vasael.ir

به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، یکی از فعالیت‌های جاری پژوهشکده شورای نگهبان بازخوانی مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی (1358) و شورای بازنگری قانون اساسی (1368) است. در این راستا جلساتی از سال 1386 با حضور پژوهشگران مرکز (این مجموعه) برگزار شده است.

اصل هشتم قانون اساسی به همت علی رحمانی و مهدی ابراهیمی با نظارت علمی محمد بهادری جهرمی؛ استاد دانشگاه مورد بررسی قرار گرفته که متن بخش سوم  آن تقدیم می گردد.

خلاصه مطالب پژوهشگران پژوهشکده شورای نگهبان راجع به اصل هشتم قانون اساسی موضوع جلسه شانزدهم مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران است.

1. آیا می‌توان در مبانی امر به معروف و نهی از منکر تصور نمود که دولت به عنوان یک شخص، مخاطبِ امر به معروف و نهی از منکر قرار گیرد، یا اینکه فقط مردم هستند که باید مورد خطاب امر و نهی قرار گیرند؟ در پاسخ باید گفت که در مبانی شرعی ما آنچه که در خصوص امر به معروف و نهی از منکر وجود دارد، تکلیف «مردم نسبت به مردم» یا «مردم نسبت به حاکمان یا حکومت» است. از  طرفی بحث «مسؤولیت کیفری دولت» از جمله مباحثی است که هیچ نظر نهایی در مقابل آن مطرح نگردیده است. مردم قابل مجازات هستند اما نمی‌توان گفت که باید دولت را نیز مجازات کرد. اگر چه در قبال دولت به عنوان یک شخص حقوقی، می‌توان برای سایر اشخاص و نهادهای حقوقی دیگر مجازاتی در قالب انحلال یا مجازات نقدی مقرر نمود اما آیا واقعاً می‌توان ضمانت اجرایی پیش‌بینی نمود که از طریق آن بتوان دولت را مورد مجازات قرار داد؟ در هر حال به نظر می‌رسد که اعتراض مردمی خود یکی از ضمانت اجراهای سیاسی و اجتماعی موثر است که می‌تواند دولت را از ارتکاب بسیاری از اعمال باز دارد.
2. سخنان آقای قرشی در جلسه چهارم مجلس بررسی نهایی قانون اساسی که اظهار می‌دارد «نباید کاری بکنیم که کشور در مسیری قرار بگیرد که دوباره جامعه نیاز به انقلاب داشته باشد، یا کاری نکنید مردم دچار یأس شوند چرا که همان وقت است که ضد انقلاب می‌توانند در جامعه نفوذ پیدا کنند...اگر استبداد باشد و مردم نتوانند آزادانه بیان کنند و فریاد بزنند جوی ایجاد می‌شود که دوباره رجعت صورت می‌گیرد به همان وضع قبلی و مردم به فکر انقلاب می‌افتند»، ضرورت و اهمیت بحث تضمین حق امر به معروف و نهی از منکر حاکمان را بیشتر ملموس می‌کند.
3. «حق حکومت» برای امر به معروف و نهی از منکر مردم نیازی به تضمین ندارد، چرا که دولت با بهره گیری از امکانات خود، اعم از رسانه‌های گوناگون و نظام آموزشی به اندازه کافی مردم را امر به معروف و نهی از منکر می‌کند. خصوصاً اینکه حکومت از قسمت سوم اصل مزبور به عنوان مجازات استفاده می‌کند. اما اساسی‌ترین قسمتی که در مقوله امر به معروف و نهی از منکر باید به آن توجه داشت این است که حکومت در حمایت از اعمال این حق توسط مردم چگونه می‌تواند کمک نماید؟
4. اهل سنت از حسبه به معنای امر به معروف و نهی از منکر تعبیر می‌نمایند و ولایت بر امور حسبیه را در کنار دیگر ولایات اسلامی ـ مانند ولایت حکم و ولایت مظالم ـ همان امر به معروف و نهی از منکر و به منظور اعلاء کلمه ی اسلام میدانند. از جمله افرادی که این دیدگاه را مطرح نموده‌اند می‌توان به ماوردی، ابویعلی، شیزری، ابن الاخوه، ابن خلدون و غزالی اشاره کرد. ماوردی در کتاب «الاحکام السلطانیه» در تعریف حسبه مینویسد: «حسبه عبارت است از امر به معروف، هنگامی که علناً ترک شده باشد و نهی از منکر، هنگامی که علناً آن را انجام دهند». ابویعلی نیز در کتاب خود به نام «الاحکام السلطانیه» در این رابطه مینویسد: «حسبه عبارت است از امر به معروف وقتی که ترک کردن معروف شیوع پیدا کند و نهی از منکر، موقعی که ارتکاب منکر ظاهر شده و افراد علناً و متجاهراً آن را انجام دهند و این اگرچه از هر مسلمانی که آن را به جا آورد صحیح است، ولی محتسب با متطوّع در نه جهت با هم فرق دارند.»
5. در میان فقهای شیعه نیز محقق حلی (ره) «معروف و منکر» را زیر بنای بنیان اندیشه حسبه می‌داند. مطابق نظر ایشان، «معروف» به هر کار نیکویی گفته می‌شود که وصف آن زیاده بر حسن اوست و انجام دهنده به آن معرفت داشته یا دلیلی بر معرفت او موجود باشد. «منکر» نیز به هر کار زشتی گفته می‌شود که انجام دهنده به زشتی آن آگاه یا دلیلی بر این آگاهی وجود داشته باشد.
6. در خصوص امر به معروف و نهی از منکر این سؤال مطرح است که «معروف» و «منکر» در جنبه قانونی می‌بایست مد نظر قرار گیرد یا جنبه شرعی آن؟ زیرا ممکن است «منکری» وجود داشته باشد که فقط از لحاظ شرعی منکر باشد، اما «منکر» دیگری در شرع مباح باشد که قانون آن را ممنوع اعلام کرده باشد. مثلاً، عبور نکردن از چراغ قرمز در قوانین و مقررات راهنمایی و رانندگی.
7. از نظر علمای شیعه آمر به معروف و ناهی از منکر دارای شرایطی است که عبارت است از:

الف) شرایط تکلیف، یعنی عقل و بلوغ؛ ب) آگاهی به حکم فعل (حرمت، وجوب و...). این شرایط در کتب تمام فقها در بحث امر به معروف و نهی از منکر آمده است. شیخ بهایی از قول برخی از علما، دو شرط دیگر هم در کتاب اربعین نقل می‌کند: اول اینکه آمر و ناهی، خود مرتکب محرمات نگردد و دوم عادل باشد. برخی از قفها شرط عدم ایجاد مفسده را نیز مطرح کرده‌اند و اینکه نباید امور عادی زندگی فرد به خاطر امر به معروف و نهی از منکر مختل شود.

8. فقهای شیعه در اصل وجوب فریضه امر به معروف و نهی از منکر اختلاف نظر ندارند، بلکه بر وجوب آن اتفاق نظر دارند. اما در عینی یا کفایی بودن امر به معروف و نهی از منکر و مبنای وجوب آن که عقلی است یا نقلی اختلاف نظر دارند. برخی مانند شیخ طوسی، امر به معروف و نهی از منکر را یک واجب عینی و مبنای وجوب آن را عقلی میدانند. در مقابل، برخی از فقها مانند سید مرتضی اعلی الله مقامه الشریف، آیت الله مظاهری (در مسئله 158 رساله خود) و آیت الله سیستانی (در مسئله 1 امر به معروف و نهی از منکر در رساله خود) نظر به وجوب کفائی امر به معروف و نهی از منکر دارند. همچنین سید مرتضی، عالمه حلّی، مال احمد نراقی به همراه اکثریت فقهای شیعه، مبنای وجوب امر به معروف و نهی از منکر را سمعی و نقلی بیان کرده‌اند.
9. در خصوص اینکه امر به معروف و نهی از منکر واجب کفایی است یا عینی اختلاف نظر وجود دارد. بعضی از افراد حاضر در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی در این خصوص قائل به تفصیل میان موضوع امر به معروف هستند. یعنی از نظر ایشان امر به معروف در امور واجب، واجب عینی و در امور مستحب، واجب کفایی است. حال با توجه به این که عبارت «مِنْکم: هر یک از شماها» در آیه 104 سوره مبارکه آل عمران، واجب کفایی بودن را تقویت می‌کند، اعضای حاضر در جلسه نیز به واجب کفایی بودن آن در زمانی که حکومت، حکومت اسلامی است اتفاق نظر دارند.
10. فقه ما غالباً با نگاه فقه فردی نگارش یافته و نگاه حکومتی به موضوعات فقهی وجود نداشته است، این خلاء در اصل 8 خود را نشان می‌دهد چرا که این اصل در صورت داشتن نگاه اجتماعی و حکومتی به فقه به صورت دیگری نگارش می یافت.
11. در کتب فقهی، امر به معروف و نهی از منکر و مراتب آن در خصوص اشخاص حقیقی است، بدین شیوه که باید اول با زبان، بعد با دست، بعد با تهدید به قتل و ضرب و جرح و در نهایت با کشتن اقدام شود. به واقع این فرآیند نسبت به اشخاص حقوقی چگونه انجام میپذیرد؟ یعنی چگونه می‌توان از دولت خواست که در موضوعی خاص عملکرد خود را اصلاح کند؟ در حالیکه شهروند برای اینکه انجام معروف و ترک منکر توسط دولت ابزاری ندارد و مشخص نیست درصورت استنکاف دولت تکلیف شهروند چیست.

3ـ ماهیت اصل امر به معروف و نهی از منکر و اجرای آن

12. در نظام‌هایی که خاستگاه مردمی دارند قدرت از جانب مردم به دولت می‌رسد، بنابراین کنترل و نظارت دولت از طرف مردم یک امر اجتنابناپذیر است. این کنترل یک رویه خاصی دارد که به نظام فرهنگی آن مملکت، دولت یا اشخاص حکومت بستگی دارد. نظام فرهنگی ایران که مبتنی بر اسلام است، چه در دوران قبل از انقلاب و چه در دوران بعد از انقلاب، از آموزه‌های دینی بهره‌مند بوده است. براین اساس امر به معروف و تذکر از طرف مردم به دولت، که در اصل 8 به آن اشاره شده است باید ماهیت دینی داشته باشد. حال پرسش این است که وجه نظام‌مند و قانون‌مند بودن امر به معروف و نهی از منکر از طرف مردم به دولت چگونه است؟
13. یکی از مهمترین مسائلی که هر حکومتی، خاصه حکومت اسلامی، به آن نیازمند است مسئله امر به معروف و نهی از منکر است. بدون امر به معروف و نهی از منکر، بسیاری از اقدامات شایسته به سرانجام نخواهد رسید و بسیاری از حقوق تعریف شده پایمال می‌گردد و یا مورد خدشه واقع می‌شود. بخشی از کارویژه‌های نهاد امر به معروف و نهی از منکر، چنانکه در سیاست‌های ستاد احیای امر به معروف و نهی از منکر که در سال 1372 به فرمان رهبر معظم انقلاب دام عزه و ظله العالی آمده، مقوله مهم نظارت است. در اهمیت نظارت و بازرسی در اسلام همان بس که حضرت علی علیه السلام در نامهای که برای مالک اشتر به عنوان فرماندار مصر می‌نویسد توجه بسیاری به امر بازرسی در اداره حکومت قائل می‌شود و هشدارها و انذارهای فراوان نسبت به آن می‌دهد.
14. امر به معروف و نهی از منکر از فروع و مبانی دین است و هدف از آن بیشتر ایجاد یک جامعه اخلاقی به عنوان یک آرمان متعالی است، که تحقق آن ایده آل هر مسلمانی است. این اصل ماهیت ارشادی دارد نه امری؛ چرا که قابلیت تفسیر موّسع دارد و نمی‌توان اجرای آن را معطّل کرد. گنجاندن یک امر اخلاقی در یک نهاد یا اصل حقوقی عملاً غیرممکن است؛ چون دقیقاً فرد به اعتبار همان اصل از یک حق برخودار است تا اصولی را تذکر دهد و متقابلاً به اعتبار همان اصل نیز محکوم شود. در حقیقت در این اصل یک امر اخلاقی در قالب یک امر حقوقی گنجانده شده است؟
15. امر به معروف و نهی از منکر به طور قطع یک امر اخلاقی نیست، بلکه یک امر قانونی و سیاسی است. اگر آن را به اخلاقی بودن تنزل دهیم، قطعاً منظور همان دعوت به خیر توسط مردم نسبت به یکدیگر خواهد بود. مانند برادر نسبت به بردار، همسایه نسبت به همسایه، که البته این بخش در رسائل عملیه علماء و مراجع نیز وجود دارد. اما اگر اصل 8 قانون اساسی هم وجود نداشته باشد باز این دولت است که در جایگاه آمر و ناهی قرار دارد. وضع قانون نیز برای این است که میزان اختیارات و یکه تازی دولت تعدیل شود تا به بهانه امر به معروف و نهی از منکر و خیرخواهی، اعمال خلافی از این نهاد عمومی سر نزند.
16. مشکل اساسی در اجرای امر به معروف و نهی از منکر، شِقّ سوم از امر به معروف و نهی از منکر یعنی وظیفه «مردم نسبت به دولت» است که چگونه مردم درصدد امر و نهی یا توصیه و تواصی نسبت به مقام فرا دست خود برآیند. همانطور که بیان شد امر به معروف و نهی از منکر از طرف دولت به مردم، به هر شکل که دولت بخواهد شکل‌پذیر است. اما پرسش این است که تحقق این امر از طرف مردم به دولت چگونه است؟
17. با بررسی و مطالعه مسائل تاریخی، سیر حکمرانی حکام، پادشاهان و وزراء، مشاهده می‌شود که اگر کسی را به دربار احضار می‌کردند و راجع به موضوعی از او اظهارنظر خواسته میشد، فرد احضار شده در حالت تقیه محض قرار میگرفت. بدینسان که اول از حاکم اماننامه تقاضا می‌کرد که اگر در امان باشد حرف میزند و اظهارنظر می‌کند. بنابراین مسئله امر به معروف و نهی از منکر در طبقه مردم عادی دغدغه آور بود که پیشاپیش اماننامه تقاضا میشد تا سخنی بگویند و البته بعد هم ممکن بود به نوع دیگری مجازات شوند. لذا امر به معروف و نهی از منکر مردم نسبت به دولت از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است.
18. مقوله امر به معروف و نهی از منکر از یکسو علیرغم اینکه یک توصیه اخلاقی صرف نیست با محدودیت‌های شرعی نیز مواجه است. از جمله منع تعرض به حریم خصوصی دیگران و یا اجتناب از توسل به حرام به منظور نهی از حرام. از سوی دیگر امر به معروف و نهی از منکر در نظام سیاسی ایران در مقوله اخلاقیات نمی‌گنجد که فاقد ضمانت اجرایی دنیوی باشد.
19. امر به معروف و نهی از منکر در اصل 8 قانون اساسی تحت عنوان وظیفه در سه سطح «مردم نسبت به مردم»، «مردم نسبت به یکدیگر» و «مردم نسبت به دولت» مطرح شده است که البته باید گفت در رابطه با این اصل، قانونی به تصویب نرسیده و از این جهت مغفول واقع شده است و هر چند نیروی انتظامی، ستادهای احیای امر به معروف و نهی از منکر، بسیج و ... فعالیت‌هایی در این زمینه انجام می‌دهند اما ساز و کار هر یک از این سطوح دقیقاً مشخص نیست. همچنین میان عناصر و عوامل وجودی این اصل قانون اساسی باید تفکیک قائل شد. در حقیقت این اصل از سه عنصر «دعوت به خیر»، «امر به معروف» و«نهی از منکر» تشکیل شده است. عنصر اول یعنی «دعوت به خیر»، شامل «مردم بر مردم» است. اما دو عنصر «امر به معروف» و «نهی از منکر» که دارای الزامات و ضمانتهای حقوقی و شرعی هستند به «مردم به دولت» و «دولت به مردم» اختصاص دارند. حال در این صورت آیا این تکلیف و وظیفه، یک واجب عینی است یا کفایی؟ اگر کفایی باشد ساز و کار حقوقی آن چگونه قابل تحقق است؟ اگر در یک رسانه در خصوص موضوعی امر یا نهیی مطرح شد آیا دیگر این موضوع به لحاظ کفایی بودن از دیگران ساقط می‌شود؟ وظیفه مردم نسبت به دولت در اصل 8 قانون اساسی، واجب عینی است یا کفایی؟ اگر کفایی باشد ساز و کار آن چگونه قابل تحقق است؟
20. به نظر می‌رسد باید بین امر به معروف در مراحل ابتدایی (قلبی و زبانی) با مرحله عملی تفکیک قائل شد و مرحله عملی را صرفاً به نهادهای حاکمیتی سپرد و سایر مراحل را تحت عنوان نهادهای مردمی که البته دارای اختیاراتی باشند و با مبنای قانونی تشکیل شده باشند، به مردم سپرد. قانون مزبور بایستی حدود آمرین به معروف و نهی کنندگان از منکر را کاملاً مشخص کند؛ مثلاً حضرت امام خمینی (ره) در خصوص ورود به ملک دیگران، با استناد به آیه 27 سوره مبارکه نور، می‌فرمایند: «جلوگیری از منکر اگر متوقف بر ورود بدون اجازه به داخل خانه یا ملک دیگری باشد جایز نیست و تنها زمانی جایز است که منکری به قدری مهم باشد که خداوند راضی به ارتکاب آن نیست؛ نظیر کشتن انسان و در غیر این موارد تصرف در ملک دیگران محل اشکال است».
21. با توجه به مراتب فوق می‌توان برای هر یک از مراتب امر به معروف و نهی از منکر (قلبی، زبانی و عملی) نهادسازی کرد و هر کدام از این مراتب را بر عهده دستگاه و نهاد خاصی قرار داد. برای مثال وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی در زمینه فرهنگ‌سازی ناظر به امر به معروف زبانی و نیروی انتظامی و بعضی از سازمان‌های زیرنظر قوه قضائیه ناظر به مرتبه عملی باشند. در این میان پیشنهاد آقای طاهری خرم آبادی ناظر به داشتن وزارت امر به معروف و نهی از منکر قابل توجه و تأمل است که متأسفانه از دیدگاه قانونگذار اساسی مغفول مانده است.