور
48. در مصوبه گروه تخصصی مجلس بررسی نهایی در خصوص اصل 12 قانون اساسی مقرر شده بود: «... رئیس جمهور باید دارا و مروج این مذهب باشد...». در فرض بقای این مصوبه گروه تخصصی در قانون اساسی فعلی، امکان این برداشت که برای انتصاب و انتخاب مسئولان مملکتی، دستکم مقامات عالی رتبه، شرط التزام و اعتقاد به مذهب رسمی وجود دارد، وجود داشت. اما در حال حاضر که عبارت فوق در اصل 12 قانون اساسی وجود ندارد، امکان چنین برداشتی از این اصل وجود ندارد و به جای این اصل شرط اعتقاد به مذهب رسمی کشور به عنوان یکی از شرایط نامزدهای احراز پست ریاست جمهوری در اصل 115 قانون اساسی آورده شده است.
49. در مصوبه گروه تخصصی مجلس بررسی نهایی قانون اساسی در خصوص اصل 12 قانون اساسی بحث دارا بودن و اهتمام به ترویج مذهب رسمی کشور (جعفری اثنی عشری) از جانب رئیس جمهور مطرح بوده است؛ لکن به علت اینکه جایگاه اصل 12 در میان اصول کلی است، بحث دارا بودن و ترویج مذهب رسمی کشور توسط رئیس جمهور به مباحث مربوط به آن یعنی ریاست جمهوری و فصل قوه مجریه منتقل گردید که به نظر می‌رسد انتقال این موضوع با توجه به جایگاه اصول قانون اساسی، یک امر مطلوب و مناسب باشد. علاوه بر این، حذف این موضوع از اصل فوق، از جهت دیگری نیز دارای امتیاز است؛ چرا که قید دارا بودن مذهب شیعه ناظر به شرایط رئیس جمهور بوده و قید دوم یعنی اهتمام به ترویج مذهب شیعه مربوط به وظایف وی است که اساساً دو مقوله جدا از یکدیگر هستند.
50. در خصوص قید شیعه بودن و اهتمام به ترویج مذهب شیعه که در مصوبه گروه تخصصی وجود داشت و به تصویب نهایی نرسید، می‌توان به دو نکته اشاره کرد:
الف- اولاً شیعه بودن که در اصل 115 قانون اساسی نیز بدان تصریح شده، با مروّج مذهب شیعه بودن که در مصوبه گروه تخصصی بود تفاوت دارد. ثانیاً با توجه به مشروح مذاکرات نمایندگان مجلس بررسی نهایی قانون اساسی در ذیل اصل 115، رئیس جمهور دوگونه فعالیت دارد: یا به نمایندگی از مردم و ولی فقیه وکالت دارد و یا اینکه از جانب ولی فقیه اعمال ولایت تفویضی می‌کند. بنابراین، نکته قابل توجه قدرت و اختیاری است که رئیس جمهور از ناحیه مردم به دست می‌آورد و با توجه به اینکه مذهب رسمی کشور مذهب تشیع است، وی باید از این ظرفیت جهت تقویت مذهب رسمی کشور استفاده نماید و در صورت عدم استفاده یا استفاده نادرست از این ظرفیت، می‌توان وی را مورد مؤاخذه قرار داد، چرا که این امر یکی از تکالیف وی به شمار می‌رود. این در حالی است که حذف عبارت مروج بودن رئیس جمهور نسبت به مذهب شیعه در جریان مذاکرات نمایندگان مجلس بررسی قانون اساسی و عدم بیان آن در اصل 115 قانون اساسی، باعث مسکوت و مغفول ماندن این وظیفه مهم گردیده است.
ب – به نظر می‌رسد چنانچه مخاطب قرار گرفتن رئیس جمهور در اصل 115 قانون اساسی در مورد شرط ایمان و اعتقاد به مذهب رسمی کشور بیانگر اهمیت شیعه بودن وی باشد، بنابراین، می‌بایست چنین شرطی در مورد سران سایر قوا نیز گذارده می‌شد و اگر مقصود اختصاص دادن رئیس جمهور به دارا بودن چنین شرطی است، وجه آن چندان مشخص نیست که چرا فقط ایشان می‌بایست چنین شرطی را دارا باشد نه رؤسای سایر قوا.
6. حصری یا تمثیلی بودن مذاهب نام برده شده در اصل 12 قانون اساسی
51. به نظر می‌رسد مذاهب اسلامی نام برده شده در اصل 12 قانون اساسی حصری نبوده و تمثیلی هستند. دلیلی که می‌توان بر این ادعا اقامه نمود، استفاده از عبارت «اعم از» می‌باشد که تمثیلی بودن را افاده می‌کند. اما از سوی دیگر، اضافه نمودن مذهب «زیدی» که یکی از مذاهب تشیع است به مذاهب اهل سنت در متن نهایی، ظنّ حصری بودن را تقویت می‌کند.
52. سیاق اصل 12 قانون اساسی نشان می‌دهد که ذکر نام مذاهب چهارگانه اهل سنت به اضافه مذهب زیدی به صورت تمثیلی صورت گرفته است و دلیل این مطلب، استفاده از عبارت «اعم از» در این اصل می‌باشد؛ درحالیکه بهتر بود مطلب فوق به صورت حصری بیان می‌گردید تا شائبه شمول این اصل نسبت به فرقه‌های ضاله نوظهور همانند بهائیت ایجاد نشود.
53. در اصل 12 قانون اساسی از بین مذاهب اهل تشیع تنها به مذهب جعفری (اثنی عشری) و زیدی اشاره شده است و نامی از سایر مذاهب شیعه همانند اسماعیلیه، واقفیه، ناووسیه، فطحیه، جارودیه، سلیمانیه و ... برده نشده است. با توجه به اینکه بر اساس عقاید مذهبی، مذاهب تشیع نسبت به مذاهب اهل سنت به حق و هدایت نزدیکترند، مشخص نیست به چه دلیلی صرفاً به دو مذهب از میان مذاهب تشیع در اصل 12 اشاره شده است و از ذکر سایر مذاهب شیعه خودداری شده است. علاوه بر این، مشخص نیست که سایر مذاهب شیعه که به آنها اشاره نشده است، چه جایگاهی دارند و آیا از حقوقی که در اصل 12 حتی برای مذاهب اهل تسنن مورد تصریح قرار گرفته است، برخوردار هستند یا این که علیرغم شیعه بودن (به معنای عام) از حقوق فوق بهره‌مند نخواهند بود.
7. احوال شخصیه
54. در خصوص نحوه تشخیص احوال شخصیه گفته شده است موضوعاتی که در مورد آن نوعاً قوانین به اعتبار شخصیت فرد وضع می‌شود، از مصادیق احوال شخصیه و در مقابل، آن قوانینی که به اعتبار طبیعت مال وضع می‌شود، از مصادیق احوال عینیه هستند. در این میان معمولاً موضوعاتی مورد تردید قرار می‌گیرند که از یک طرف با شخصیت فرد مرتبط هستند و از طرف دیگر، جنبه مالی دارند؛ مانند وقف، هبه و وصیت که به خاطر ماهیت دوگانه‌شان مورد اختلاف هستند. با عنایت به بحث هایی که در فقه درباره نهاد وقف، وصیت و هبه انجام شده است و اهمیتی که به شخصیت و صفات موقوفٌ علیه و موصی له و موهوبٌ له داده شده است، این ابواب از ابواب مالی صرف خارج شده و به مباحث مربوط به اشخاص نزدیک می‌شوند؛ به خصوص که در فقه به طور خاص برای نهاد وقف شخصیت حقوقی در نظر گرفته شده است که با این توصیف، وجودی مستقل از وجود واقف و موقوفٌ علیهم پیدا می‌کند.
55. طبق اصل 12 قانون اساسی، در دعاوی مربوط به احوال شخصیه مذاهب اسلامی نام برده شده در این اصل، مطابق احکام همان مذهب عمل می‌شود. این در حالی است که طبق اصل 61 قانون اساسی اعمال قوه قضائیه از طریق دادگاه‌های دادگستری است و بندهای 1 و 3 اصل 158 نیز بر این موضوع تصریح دارد که ایجاد تشکیلات دادگستری و نیز استخدام قضات از جمله وظایف اصلی قوه قضائیه است. با این وجود ابهامی که در اینجا وجود دارد، در تعارض یا عدم تعارض اصل 12 با اصول 61 و 158 قانون اساسی است. ابهام دیگر اینکه آیا لازم است طبق اصل 12 سازکارهای مربوط به تشکیل دادگستری و جذب قضات توسط مذاهب نام برده شده در اصل 12 انجام گیرد یا اینکه این امر بر عهده رئیس قوه قضائیه است؟ به نظر می‌رسد سپردن امر جذب قضات و تشکیل دادگستری به پیروان آن مذاهب، می‌تواند موجب اختلال در نظام قضائی کشور گردد.
56. موارد یاد شده تحت عنوان احوال شخصیه در اصل 12 قانون اساسی، تمام مصادیق احوال شخصیه را شامل نمی‌شود؛ چرا که مصادیق احوال شخصیه بعضاً تا 15 مورد نیز مورد شمارش قرار گرفته است که از آن جمله می‌توان به وضع اموال زن و شوهر، طلاق، افتراق، جهیزیه، مهریه، ابوّت، نسب، فرزند خواندگی، اهلیت، ولایت، قیمومت، ارث، وصیت، تصفیه ترکه، حجر و ... اشاره کرد. از میان موارد فوق الذکر دو مورد افتراق و فرزند خواندگی در فقه شیعه وجود ندارد، اما سایر موارد در ابواب مختلف فقه به طور مفصل مورد بررسی قرار گرفته‌اند. بنابراین، با توجه به اینکه از موارد مذکور، قطعاً برخی موارد جزء احوال شخصیه محسوب می‌شوند، مشخص نیست به چه دلیل قانونگذار تنها به ذکر چهار مورد از مصادیق احوال شخصیه اکتفا کرده و از ذکر سایر مصادیق احوال شخصیه خودداری نموده است.
57. به نظر می‌رسد که عبارت «احوال شخصیه» مذکور در اصل 12 قانون اساسی منحصر به موارد مذکور در همین اصل یعنی ازدواج، طلاق، ارث و وصیت باشد؛ چرا که اولاً سیاق متن به نحو تمثیل نیست و جزمیت و انحصار را می‌رساند و ثانیاً در مصادیق «احوال شخصیه» اختلاف است و از آنجا که در این اصل مقرر شده که پیروان مذاهب مورد اشاره، از قوانین مربوطه مستثنی باشند، باید به قدر متیقن آن یعنی موارد مصرح در اصل اکتفا نمود.
58. در خصوص اصل 12 قانون اساسی ابهامی که به نظر می‌رسد این که چنانچه در محلی اهل سنت در اکثریت بوده و دعوایی مربوط به احوال شخصیه میان یکی از ایشان از یک طرف و شخصی شیعه مذهب از سوی دیگر بروز نماید، مشخص نیست که قاضی در چنین موردی مطابق مذهب کدام یک از اصحاب دعوا می‌بایست به صدور حکم قضایی مبادرت ورزد.
59. در اصل 12 قانون اساسی مقرر گردیده است که اقلیت‌های مذهبی مذکور در این اصل، در امور مربوط به احوال شخصیه و دعاوی مربوط به آن در دادگاه‌ها رسمیت دارند و به عبارت دیگر، احوال شخصیه آنها مطابق مذهب خودشان خواهد بود. از طرف دیگر همانگونه که روشن است، حقوق مدنی اعم از احوال شخصیه است و به عبارت دیگر، احوال شخصیه جزئی از آن محسوب می‌شود. قواعدی که در حقوق مدنی (و بالتبع احوال شخصیه) وجود دارد، به دو دسته قواعد آمره و قواعد تکمیلی تقسیم می‌شوند. در حوزه قواعد آمره برخی مواقع مصلحت و نظم عمومی ایجاب می‌کند که مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب مقرره خاصی در مبحث احوال شخصیه همانند سن ازدواج مبادرت ورزد. در چنین مواردی مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام ممکن است با حکم شرعی یکی از مذاهب مذکور در اصل 12 قانون اساسی تعارض داشته باشد. در این هنگام، آیا می‌توان گفت از آنجا که مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام بر مبنای فقه شیعه به تصویب میرسند، قابلیت تسری به مناطقی که اقلیت‌های مذکور در اصل 12 درآن مناطق ساکن هستند را دارد؟ و آیا قضاتی که دعاوی مربوط به اقلیت‌های فوق را رسیدگی می‌نمایند، ملزم به عمل نمودن بر طبق قواعد آمره مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند یا همچنان می‌توانند به قواعد فقهی مذاهب مذکور عمل کنند؟ به هر حال به نظر می‌رسد در این مورد ابهاماتی وجود دارد که می‌بایست برطرف گردد.
60. در اصل 12 قانون اساسی به حق دادخواهی اقلیت‌های مذهبی با این عبارت اشاره شده است: «... و در ... احوال شخصیه (ازدواج، طلاق، ارث و وصیت) و دعاوی مربوط به آن در دادگاه‌ها رسمیت دارند ...». از طرفی با توجه به اینکه نظام کشور یکپارچه بوده و در آن وحدت قوانین جریان دارد و از طرف دیگر، با توجه به صراحت این اصل در خصوص رسمیت احوال شخصیه اقلیت‌های مذهبی در دادگاه‌ها، به نظر می‌رسد موضوع فوق مشمول اصل 167 قانون اساسی قرار می‌گیرد. به عبارت روشنتر، قانون اساسی در اصل 12 تصریح نموده است که باید مطابق احوال شخصیه اقلیت‌های مذهبی به دعاوی آنها رسیدگی شود. از طرف دیگر، در میان قوانین و مقررات مدنی و جزایی، قانونی که به طور خاص به بیان احکام مدنی و جزایی خاص اقلیت‌های مذهبی پرداخته باشد، وجود ندارد. همچنین، تعداد اقلیت‌های مذهبی مورد اشاره در اصل 12 منحصر و محدود در موارد مذکور نبوده و حتی ممکن است از بیان قانونگذار در این اصل، تمثیلی بودن آنها استفاده شود که در این صورت، وضع قانونی که دربردارنده احکام شرعی تمام آنها باشد، امکانپذیر نیست. بنابراین، همانگونه که گفته شد به نظر می‌رسد این موضوع مشمول حکم اصل 167 قانون اساسی بوده و قاضی باید حکم دعاوی مربوط به احوال شخصیه اقلیت‌های مذکور در اصل 12 قانون اساسی را با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر صادر نماید.
61. در مورد احوال شخصیه اقلیت‌های مذهبی و دینی، پس از پیروزی انقلاب اسلامی قانون مدونی وجود ندارد به جز قانون رسیدگی به دعاوی مطروحه راجع به احوال شخصیه و تعلیمات دینی ایرانیان زرتشتی، کلیمی و مسیحی مصوب 3/4/1372 مجمع تشخیص مصلحت نظام که مربوط به اقلیت‌های مذهبی اسلامی نمی‌شود. در مورد اقلیت‌های مذهبی، قانون مرجع، قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب 31/4/1312 می‌باشد که دارای یک ماده واحده بدین شرح می‌باشد:
«ماده واحده - نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه که مذهب آنان به رسمیت شناخته شده، محاکم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی که مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد، به طریق ذیل رعایت نمایند:
یک - در مسایل مربوطه به نکاح و طلاق، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که شوهر پیرو آن است.
دو - در مسایل مربوطه به ارث و وصیت، عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهب متوفی.
سه - در مسایل مربوطه به فرزند خواندگی عادات و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدرخوانده یا مادرخوانده پیرو آن است».
غیر از این موارد، برخی آیین‌نامه‌های احوال شخصیه مربوط به اقلیت‌های دینی مانند زرتشتیان، مسیحیان و ... وجود دارد که مورد تأیید عالیترین مرجع آن دین در ایران قرار گرفته و سپس در اختیار دادگستری قرار داده شده است. نکته مهم اینکه در مورد احوال شخصیه اقلیت‌های مذهبی نظیر حنبلی و شافعی و ... چنین آییننامهای وجود ندارد و مالک و شاخص صدور حکم در دادگاه‌ها نسبت به این موارد مبهم است./ف
ادامه دارد ...