به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، در تحقیق و تتبع پیرامون هر گرایش علمی، گام اول آشنایی با مفاهیم پایه ای آن علم است. حقوق عمومی به عنوان شاخه و گرایشی از علم حقوق از این قاعده مستثنا نیست و آشنایی با مفاهیم حقوق عمومی درگاهی برای ورود و اظهارنظر در موضوعات مرتبط با آن می باشد. در همین راستا پژوهشی پیرامون مفهوم «مسئولیت مدنی دولت» است که به همت محمدرضا نجارزاده و حسین محمدی با نظارت علمی علی بهادری جهرمی؛ استاد دانشگاه به رشته تحریر درآمده که بخشی از آن در ذیل تقدیم می گردد.
مبانی فقهی مسئولیت مدنی دولت
موجبات و ادله ضمان و نیز دلایلی که بر حرمت و احترام عمل، مال و جسم مسلمان دلالت مى کند، اقتضاى ضمان خسارت و ضررى را دارد که عدوانا و یا به خطا بر او واقع مى گردد. بدیهی است این مبانی به دولت هم تسری یافته و دولت نیز از عمومات و اطلاقات این قاعده مستثنی نخواهد بود. در زیر به تبیین ادله مشروعیت مسئولیت مدنی دولت می پردازیم.
۱ـ قاعده اتلاف
یکی از مهمترین قواعد مورد بحث فقها در بحث مسئولیت مدنی قاعده اتلاف است که بیان می دارد، هرگاه کسی مال دیگری یا منافع مترتب بر آن را بدون اذن صاحبش تلف نماید، در برابر صاحب آن ضامن و مسئول خواهد بود. مال نیز در اصلاح چیزی است که به علت منافع واقعی یا اعتباری آن مورد رغبت عقال بوده و در مقابل آن عوضی پرداخت کند.
قاعدة اتلاف از دیرباز در کانون توجه فقها و حقوقدانان بوده است و در موارد عدیدهای اتلاف را موجب ضامن بودن شخص دانسته اند. به طور مثال از این قاعده برای اثبات مسئولیت در تلفات جانی و جراحات و مسئولیت طبیب، حجام، ختان، بیطار و مانند آن استفاده کرده اند.
قاعده مذکور از جمله معروف «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» گرفته شده است. هرچند عین این عبارت در کتب حدیثی نیامده ولی از چنان شهرتی برخوردار است که به عنوان حدیث معصوم تلقی شده و مورد استناد فقها قرار
گرفته است.
همچنین به موجب اطلاقات ادله قاعده اتلاف، در پدید آمدن ضمان، عنصر عمد و قصد دخالت ندارد فقها قاعده اتلاف را در هر دو مورد اتلاف ابدان و اموال به کار برده اند. همچنین فقها اتلاف را در دو بخش «اتلاف بالمباشره» یعنی تلف کردن مستقیم و بی واسطه و «اتلاف بالتسبیب» یعنی تلف کردن با واسطه و سبب مطرح نموده اند؛ بنابراین بر اساس این قاعده، هرگونه تلفی نسبت به اموال یا منافع دیگران، موجب ضمان است و زیان زننده از بابت آن دارای مسئولیت مدنی می باشد. به بیان دیگر، قاعده اتلاف عمومیت دارد و شامل هرگونه زیان و از طرف هر شخصی اعم از حقیقی و حقوقی می شود که در اثر تعمد یا بی احتیاطی و بی توجهی نسبت به اعیان یا منافع وارد می ود و در تمام این حاالت، عاملِ زیان، مسئولیت دارد و ملزم به جبران خسارت است.
در مورد شمول قاعده مذکور نسبت به مسئولیت مدنی دولت هم باید گفت که چون دولت فاقد شخصیت حقیقی است پس فرض اتلاف برای دولت فقط از جهت متصدیان امور دولتی کارمندان و کارگزاران قابل تصور است.
2ـ قاعده لاضرر
قاعدة لاضرر یا قاعده نفی ضرر از مبانی مهم مسئولیت مدنی در حقوق اسلام است. البته فقها علاوه بر بحث ضمان، از این قاعده در زمینه های دیگری از جمله عبادات نیز بهره جسته اند. مبنای بسیاری از خیارات مثل خیار غبن و عیب و همچنین حقوقی از جمله شفعه را قاعدة لاضرر دانسته اند. به عقیده بسیاری از فقهاء دلیل عمدة قاعدة لاضرر روایت است. این قاعده از روایت معروف پیامبر (ص) گرفته شده که آن حضرت به «سمره ابن جندب» فرمودند: لاضرر و الضرار. علاوه بر احادیث یاد شده، آیات ،231، 233، 282 سوره مبارکه بقره هم مدعای نفی ضرر در اسلام را تایید می کند.
برخی از نویسندگان نیز نفی ضرر به خود یا دیگری را از مستقلات عقلیه دانسته و مبنای عقلی برای این قاعده قائل شده اند. درباره مفهوم ضرر برخی آن را ضد نفع و برخی دیگر عدم نفع و گروهی نقض در حق تفسیر نموده اند. به هر حال ضرر یعنی از دست دادن آنچه را که انسان دارا است، اعم از نفس یا عرض یا مال یا اعضاء بدن و هر چیز مفید دیگر. باید افزود که نظریات مختلفی در مورد نحوه دلالت این قاعده ارائه شده است که مجالی وسیعتر می طلبد. بر این اساس در صورتی که دولت و یا حکومت به شخص یا اشخاص ضرری وارد کند ناگزیر ملزم به جبران خسارت بوده و دارای مسئولیت مدنی است.
مبانی مسئولیت مدنی در حقوق موضوعه
در این قسمت، به مبانی و تئوری هایی که در متون کلاسیک و حقوق عرفی به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده است می پردازیم. ذکر این نکته در مورد چرایی مسئولیت دولت به عنوان یک نهاد مستقل ضروریاست که عدهای با بیان نظریه نمایندگی دولت، آن را مسئول دانسته و گروهی هم با انتقاد به این نظریه و بیان این که گروهی از کارکنان نماینده مردم نیستند نظریه اندامی را مطرح کرده اند؛ بر این مبنا که دولت مسئول مستقیم زیانهای وارده از سازمانهای خود به دیگری است زیرا انسانها اجزا و پیکر دولتند.
باید اضافه کرد که مسئولیت مدنی دولت، نتیجه منطقی حاکمیت قانون است و عدالت حکم میکند که هیچ قانون شکنی و زیانی چه مادی و چه معنوی بدون جبران باقی نماند.
در ذیل به نظریه های تقصیر، خطر و تضمین حق به عنوان مبنای مسئولیت مدنی در حقوق اروپا خواهیم پرداخت. هر یک از این سه نظریه، اگرچه بخشی از حقیقت را با خود به همراه دارد، ولی نتوانسته است، به تنهایی به عنوان مبنای منحصر مسئولیت پذیرفته شود.
۱ـ نظریة تقصیر
این نظریه بیان میدارد که مسئولیت انسان در جایی است که خطایی مرتکب شده است. حتی برخی معتقدند که بدیهیترین و عقلانیترین مبنای مسئولیت خطای عامل ورود زیان است. با توجه به خاستگاه غربی این نظریه باید گفت که پیدایش نظریه تقصیر تحت تأثیر دو جریان «وحدت مسئولیت کیفری و مدنی» و «اخلاق گرایی» بوده است.
دربارة مفهوم تقصیر نیز در میان حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. غالب حقوقدانان غربی تقصیر را خروج از رفتار یک انسان آگاه یا تجاوز به اعتماد عمومی می دانند. در حالی که برخی حقوقدانان داخلی با توجه به مواد 951 به بعد قانون مدنی بر این باورند که تقصیر عبارت است از تعدی و تفریط.
نظریه تقصیر تا اواخر قرن نوزدهم، به عنوان قاعدة کلی مبنای مسئولیت در برخی کشورها چون فرانسه شناخته میشد. لکن از اوایل قرن بیستم دچار تزلزل شد و مورد تهاجم قرار گرفت. با گسترش جامعه و پیچیدگی روابط مردم نظریه تقصیر دیگر جوابگوی نیازهای روز نبود.
گروهی از حقوقدانان با پیشنهاد «گسترش مسئولیتهای قراردادی» معتقد بودند که در مسئولیت قراردادی نیازی به اثبات تقصیر نبوده و تنها کافی است اثبات شود که متعهد به تعهد خود عمل نکرده است و در نتیجه زیانی به بار آمده که باید جبران شود. در تعقیب همین هدف، این گروه سعی داشتند متصدی حمل و نقل را با استفاده از قرارداد، ضامن حفظ ایمنی کالا و مسافران قلمداد کنند تا اگر کسی از این طریق دچار خسارت شد، ناچار به اثبات تقصیر متصدی نباشد. گروهی دیگر با «استفاده از امارههای قانونی و قضایی برای اثبات تقصیر» این عقیده را پرورش دادند که در برخی امور قانونگذار تقصیر عامل ورود زیان را مفروض دانسته تا زیاندیده مجبور به اثبات تقصیر وی نشود. گاه نیز دادگاه از اماره قضایی برای اثبات تقصیر استفاده میکند. عده ای هم با «تغییر در مفهوم تقصیر» این نظر را گسترش دادند که نظریه تقصیر، مبنایی اخلاقی داشته است و تقصیر در ابتدا وصفی شخصی بوده و با توجه به وضع روحی، اجتماعی، مادی و دیگر خصوصیات هر شخصی ارزیابی میشده است.
اما با اثبات عدم کارایی نظریه تقصیر در حل مشکلات مسئولیت مدنی که دائماً پیچیده تر میشد، طرفداران این نظریه از توجیه اخلاقی آن دست برداشته و برای تقصیر، جنبه اجتماعی قائل شدند. با توجه به مطالب فوق واضح است که ارتکاب تقصیر را نمی توان مبنای منحصر مسئولیت مدنی شمرد. چنانکه در روابط کارگر و کارفرما هرچند که کارفرما مقصر نبوده است، اما از آنجا که وی برای تحمل زیانهای ناشی از کار مناسبتر از کارگر است، امروزه مسئول شناخته میشود. لازم به ذکر است که ممکن است گفته شود: اگر مبنای ما در مسئولیت دولت، نظریه تقصیر باشد، بر مبنای نظریه تقصیر باید خساراتی را که از خطاهای شخص کارمندان به بار آمده است، از ضررهای ناشی از خطای اداری آنان باز شناخت، چراکه به موجب این نظریه مسئولیت متوجه کسی خواهد بود که زیان از تقصیر او به وجود آید؛ یعنی هر کس بار گناه خود را به دوش میکشد و دولت مسئول نقص سازمان، سوءتدبیر و ضعف ساختار خود بوده و کارمند نیز پایبند خطاهای خویش است.
البته با پذیرش چنین تفصیلی، اوالً باید مبنای قانونی وظیفه دولت در پرداخت خسارت احراز شود، ثانیاً مرجع قضایی که صلاحیت رسیدگی به این دو خطا و به تبعاین دو مسئولیت است باید مشخص شود. روال بر این است که رسیدگی به خطای شخصی کارمند و مسئولیت مترتب بر آن با مراجع عمومی قضایی است؛ اما در خصوص اداره، نهاد قضایی خاصی این مسئولیت را بر عهده دارد. برخی از حقوقدانان فرانسه درباره مسوولیت مدنی دولت چنین بیان داشته اند که اثر اصلی نظریه تفکیک میان تقصیر اداری و شخصی جز تعیین صلاحیت مرجع رسیدگی نیست و تعیین مسئول جبران خسارت تحت الشعاع این هدف اصلی قرار گرفته است.
۲ـ نظریه تضمین حق
این نظریه بر این باور استوار است که نظریه تقصیر به ارزیابی رفتار عامل زیان پرداخته و از هدف اصلی مسئولیت مدنی که جبران خسارت زیان دیده میباشد غافل مانده است. این نظریه بیان میدارد: هر کس از افراد جامعه حق دارد در جامعه ای سالم و در امنیت کامل زندگی کند و از اموالش استفاده نماید. دیگران نیز باید به این حقوق احترام بگذارند. قانون نیز از آن حمایت خواهد کرد و در نتیجه اگر حقی از بین رود، باید به وسیله عامل از بین برندة حق، جبران شود. استارک، بنیانگذار این نظریه در صدد است که تمام موارد مسئولیت مدنی را بر مبنای تضمین قانونگذار مبنی بر حفظ و حمایت از حقوق اشخاص در جامعه توجیه نموده و بدون توجه به مسئولیت عامل زیان به صرف ایجاد خطر یا داشتن تقصیر، این مسئولیت را لازمه ارادة قانونگذار در حمایت از حقوق افراد اجتماع میداند.
البته این نظریه در مواردی مثل غصب و سلطۀ غیرقانونی بر مال غیر و اتلاف مطابق با واقع است، ولی اشکال اساسی زمانی است که شخص در مقام اجرای متعارف حق خویش موجب زیان دیگری میشود. به بیان دیگر مشکل آن است که دو حق با یکدیگر تزاحم داشته و دلیلی بر ترجیح هیچیک وجود ندارد. برای رهایی از این اشکال استارک حقوق را به دو گروه تقسیم کرده و در گروه اول که شامل حق فعالیت های اقتصادی و سیاسی و... است جز در صورت تقصیر در اعمال حق عامل زیان را مسئول نمی شناسد. ولی در گروه دوم که شامل حق حیات و تمامیت جسمی و مالکیت است، در هر حال عامل زیان را مسئول میداند؛ و این به آن معنی است که اجرای حق ضمان آور است.
این نظر از جهتی با یکی از مبانی مسئولیت مدنی در حقوق اسلام یعنی قاعده لاضرر شباهت دارد. به این ترتیب که در حقوق اسلامی بدون تردید ضرر امری نفی آشنایی باشده است، اما در برخی شرایط حقوقی نیز برای بعضی افراد پیشبینی شده که در آن میتوان به گونهای ریشه هایی از ضرر را مانند حق طلاق برای مرد جستوجو نمود. اعمال این حقوق زمانی میتواند ضمان آور باشد که به قصد اضرار اعمال شود.
۳ـ نظریة خطر
این نظریه که جزء نظریه مسئولیتهای بدون تقصیر به حساب می آید، بیان میدارد که هر کس به فعالیتی بپردازد و محیط خطرناکی برای دیگران به وجود میآورد، باید زیانهای ناشی از آن را نیز جبران نماید. شعار طرفداران نظریه خطر این بود که: «هر کس سود کاری را میبرد، باید زیانهای آن را نیز تحمل کند». در این دیدگاه آنچه اهمیت دارد درست یا نادرست بودن فعل باعث ضرر نیست، بلکه انتساب ضرر به فعل خوانده است. مهمترین فایده این نظریه این است که با حذف تقصیر از زمره ارکان مسئولیت مدنی، دعاوی جبران خسارت آسانتر به مقصود میرسد و زیاندیده از اثبات تقصیر خوانده معاف می شود.
نکته جالب در مورد این نظریه شباهت این نظریه به نظریه «نفی ضرر» است که مبنای مسئولیت مدنی در حقوق اسلام است. حتی بعضی از اساتید حقوق ایران، شعار ذکر شده از سوی طرفداران این نظریه را مترادف یکی از قواعد فقهی با عنوان «من له الغنم فعلیه الغرم» میدانند. البته نباید از تفاوت نظریه ایجاد خطر با مسئولیت عینی «نفی ضرر» در حقوق اسلام غافل بود. در حقوق اسلام هر زیانی که به دیگری وارد شود ضمان آور است، حتی اگر فاعل آن در خواب باشد. ولی در نظریه «ایجاد خطر» زیان ناشی از فعلی مسئولیت آور است که برای فاعل آن سودمند باشد.
این نظریه نیز مورد انتقاد فراوان واقع شده است که از آن جمله اثبات رابطه سببیت در مواردی که چند عامل در بروز خسارت دخالت داشته اند، انتخاب موثرترین آنها اگر از اثبات تقصیر مشکلتر نباشد آسانتر نیست. ضمن اینکه مسئولیت بدون تقصیر خود نوعی بی عدالتی است.
لذا طرفداران این نظریه به تعدیل آن پرداختند. مثلا برخی نظریه خطر در برابر انتفاع را مطرح نمودند. لازم به ذکر است که نظریه فوق دربارة اشخاص عمومی کاربرد بیشتری دارد. مثلا درباره دولت و سازمان های دولتی که قبول نظریه تقصیر مشکل است، بسیاری از نویسندگان مبنای مسئولیت مدنی دولت را خطر ایجاد شده از اعمال او معرفی می نمایند بر این اساس در دعوای مسئولیت کافی است که زیاندیده ارتباط خسارت وارده را با عمل ارادی اثبات نماید. از دیگر نظریات در خصوص مبنای مسئولیت مدنی دولت نظریه رفاه و خیر است. این نظریه توسط حقوقدانان امریکایی مطرح شده است و به موجب آن مواردی که شخص کار مفیدی برای اجتماع انجام میدهد و در اثنای آن به دیگری زیانی وارد می آید که جبران آن بر اساس نظریه تقصیر میسر نیست، دولت به نمایندگی از جامعه خسارت وارده را جبران مینماید.
مسئولیت مدنى دولت در نظام حقوقی ایران
تا پیش از انقلاب مشروطه و پیدایش قانون اساسى و استقرار نظام سیاسى مشروطه، کشور بدون قانون اداره مى شد و قدرت حاکم قانون نمى شناخت و اراده شخص شاه و وزیران و دیگر مسئولان کوچک و بزرگ به منزله قانون بود. در حقیقت در این دوره عقیده عمومى بر این بود که دولت مصونیت دارد و او را نمى توان به علت اعمالى که انجام مى دهد، تحت تعقیب و مسئولیت قرار داد. این افکار موافق با اصل حاکمیت مطلق دولت بود، از اینرو قدرت حاکم و نهادهاى ادارى به هیچ روى خود را مسئول کارهایى که میکردند نمى دانستند. با پیروزى انقلاب مشروطه و وضع قانون اساسى این اندیشه اعلام شد که کشور باید به نحو قانونى اداره شود و دولت در برابر قوه مقننه مسئول و پاسخگوى همه کارهایى باشد که انجام مى دهد، ولى با اینکه در قانون اساسى به مسئولیت سیاسى دولت تصریح گردید، قانون اساسى و دیگر قوانین موضوعه درباره مساله مسئولیت مدنى دولت و نهادهاى کشورى خاموش بود و اشخاص نمى توانستند به یارى قانون از دولت شکایت کنند.
ذکر این نکته ضرورى است که اساس اندیشه مسئولیت مدنى دولت از اطلاق ماده332 قانون مدنى مصوب سال 1307 قابل استفاده است، زیرا مسئول شناختن شخص براى خطا و کارى که دیگرى کرده است در ماده مذکور پیش بینى گردیده است. البته این ماده بر مسئولیت مدنى دولت صراحت ندارد. عدم صراحت این ماده و نقایصى که در آن وجود داشت سبب شده بود که دایره تفسیر قضات دادگسترى صرفا محدود به روابط افراد بوده و در روابط بین افراد و دولت (در روابط غیر قراردادى دولت) کمتر حکم به محکومیت دولت صادر گردید.
به دلیل عدم صراحت ماده 332 قانون مدنى و براى رفع نقص قوانین، در سال 1339 قانون مسئولیت مدنى به تصویب رسید و با تصویب آن راه جبران زیانهاى وارد شده بیرون از قرارداد آسان گردید و در آن از مسئولیت مدنى پارهاى از نهادهاى دولت سخن به میان آمد. پس از بیان سیر تاریخى ورود اصل مسئولیت مدنى دولت در قوانین موضوعه ایران، اینک به بررسى قوانین موجود مى پردازیم و موادى را که بر اصل مزبور دلالت مى کند، مطالعه مى نماییم. با تصویب قانون اساسى در سال 1358، مسئولیت مدنی دولت مورد تصریح قرار گرفت، به طوری که اصل 171 قانون اساسى به صراحت نمونه ای از مسئولیت مدنى دولت را مورد پذیرش قرار داده و مقرر مى دارد: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضى در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادى یا معنوى متوجه کسى گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامى ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران مى گردد و در هر حال از متهم اعاده حیثیت مى گردد».
همانطور که ذکر شد مقصود از دولت در اصل مذکور، مفهوم عام آن است که در بردارنده قواى سه گانه مجریه، مقننه و قضاییه و در حقیقت همه نهادهاى رسمى و عمومى کشور است. زیرا بدیهی است که اصل مذکور تصریح بر مسؤولیت مدنی قوه قضائیه دارد و حال آنکه از آن به دولت تعبیر نموده است و دولت به معنای عام شامل قوه قضائیه نیز میشود.
در قوانین عادی نیز «قانون مسئولیت مدنی» که قبال به آن اشاره شد، در ماده 11 خود به طور صریح و روشن مسئولیت مدنى دولت و نهادها و سازمانهاى ادارى آن را مطرح نموده و مقرر داشته است: «کارمندان دولت و شهرداریها و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه، عمدا یا در نتیجه بىاحتیاطى خسارتى به اشخاص وارد نمایند، شخصا مسئول جبران خسارت وارده مىباشند، ولى هرگاه خسارت وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزیور باشد، در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره و یا موسسه مربوطه است...» این ماده تصریح مى نماید که تنها در صورتى که کارمندان دولت و شهرداریها و موسسات وابسته به مناسبت انجام وظیفه، از روى تقصیر و عمد و یا در نتیجه بى احتیاطى موجب ورود خسارت به دیگران شوند، مسئولیت شخصى در جبران خسارت وارده دارند، ولى اگر در نتیجه نقص وسایل ادارات و موسسات و یا نارسایى و کمبود وسایل، زیانى به شخصى وارد شود، مستخدمان ادارى مسئول آن نیستند، هر چند بتوان به گونهاى عمل آنان را در پیدایش زیان دخالت داد و لذا سازمان و نهاد ادارى مربوط جبران خسارت خواهد نمود. مقصود از «نقص وسایل» که در این ماده استعمال شده آن است که اداره مجهز به وسایل یعنى تدابیر و ترتیبات و روشهاى صحیح ادارى براى انجام کار نبوده و این امر موجب بدى سازمان و سوء جریان ادارى و در نتیجه منجر به وقوع خسارتى گردد؛ به عبارت دیگر ادارات در تجهیز خود به وسائل صحیح کار که وجود یک تشکیالت و مدیریت صحیح و منظم آن را ایجاب مى کند مرتکب تقصیراتى شده باشند.
البته در خصوص این تقصیر یا خطاى ادارى دولت، ضمن تعریف آن به هر گونه تقصیر یا خطائى که جنبه شخصى ندارد و انصافا و منطقا نمى توان تقصیر شخصى کارمند تلقى نمود، بیان شده است: «خطاى ادارى دولت ممکن است به دو صورت باشد: اولا خطاى ادارى ممکن است عبارت از تقصیرى باشد که مقصر یعنى عامل و بانى آن را نتوان به طور معین و منجز مشخص و معلوم کرد، یعنى تقصیر به نحوى باشد که در حقیقت بتوان آن را به اداره و یا موسسه اسناد داد و آن را مقصر واقعى شناخت. این قبیل تقصیرات ممکن است به صور زیر باشند:
الف: عدم انجام وظایف ادارى (عمل منفى اداره) - یعنى خسارت ناشى از اداره یا موسسه اى باشد که وظایف خود را انجام نداده و در واقع مرتکب قصور و کوتاهى گردیده است، چنانکه مثال عدم نصب علائم خطر در جاده موجب خسارت عابرین گردد.
ب: بدى انجام وظایف ادارى (عمل مثبت اداره) - در این مورد، اداره و موسسه کار خود را انجام داده ولى آنطور که لازم بوده کار انجام نیافته باشد، مانند خسارت ناشى از انفجار مواد محترقه دولتى که دقت و مواظبت لازم در بسته بندى و حمل آن نشده باشد.
ج: تاخیر در انجام وظایف ادارى - دراین مورد، اداره وظائف خود را انجام داده ولى انجام آنها به موقع نبوده است مانند خسارت ناشى از تاخیر در رساندن مراسالت و یا محموالت تجارتى به مقصد.
ثانیا: خطاى ادارى ممکن است به صورت تقصیرى باشد که از طرف کارمند معینى ارتکاب یافته است، ولى تقصیر مزبور به نحوى باشد که منطقا نتوان آن را متوجه کارمند دانست، مانند خسارت ناشى از سهو و اشتباه مامور دولتى در تنظیم سند مالکیت یا حواله هاى بانکى که متوجه اشخاص مى گردد.
قسمت پایانى ماده 11 قانون مسئولیت مدنى دامنه مسئولیت مدنى دولت را محدود میسازد، زیرا اعمال حاکمیت و تصدى دولت را از هم متمایز دانسته و چنین مقرر نموده است: «...در مورد اعمال حاکمیت دولت، هرگاه اقداماتى که بر حسب ضرورت براى تامین منافع اجتماعى طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگرى شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». این تقسیم در سده هاى پیشین طرفداران زیادى داشت و به طور معمول در تفاوت آنها گفته مىشد که در اعمال حاکمیت، دولت در مقام استفاده از حق حاکمیت و اقتدار ملى است، تنها نفع عموم را در نظر دارد و براى اجراى وظایف خود در نقش آمر یا فرمانده ظاهر مى شود.
ولى در اعمال تصدى دولت به کارهایى مى پردازد که مردم نیز در روابط خصوصى انجام مى دهند. در این گونه اعمال دولت در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر مىشود و به سان سایر اشخاص حقوقى به داد و ستد مى پردازد این تقسیم امروز پیروان زیادى ندارد و از جهات گوناگون به ویژه از لحاظ مصون ماندن دولت در اعمال حاکمیت مورد انتقاد قرار گرفته است .
با این همه قانونگذار با پذیرش این تقسیم ماده 11 را به طور مبهم تدوین نموده است؛ زیرا نه فقط تامین منافع اجتماعى هدف تمام کارهاى دولت است، بلکه همه اعمال حاکمیت را قانون پیشبینى نمى کند و بیشتر آنها وابسته به تصمیم ماموران قوه مجریه است. به اضافه مصون ماندن دولت از مسئولیت در امورى که در مقام حاکمیت انجام مى دهد باعث مى شود تا بسیارى از اعمال نامشروع دولت دست کم از لحاظ مدنى مباح جلوه کند.
ماده 11 قانون به کارگیری سلاح مصوب 1373 و ماده 13 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 نیز تصریح به مسئولیت مدنی دولت دارند.
جمع بندی
نظریه مسئولیت مدنی یا الزام به جبران ضرر در اواخر قرن 12 و اوایل قرن 13 مطرح گردید، اما تسری آن به دولت و مسئولیت مدنی دولت، اندیشه ای است نوظهور و بدیع که بر اساس آن دولت مسئول جبران خسارت ضرری است که به اشخاص ثالث وارد می کند. از نظر فقهی مبنای مسئولیت مدنی قاعده لاضرر و اتلاف است که با توجه به استدلالات مزبور قابل تسری به دولت نیز می باشد. البته در حقوق موضوعه و متون کلاسیک نیز نظریات مختلفی به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح گردیده که همانگونه که سابقا گذشت در مورد مسئولیت مدنی دولت هم جاری است. می توان به نظریه خطر، تقصیر و تضمین حق به عنوان مهمترین آنها در حقوق اروپا اشاره کرد. در نظام حقوقی ایران، نخستین بار پس از انقلاب مشروطه، قانون اساسی، دولت را در برابر قوه مقننه پاسخگو دانست و پس از آن در سال 1339 با تصویب قانون مسئولیت مدنی در ماده 11 قانون مزبور صراحتا به مسئولیت مدنی دولت و نهادهای اداری اشاره شد. پس از آن نیز در اصل 171 قانون اساسی، این اصل مورد تصریح قرار گرفت./ف