به گزارش سرویس مسائل مستحدثه پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، با توجه به ارتکاز عرفی «نسب» یعنی اتصال در ولادت یک فرد به دیگری یا دونفر به منشأ مشترک در واقع عرف این مطلب را درک می کند که اگر اتصال در ولادت باشد رابطه ای در میان آنها پدید می آید به اسم «نسب» با توجه به این معنا ، نسب یک معنای عرفی است و نه تکوینی.
عده ای معتقدندکه نسب تنها در قالب نکاح صحیح می باشد و دلایل زیر را ارائه می کنند:
1- اجماع
2- قاعده فراش
در مقابل عده ای دیگر با ردّ ادله قبل، بر این باورند که بر هرگونه باروری شرعاَ نسب صحیح محقق است
در صورتی که فرض شود تلقیح مصنوعی حرام است اگر در این صورت این عمل انجام شد و طفل متولد شد این بحث پیش می آید که این طفل برای کدام زن است و اصولاَ آیا نمی شود یک طفل دو مادر داشته باشد؛ در این باره باید به بررسی لفظ « مادر » پرداخت لذا بحث عرف مطرح می شود که عرف لفظاَ مادر را بر کدام یک از دو زن اطلاق می کند و آیا در اصطلاح مشارع نیز چنین است؟
متن کامل نشست به این شرح است
خدمت حضار محترم فضلای گرامی و اساتید ارجمند خیر مقدم عرض می‌کنم و تشکر و سپاس دارم از ریاست محترم مرکز فقهی ائمه اطهار(ع) حضرت حجت الاسلام والمسلمین آقای حاج شیخ جواد فاضل لنکرانی که با تشویق‌ها و پیگیری‌های مکرر ایشان امکان برگزاری این نشست علمی فراهم شد.
همین طور از مدیر محترم مرکز جناب حجت الاسلام آقای فاضل کاشانی و معاون محترم پژوهش جناب آقای دکتر مقدادی تشکر می کنیم و خیر مقدم ویژه عرض می‌کنیم خدمت ناقد ارجمند جناب حجت‌الاسلام آقای دکتر علوی استاد محترم دانشگاه که موضوع رساله دکتری ایشان هم بحث باروری‌های مصنوعی است و نظریه‌پرداز اندیشمند حجت الاسلام والمسلمین استاد قائنی مدرّس درس خارج و نویسنده کتابهای فقهی ارزنده از جمله کتاب «المسائل الطبیه» در دو جلد که در جلد اول بحث مسائل تلقیح مصنوعی را به صورت مبسوط بیان فرمودند.
بحث نسب از مباحث مهم فقهی و حقوقی در ارتباط با حقوق خانواده است که در یک تعریف ساده عبارت است از ارتباط میان دو نفر از طریق تولد یا ولادت مانند رابطه اعتباری که میان مادر و فرزند یا رابطه اعتباری که میان پدر و فرزند وجود دارد که این رابطه اعتباری از تکوّن و ترکیب اسپرم مرد و تخمک زن به وجود می‌آید. این تکوّن در بیشتر موارد از طریق طبیعی یعنی از طریق مباشرت بین زوج و زوجه صورت می‌گیرد، اما امروزه ما شاهد باروری‌های مصنوعی یا روشهای باروری به نحو غیر طبیعی هستیم، به عبارت دیگر ایجاد باروری از طریق اسپرم و تخمک زن و شوهر صورت می‌گیرد و در مواردی شاهد باروری‌هایی هستیم که بین صاحبان اسپرم و تخمک رابطه نکاح شرعی وجود ندارد.
هرگاه نسب از طریق ازدواج شرعی صورت گیرد شارع مقدس یا قانونگذار الهی آن را معتبر شناخته و آثاری بر آن بار می شود، همچنین است اگر این نسب از طریق شبهه یا اشتباه به وجود آید لیکن اگر از طریق رابطه نامشروع یا زنا اتفاق بیافتد، هیچ گونه نسب شرعی بین فرزندی که ایجاد شده و پدر و مادرش وجود ندارد. در این میان شاهد حالت چهارمی هستیم که ایجاد فرزند از طریق اسپرم و تخمک می باشد که بین صاحبان اسپرم و تخمک هیچ گونه رابطه نکاح شرعی وجود ندارد و در عین حال مسئله زنا هم بین آنها محقق نشده است، در این ارتباط پرسشهای فراوان فقهی و حقوقی مطرح است و بنا نیست که من اینها را مبسوط بیان کنم، فقط برای اینکه ورودی داشته باشیم و طرح بحثی شده باشد، به بعضی از این پرسشها اشاره می‌کنم.
اصل حاکم در رابطه با نسب های مشکوک
آیا اصل حاکم در رابطه با این نسب‌های مشکوک احتیاط است یا جواز و اباحه؟ ضابطه و محدوده‌ی حفظ نسب از اختلاط میاه چه مقداری است و محدوده آن چگونه است؟ در رابطه با رحم اجاره‌ای بحث مهم بحث مادر شرعی است که ضابطه مادر شرعی در رحم اجاره‌ای چیست؟ همینطور ضابطه‌ی نسب در نزد شارع مقدس چه می‌باشد؟ و آیا نسب شرعی با نسب عرفی که مردم ممکن است آنها را معتبر بشناسند یکسان است یا نه؟ یکی از قواعد بسیار مهم قاعده فراش است، آیا این قاعده فراش که یک قاعده عام است شامل نسب‌های مشکوک می‌شود یا نه؟ و همچنین پرسشهای حقوقی به طور مشخص اینکه آیا قانون و مصوبه‌ای درباره‌ی نسب در باروری‌های مصنوعی وجود دارد یا نه؟ و همینطور با توجه به اختلافی که میان فقها و مراجع تقلید عظام در مورد مادر شرعی وجود دارد مخصوصاً در مورد رحم اجاره‌ای، آیا حقوق اینها روشن شده یا نه؟ و رویه‌ی این مسئله در دادگاه‌های ما چگونه است و قضات محترم ما در مسائلی که پیش می‌آید چگونه حکم می‌کنند؟ به این منظور از نظریات اساتید حوزه و دانشگاه استفاده می‌کنیم.
سخنرانی دکتر علوی
تلقیح داخل رحمی IUI یا تلقیح خارج رحمی IVF
بنده هم تشکر می‌کنم از مسئولین محترم مرکز فقهی ائمه اطهار(ع) به ویژه حضرت حجت الاسلام والمسلمین جناب آقای فاضل لنکرانی که این مرکز را همچنان که در زمان والد معظم‌شان بود اداره می‌کنند و این باعث خوشبختی و امید همه محققین است، بخصوص که این مرکز در مسائل مستحدث و نوپیدایی که حوزه‌های علمیه متکفل پاسخ به آنها هستند، پیشگام بوده و این امتیاز بسیار بزرگی است، از خداوند توفیق ایشان و همه دست اندرکاران این مرکز را مطالبه می‌کنیم و برای استاد فقیدمان مرحوم آیت الله العظمی فاضل لنکرانی که بنده سالیانی خوشه‌چین خرمن علم ایشان بودم، تقاضای علو درجات و غفران الهی داریم.
همانطور که مستحضرید یکی از مسائل نوپیدایی که امروز در سطح دنیا مطرح است مسئله‌ی باروری‌های مصنوعی است که با ظهور فن آوری‌های کمک پزشکی از قبیل تلقیح داخل رحمی IUI یا تلقیح خارج رحمی IVF انجام می گیرد و تقریباً امید به داشتن فرزند در زوج‌های نابارور بسیار تقویت شده و زوج‌های نابارور در سراسر دنیا به این فناوری اقبال کردند و این در کشورهای اسلامی هم شیوع فراوانی پیدا کرده و ناگزیر قانونگذاران هر کشوری باید برای سامان دادن این وضعیت نوپیدا اقدام به تدوین قوانینی نماید که متناسب با فرهنگ آن جامعه است. این مسئله از جهات مختلف اخلاقی، روان شناسی، اجتماعی و بخصوص حقوقی و فقهی، چالش‌هایی را در سطح جوامع ایجاد کرده و هنوز هم نقاط ابهام فراوانی پیرامون آن وجود دارد، در کشور ما هم در سال 82 یک قانونی در مجلس شورای اسلامی تحت عنوان اهدای جنین به زوجه‌ی نابارور تصویب شد که این قانون در ارتباط با جهات شکلی و ما هوی‌اش در ارتباط با کشورهای پیشرفته‌ی دنیا خیلی ابتدایی و ناقص و از جهت فقهی هم خیلی مورد نقد و ایراد است که بنده در یک مقاله‌ای (که به زودی در نشریه دانشگاه پردیس چاپ خواهد شد) تحت عنوان «نقد قانون اهدای جنین به زوجه نابارور» نوشته ام.
تعریف مادر جانشین
به هر حال ما در اینجا در سدد نقد قانون نیستیم و فقط بحث‌های فقهی در این زمینه را مطرح می‌کنیم. مهمترین مسئله‌ی حقوقی و فقهی، مسئله نسب کودکان آزمایشگاهی است، قبلاً باروری‌های مصنوعی به اشکال مختلفی قابل تحقق بود، یکی از روش‌هایش روش داخل رحمی است که با تزریق اسپرم مرد به داخل بدن زن این لقاح صورت می گیرد، حالا ممکن است که صاحب اسپرم شوهر همان زن باشد یا مرد بیگانه‌ای باشد، ولی از روشهای خارج از رحم معمولاً با تحریک تخمدان به وسیله مواد شیمیایی خاصی استحصال تخمک کرده و آن را در محیط آزمایشگاه با اسپرم شسته شده‌ی مرد لقاح می‌دهند و بعد از دو روز که تکثیر سلولی به هشت سلول می‌رسد آن را وارد رحم زن می‌کنند که حالا ممکن است آن زن همان صاحب تخمک باشد یا زن دیگری باشد که اصطلاحاً به آن مادر جانشین می‌گویند.
البته مادر جانشین امروزه در سطح دنیا یکی از مشکلات جوامع است، بعضی‌ها سودهای سرشاری از این راه کسب می‌کنند و یکی از جلوه های برده کشی انسانی در عصر حاضر استفاده از مادر جانشین است. بسیاری از زوج‌های ثروتمند که تحمل درد زایمان و تغییر فیزیکی بدنشان را ندارند می‌آیند به خانواده‌های فقیر خصوصاً در کشور هند که فقر بیداد می‌کند، متوسل می‌شوند و از طریق انتقال جنین به رحم یک زن و سپس استرداد طفل، به همان هدف خودشان که فرزند دار شدن است، می‌رسند و در عین حال از عوارض منفی آن هم فرار می‌کنند، به هر حال این در جامعه کنونی ما هم مطرح است.
بحث نسب در باروری های مصنوعی
بحث نسب را باید در دو جنبه بحث کنیم یکی نسب پدری و دیگری نسب مادری. قبل از هر چیز باید ببینیم ماهیّت نسب از دیدگاه فقه و شریعت چیست؟ آیا فقه در زمینه نسب یک تأسیس جدیدی دارد؟ یا آنچه را که عرف در مورد نسب داوری می‌کند همان را به رسمیت شناخته و به اصطلاح ما طلبه‌ها آیا نسب دارای یک حقیقت شرعیه یا حکم شرعیه است یا شرع همان حقیقت عرفیه‌ای که برای نسب است به رسمیت شناخته است؟ بنابراین ناچاریم ابتدا مفهوم نسب را از دیدگاه عرفی تبیین کنیم و بعد از ادله شرعی دریابیم که آیا این دیدگاه عرف مورد قبول شارع قرار گرفته یا خیر؟ نسب با توجه به ارتکاز عرفی (تعریفی هم که بعضی از فقها گفتند آن هم بیان ارتکاز عرفی است) یعنی اتصال در ولادت یک فرد به دیگری یا دو نفر به منشأ مشترک یعنی عرف در نسب این معنا را درک می‌کند که اگر اتصال در ولادت باشد رابطه‌ای در میان‌شان به نام نسب پدید می آید ولی اینجا یک مسئله‌ای مغفول واقع شده حتی در دیدگاه فقها و آن اینست که آیا نسب همان اتصال به ولادت یعنی یک امر تجربی محض است یا یک امر انتزاعی و به تعبیر فلسفی از مقبولات ثانیه است که اتصافش در ذهن و در خارج است.
تعریف نسب از دیدگاه عرف
به نظر می‌رسد که نسب با توجه به ارتکاز عرفی یک معنای انتزاعی است نه یک معنای تکوینی محض، چرا که اگر یک معنای تکوینی محض بود قابل نفی یا اثبات نبود، در حالی که ما می‌بینیم عرف در مواردی نسب را منتفی می‌بیند، حتی فقها در باب زنا نسب را منتفی دانسته اند، به هر حال منظور از انتزاعی بودن نسب یعنی عرف از تولد یک فرد از دیگری رابطه‌ای را در میان‌شان برقرار می‌کند که آن را نسب یا خویشاوندی می‌نامند، این رابطه‌ی خویشاوندی از تکوّن یک انسان از دیگری انتزاع می‌شود و لذا در زنا هم عرف رابطه‌ی نسبی را به رسمیت شناخته و زانی را پدر عرفی طفل متولد از زنا می‌شناسد. حالا بحث در این است که آیا این معنای عرفی در حوزه‌ی شریعت هم پذیرفته شده یا شارع برای به رسمیت شناختن نسب یک حدود دیگری و به اصطلاح ضوابط و معیارهای دیگری را مقرر کرده است؟
با توجه به ادله‌ی فقهی که در جای خودش به طور مبسوط بحث شده، عده‌ای از فقها مثل ابن ادریس حلی، صاحب جواهر و ابو الصلاح حلبی در کافی، معتقدند که نسب مشروع فقط باید در قالب نکاح یا آمیزش به شبهه اتفاق بیفتد و در غیر این صورت نسب رسمیت نخواهد داشت، اگر چه نسب عرفی هست ولی نسب شرعی نیست. اما غالب فقها معتقدند شارع هم همان نسب عرفی را به رسمیت شناخته است مگر در موارد خاصی مثل زنا که به فتوای مشهور فقها که زنا را مانع تحقق شناختند البته به استناد فتوای مشهور و الا بسیاری از فقها معتقدند که در زنا هم نسب محقق است همانطوری که نسب عرفی هم هست.
دلایل اینکه نسب باید در قالب نکاح صحیح یا شبهه باشد
به هر حال این گروهی که معتقدند نسب باید در قالب نکاح صحیح یا شبهه باشد، اگر دلایل شان تام باشد باید به مقتضای آن پذیرفت که هر نوع باروری در خارج از این دو قالب نکاح صحیح یا شبهه غیر مشروع است ولی اگر ادله آنها تمام نبود و قالب نقد بود به نظر می‌رسد که هر گونه باروری حتی باروری‌های مصنوعی، غیر قابل نکاح و شبهه هم شرعاً نسب صحیح برایشان محقق است و مشروعیت دارد. و لذاست که باید ابتدا ببینیم آیا دلایل اینها تمام است یا نه؟ من به طور اختصار بعضی از دلایلشان را عرض می‌کنم، البته دلایل مختلفی گفتند، شش هفت دلیل هست که بعضی از آنها قابل طرح نیست ولی آن چند موردی که قابل طرح هست بیان می کنم: اول اجماع فقهاست که بعضی ادعای اجماع کردند که نسب باید در قالب نکاح و شبهه باشد. دوم قاعده فراش است. به نظر می‌رسد دعوای اجماع تمام نیست، چون مخالفین فراوان هستند و این دعوا هم اجماع منقولی است و این گونه اجماع‌ها خصوصاً در کلام شیخ و دیگران که اجماعات علی القاعده است قابل اعتنا نیست.
دلیل دیگری که بیان کردند الولد للفراش است، با این تقریر که گفته‌اند الولد للفراش مفید یک حکم واقعی است و از آن هم حصر حقیقی استفاده می‌شود بنابراین هر گونه ولدی که در غیر از فراش تحقق پیدا کند ملحق به شخص نیست و تنها الحاق در صورتی است که فراش باشد و فراش هم تنها در نکاح صحیح و شبهه تحقق پیدا می‌کند، بنابراین در باروری‌های مصنوعی نسب پدری معتبر نیست. به نظر می‌رسد استدلال دوم هم قابل قبول نیست به دلیل اینکه همانطور که در محل خودش ثابت شده، روایاتی که در قاعده فراش وارد شده‌اند تماماً در خصوص موارد شبهه است، شبهه بین تولد از شوهر یا از زانی.
به عبارت دیگر الولد للفراش مفیض حکم ظاهری در فرض شک و دوران امر بین فراش و زانی است و حصر هم حصر حقیقی و اضافی است، یعنی طفل منتسب به زانی نیست. پس نسبت به اینکه الولد للفراش هست یا نیست؟ باید به همان مقتضای عرف که انتساب را به تحقق تکون شخص می‌دهند، عمل کنیم یعنی شرع هم همان را پذیرفته و دلیل مخالف حکمی اقامه نشده است. با این استدلال می توان گفت که معیار مشروعیت نسب پدری در شریعت همان معیار مشروعیّت عرفی است و بنابراین در تمام باروری‌های مصنوعی که خارج از نکاح و شبهه انجام می‌گیرد، طفل از نظر پدری منتسب به صاحب اسپرم است و حالا نسبت به نسب مادری هم بعداً توضیحاتی را استاد معظم ارائه خواهند کرد.
استاد قائنی
از صحبت‌های جناب آقای علوی حفظه الله استفاده کردیم، من هم به خاطر همین نظمی که ایشان وارد شدند نسبت به آن قسمت‌های مشترکی که مطرح فرمودند و درست هم فرمودند وارد بحث نمی‌شوم و فقط موارد دیگری که به نظرم می‌رسد را مطرح می‌کنم.
اجاره رحم از نگاه فقه و اخلاق
دو مسئله اینجا مطرح شد، یکی به صورت اشاره‌ای و استدلالی و دیگری مسئله‌ی اصیلی که مد نظر بود، مسئله استدلالی بحث رحم جایگزین بود که اخیراً این اسم را در مجامع دانشگاهی برای این حالت انتخاب کردند چون یک مقداری از تعبیر رحم اجاره‌ای وحشت داشتند و آن را نوعی اهانت می دانستند برای بشری که رحم حامل به حساب می‌آمد و لذا تعبیر را عوض کردند تا موجب اهانتی به انسانیّت آن انسان مباشر حمل نباشد. در برخی از سمینارها این مطلب به صورت مفصل مطرح بود و جهات فقهی و جهات حقوقی متعددی دارد که اینجا جای بحثش نیست، من فقط یک نکته‌ای را که از صحبت های ایشان هم استفاده می‌شد اشاره کنم و آن این است که گویا در مجامع دانشگاهی این قضیه که انسانی مورد استفاده‌ی دیگری قرار بگیرد یک حالت نامشروعی دارد، یعنی در برخی موارد که عضو شخصی یا منفعتش و یا کارش مورد استفاده دیگری قرار بگیرد ولو با اجرت و عوضی، این کار ناپسند و ناشایست و نامحبوب جلوه داده می‌شود در حالی که از نظر عقلی سنت الهی بر این است که «لیتخذ بعضهم بعضاً سخریّا...» یعنی این گونه نیست که به کار گرفتن دیگری بر اساس قواعد عقل و انصاف عمل نامشروعی باشد و الا اصلاً سنّت اجاره یا اصل اجاره باید برچیده شود، چرا که قطعاً بر اساس اصل اجاره منابع اشخاصی مورد بهره‌ی دیگران قرار می‌گیرد، همانطوری که حتی اجیر هم از عوض و جایگزینی که به آن پرداخت می‌شود استفاده می کند.
اصل اجاره از اصول مسلم عقلایی و بشری است و هیچ جای دنیا نسبت به اصل اجاره تشکیکی ندارند، منظور من از اصل اجاره، اجاره‌ی خانه و نظیر آن نیست، اجاره‌ای که مربوط به انتفاع از انسان و به کار گیری او است. لذا این قضیه‌ی رحم جایگزین که الآن در کشور ما هم فی الجمله واقع می‌شود، به نظر می‌رسد که مشکلی اخلاقی و فقهی ندارد، یعنی همانطوری که اگر بنا باشد خانمی در منافع مشروعی غیر از منفعت جایگزینی رحمش مورد استفاده قرار بگیرد ظاهراً هیچ یک از انسان‌ها در اخلاقی بودن، معقول بودن و جایز بودن این رویه تردیدی ندارند، بحث جایگزینی رحم و استیجار رحم او برای انجام این کار با حفظ کرامت او هم کار نامعقول و نامشروع و غیر اخلاقی به نظر نمی‌رسد گر چه عرض کردم با انسی که با برخی از مجامع دانشگاهی دارم این را یک حالت وحشتزا و نامحبوب و غیر اخلاقی جلوه می‌دهند والبته اختصاص به رحم جایگزین ندارد بلکه در بحث پیوند اعضا هم همین مسائل مطرح است.
تلقیح مصنوعی بحث مشروعیت و عدم مشروعیت
اما در مورد خود تلقیح صناعی که این بحث جهات مختلفی دارد و با یک جلسه و ده جلسه و مانند آن قابل بررسی نیست، من هم همان مقداری که جناب آقای علوی مورد اشاره قرار دادند و در همان مسیر بحث را تنقیح می‌کنم.
بحث مشروعیت و عدم مشروعیت یک مسئله‌ای است که از نظر فقهی مطرح است و به اجمال مشروعیتش با ضوابطی پذیرفته است.
در بعضی از سمینارها یک پیشنهادی کردم و بعد هم شنیدم که ظاهراً قانون معمول الآن همین است که از نظر ضوابط و قواعد فقهی اگر نطفه‌ی زن و مرد مشروع به هم تلقیح بشود و در رحم خود زن مشروع قرار بگیرد هیچ تردیدی در آن نیست، نه از نظر مشروعیت کار و نه از نظر نسب و تبعات آن. ولی اگر این کار، یعنی نطفه زن و مرد مشروع تلقیح بشود و در رحم جایگزین قرار داده شود، تردید و اشکال در مشروعیتش فقط به خاطر اجنبی بودن آن رحم واسطه و جایگزین است و این را با یک صیغه‌ی محرمیتی که همان زمان قرار دادن نطفه در رحم است، تمام مشکلات فقهی آن برطرف است، یعنی اگر مشکلی داشته باشد که از نظر فقهی عمدتاً دارد همین بحثش است که رحم و نطفه‌ی مردی اجنبی در آن قرار داده شود و با جریان صیغه‌ی محرمیت بین صاحب نطفه و رحم جایگزین هیچ مشکلی در مسئله نیست و آنچه از برخی از روایات و آیات در رابطه با این مسئله مطرح می‌شود بی‌تردید منتفی است. من خیلی از قوانین کشوری اطلاع ندارم ولی شنیدم که همین مطلب مورد و مبنای قانونی قرار گرفته است.
آنچه در این مورد مترتب می‌شود بحث اعم از مشروعیت کار است، یعنی ما فرض کنیم انجام این کار نامشروع است، یعنی نهایت قضیه‌ای که در رابطه با این مسئله تصویر می‌شود این است که این کار به صورت نامشروع صورت بگیرد خواه به اینکه نطفه مرد نامحرم در رحم زن نامحرم قرار بگیرد و خواه نطفه در رحم زن محرم قرار بگیرد اما با وسیله یا به نحو غیر مشروع دیگر مثلا توسط پزشک غیر محرم در این جا است که بحث اصلی این جلسه مطرح می‌شود که آیا این فرزندی که به این طریق و به این کیفیت متولد شود از نظر شریعت فرزند صاحب نطفه و صاحب تخمک و این پدر و مادر و صاحب رحم جایگزین به حساب می‌آید یا خیر؟ اینجا دو بخش دارد؛ یک بخش بحث اینکه این بچه متولد از دو مادر است، یکی مادر صاحب تخمک و یکی مادر حامل، گویا در برخی اذهان این گونه به نظر می‌آید مگر می‌شود یک شخص دو مادر داشته باشد؟ همان گونه که نمی‌شود یک شخص بیش از یک پدر داشته باشد مگر می‌شود یک شخص بیش از یک مادر داشته باشد؟ و بر این اساس می خواهند بدانند که بالأخره مادر کدامیک است؟ آیا مادر صاحب تخمک است از باب اینکه او اصل بوده و آن منبع و آن نطفه از او گرفته شده است؟ یا اینکه مادر عبارتست از آن رحم جایگزین بر اساس «إن امّهاتهم إلا اللائی ولدنهم»، این یک بحث است که باید اینجا به اجمال گفت این گونه نیست که اصل یک مادر بودن، اصل مسلمی باشد ولو این بحث بحثی لغوی است، اما لزومی ندارد که شخص یک مادر بیشتر نداشته باشد؟
آنچه اشاره شد بحث نسب، بحثی است اصیل یا انتزاعی، در نسب یک امر اصیلی اتفاق بیفتد، یک واقعیت کونیّه است و آن اینکه این بچه از نطفه‌ای مشتق است، این تابع اعتبار نیست و یک امر حقیقی است، این فرزند از نطفه فلان مشتق است و نه از نطفه شخص دیگر، از نطفه این مادر مشتق است و نه از نطفه مادر دیگر، این یک بحث اعتباری نیست، آنچه بحث نسب را بحث اعتباری می‌کند و در کلمات فقها هم مورد توجه واقع شده، بحث وضع و لغت است و آن اینکه معیار در مادر بودن یعنی وضع کلمه مادر، همانطوری که کلمه آب وضع شده بر آن مایع خاص، کلمه «م ا د ر» وضع شده بر این شخص، آیا بر شخصی که نطفه از او مشتق است؟ یا بر شخصی که رحم او جایگاه فرزند قرار گرفته است.
این بحث کاملاً لغوی و وضعی و اعتباری است و لذا عرف اینجا مطرح می‌شود که عرف مادر را اسم چه چیزی می‌داند؟ این لغت را موضوع برای چه کسی قرار داده است؟ آیا این مادر و این نسب با این هیئت و ترکیب، وصف شده بر آن کسی که نطفه از او مشتق است که شاید بشود به مشهور فقها نسبت داد یا وصف شده بر آن کسی که خصوص حمل توسط او صورت گرفته که فتوای مرحوم آیت الله خوئی و برخی شاگردان ایشان هم بر همین مبنا ملتزم هستند که مادر بودن را نسبت به آن صاحب نطفه منکرند، بر اساس اینکه این آیه دال بر حصر است: «تنها مادران این فرزندان کسانی هستند که زایمان توسط آنها صورت گرفته است»، ولدنهم را به معنای زایمان و نه به معنای جدا شدن نطفه تفسیر کردند که البته کلام این بزرگ و همینطور متابعت برخی شاگردان ایشان مورد نقد و ایراد قرار گرفته و به نظر می‌رسد که خیلی هم اشکال بر این کلام دور نباشد.
هدف این است که در رابطه با نسب که کاملاً یک امر وضعی و لغوی است، انچه که حقیقی است نسب نیست، بلکه وضع و لغت است، نسب عبارت است از قرار دادن کلمه‌ای بر آن شخص لیکن این کلمه را در موارد خاصی وضع کردند و همان کلمه با همان در احکام شرعی موضوع احکام شرعی قرار گرفته است. بحث در این قسمت واقع می‌شود که آیا واقعاً این گونه است که در شریعت این الفاظ که عناوین نسب بر آنها منطبق است، مادر، پدر، برادر، خواهر و دیگر عناوین نسب، آیا در اصطلاح شارع معنایی مغایر با اصطلاح عرف عام و لغت عام دارد؟ یا اینکه معنای مراد شارع در استعمال این کلمات همان معنایی است که در عرف عام اطلاق و اراده می‌شود.
می‌دانید که در لغت بر اساس آنچه اصطلاحاً ما طلبه‌ها به اطلاق مقامی تعبیر می‌کنیم، اصل اولی نفی حقیقت شرعیه است، یعنی شارع در رابطه با الفاظ تا اصطلاح خاصی از او محقق و ثابت نشود، اصل اولی بر اساس اطلاق مقامی این است که منزّل بر معانی عرفیه‌ی عام است، مگر در مواردی که از شارع اصطلاح خاصی ثابت شود و تاکنون حتی نسبت به یک کلمه اصطلاح خاصی برای شارع ثابت نشده است. شأن شارع شأن وضع و لغت نیست، شأن شارع شأن تشریع و جعل قانون است، وضع و لغت از شئون شارع نیست، شارع بما هو شارع جایگاهش جایگاه قانونگذاری و شریعتگری است. آنچه که به عنوان حکومت در تعبیرات آمده مثل الطواف بالبیت صلوة معنایش وضع و لغت نیست، یعنی شارع نمی‌خواهد بگوید که از این به بعد طواف اسمش صلات است ولو عرف آن را صلات نمی‌داند، ربای بین پدر و فرزند ربا نیست به حسب وضع لغت، ولو عرف آن را ربا می‌داند، آنچه که هست این تعبیرات تعبیری از احکام شرعیه است، لا ربا بین الوالد و ولده یعنی لا یحکم بحرمة الربا، الطواف بالبیت صلوة یعنی احکام صلات را دارد، بر همان اساس که جایگاه شارع جایگاه تقنین است و نه جایگاه وضع و لغت.
بر اساس این قاعده در مورد نسب هم شرع موافق لغت است، یعنی از شارع در باب نسب هیچ قرارداد مغایری با اصطلاح لغت صادق نیست ولو مشهور فقها مطرح کردند که نسب در مورد ولد نامشروع منتفی است، شهرت قضیه هم خیلی روشن نیست و بعید نیست فقها در بحث نفی نسب در مورد زنا ناظر به همان نفی احکام نسب باشند همان گونه که در لا ربا ناظرند به اینکه احکام ربا بر ربای بین پدر و فرزند جاری نمی‌شود، شاهد این مطلب هم این است که حتی این تعبیر لا ربا که ما در مورد مشروعیت ربا بین پدر و فرزند داریم، نسبت به باب زنا مثلاً لا ولدَ نداریم آنچه در باب زنا آمده «الولد لغیة لا یرث...» فقها از همین الولد لایرث یا دیگر تعابیر خواستند بگویند که همان گونه که شارع تعبیر کرده لا ربا، فقها تعبیر کردند گفتند لا یحرم الربا، لا بأس فی الربا بین المسلم و الکافر، بین الوالد و الولد، در بحث نسب هم شریعت تعبیر لا ولد نکرده، «لا یرث» کرده که تعبیر به نفی نسب کردند.
نسب از دیدگاه فقها
بعید نیست نسب در منظور فقها آن نسبی است که برایش احکام بار می‌شود و لذا این تعبیر یعنی تعبیر به نفی نسب که در بعضی کلمات فقهای سابقین آمده منشأ زحمت فقهای متأخر شده و در احکام نسبی که از مسلمات اسلام است در اینکه اختصاصی به ولد مشروع ندارد و در غیر ولد مشروع هم جاری است دچار مشکل شده‌اند؟! آنچه مسلم است ولد غیر مشروع ارث و توارثی در موردش نیست اما پدری که فرزند نامشروعی دارد،
ازدواجش با آن فرزند در هیچ شریعتی جایز نیست و در شریعت اسلام، این را مسلم گرفتند و بعد گفتند اگر مسلم است که ازدواج با او برای پدر جایز نبوده و دختر و پدر ازدواجشان مشروع نیست و همچنین خواهر و برادری که به واسطه نامشروع متولد شدند ازدواجشان مشروع نیست آیا به خاطر وجود نسب است؟ اگر بناست نسب نفی شده پس این اثر از کجا باید لحاظ بشود؟
در حقیقت یک خطای در تعبیر است که فقهای متأخر را دچار مشکل کرده و الا حقیقت امر و از نظر عملی هم همین است که هیچ فقیهی قائل نیست با فرض ولد نامشروع حرمت نکاح منتفی باشد بلکه از نظر فقهی این را به عنوان یک امر مسلم مطرح می‌کنند منتهی در درست کردن این بر اساس ادله و طبق تعبیری که نه در روایات بلکه در کلمات فقها مطرح شده دچار مشکل شده‌اند. در اینجا باید گفت که نسب متفاوت از نسب عرفی نیست چرا که شارع در باب نسب اصطلاح خاصی ندارد، بلکه عرض شد در هیچ بابی از شارع اصطلاح خاص و وضع خاصی نیست آنچه که هست احکامی است که در شریعت در بعضی از موارد قرار داده شده و متفاوت است از مواردی که در عرف ثابت است. این حاصل آنچه که در رابطه با خصوص این شاخه‌ی بحث مد نظر است.
دبیرعلمی
سوال: شما فرمودید که می‌توان با صیغه موقت با زن اجنبی نطفه را به او منتقل کرد، لطفاً این پرسش را جواب دهید که اگر آن زن دارای شوهر باشد تکلیف چیست؟
استاد قائنی
مشروع نیست، چون ازدواج مجدد زن شوهر دار مادامی که شوهر دارد جایز نیست اما اگر منحصر شد و خواستند از زن خاصی در این رابطه استفاده کنند حتماً باید از شوهرش جدا شود و اگر عده‌ای هم به گردنش هست آن عده منقضی بشود پس از آن، عقد موقت خوانده شده و تلقیح انجام گیرد و با انقضای مدت یا عده با شرایط خودش باز می‌تواند به ازدواج شوهر قبلش در بیاید.
سوال: حاج آقای علوی می‌فرمایند آنچه عملاً در خارج اتفاق می‌افتد بحث زن و شوهر است و این گونه نیست که نطفه به زن مجرد منتقل شود، بلکه نطفه معمولاً به زنهای غیر مجرد منتقل می‌شود، آیا به زنهای مجرد هم این کار صورت می‌گیرد؟
دکتر علوی
قانوناً گیرنده جنین باید زوجین شرعی باشند. جنین از زوجه دیگری تشکیل شده و به زوجه دومی انتقال داده می‌شود که اصلاً ارتباط ژنتیکی با آن جنین ندارند و این مشکل هست که این زوجینی که پذیرنده هستند با خواندن صیغه موقت حل نمی‌شود، مگر اینکه ما بگوئیم اصلاً این اشکال تکلیفی ندارد، کما اینکه بعضی از فقها گفتند.
دبیر علمی
پرسشی که از جناب آقای دکتر علوی می‌کنیم این است که وضعیت قوانین و رویه‌ی دادگاه‌ها در این ارتباط چیست؟ آیا مطابق با فقه هست یا نه؟ اگر نیست اینها را توجیه کنید.
دکتر علوی
مفهوم لغوی مادر و ملاک مادر بودن
هنوز بحث عمده فقه ما انجام نشده است، البته بحث قانونی‌اش را اگر فرصت بود عرض می‌کنم، آنچه که بحث عمده است بحث تشخیص مادر است، همانطور که فرمودند ما باید در موردی که جریان تولید مثل با دخالت شخص ثالثی انجام بگیرد مشخص کنیم مادر چه کسی است؟ البته همانطور که فرمودند و درست هم هست، ما باید ببینیم که مفهوم لغوی ام یا مادر یا ملاک مادر بودن چیست؟ مستحضرید که فتاوای شرعیه منزّل بر مفاهیم عرفیه است اما منزل بر مفاهیم عرفیه‌ی زمان نزول آیات و صدور روایات است یعنی آنچه را که اهل عرف آن زمان متبادر به ذهن‌شان بود، موضوع حکم شرعی است نه آنچه را که تغییر در مفهوم در اثر یا گذر زمان ایجاد می‌شود. معنای مستحدث، موضوع حکم شرعی نیست همانطوری که فقها در موارد مختلفی گفتند. ولی اگر تغییر در مصداق یک مفهومی بود اینجا باید به مصداق جدید عمل کنیم، یعنی مصداق جدید هم موضوع حکم شرعی است، کما اینکه در مورد تغییر شهرها و مدن، فقها قائلند به اینکه با تغییر مصداق، حکم شرعی هم بر مصداق جدید بار می‌شود. مثلاً مکه‌ی فعلی موضوع حکم شرعی است چون در مفهوم مکه که تغییری حاصل نشده است.
با عنایت به این مقدمه عرض می‌کنیم که در تشخیص مفهوم اُم به نظر می‌رسد که ما باید نظریه‌ای را انتخاب کنیم که صاحب رحم را مادر بشناسند، البته نه به آن استدلالی که مرحوم آیت الله خوئی از آیه شریفه «ان امهاتکم الا اللائی ولدنهم» استفاده کردند، به نظر می‌رسد که آن حصر در آنجا اضافی است و نفی مادری از زنان زهار شده است، از مقام بیان ملاک امومت شرعیه نیست ولی ما از نظر لغوی وارد می‌شویم و عرض می‌کنیم با توجه به اشعار آن زمان پی می بریم که اینها تصوری از تخمک نداشتند و تخمک یک امر مستحدث است. آنچه را که بشر زمان صدور روایات و نزول روایات از آن می‌فهمید، کسی بود که طفل را به دنیا می‌آورد، حتی این تصور در اشعار زمان جاریه هم هست، در بعضی از اشعار هست که المرأه وعاء، پس تخمک را نمی‌شناختند بنابراین ملاک اطلاق لفظ اُم فقط به ملاک تولد و زایمان بود و خطاب شرعی هم منزل به همین مفهومی است که عرف آن زمان می‌فهمید.
بنابراین تطور دانش و تردید در اینکه حالا اطلاق آن به لحاظ تخمک بوده یا به لحاظ دیگر جایی برای بحث ندارد، یا اینکه بعضی از لغویون تعبیر کردند که الاُم نماد کل شیئ بأساسه، این هم تعبیری است که به نقل از معنای محسوس به معقول است. شما می‌دانید در تطور لغت ابتدا معانی برای معانی محسوسه وضع می‌شوند بعد بر اثر تحوّل لغت به معنای غیر محسوس توسعه پیدا می‌کند، اول اُم برای همین زنی است که بچه را به دنیا می‌آورد اطلاق می شد بعد چون عرف آن زمان اساس تولد را ملاک تولد می‌دانست، به هر اصلی سرایت کرد. از این جهت خیلی از لغویین را اگر مراجعه کنیم ـ بنده مراجعه کردم ـ اکثرشان اُم را به ولادت معنا کردند.
بنابراین با احراز این معنای عرفی باید گفت که ملاک مادری و خطابات شرعی منزل بر مقام عرفی و همان کسی است که طفل را به دنیا می‌آورد. از این مطلب اگر بگذریم از نظر شرعی باید چکار کنیم؟ اگر واقعاً از نظر ظواهر ادله ما نتوانستیم معنای اُم را احراز کنیم آیا راه دیگری هست که ما موضوع حکم شرعی را به دست بیاوریم یا خیر؟ آنچه که برای ما اهمیت دارد در این مسئله، این است که موضوع حکم شرعی و احکامی که بر مادری مترتب شده مال کدام یک از این دو زن است؟ راه اول به نظر می‌رسد که راه تمامی است، حالا ممکن است ایراد بشود که اگر الآن ما بخواهیم بگوئیم متبادر از لغت اُم زنی است که تخمک از اوست، به اصل عدم نقل هم تمسک می‌کنیم می‌گوئیم در گذشته هم همین بوده یعنی ام به هر چه که اصل شیئ بوده اطلاق می شده است. به نظر می‌رسد که این اصل عدم نقل و این که معنای فعلی را بخواهیم به استصحاب قطعی به سالهای گذشته بکشانیم اصل درستی نباشد.
بنابراین دلیل اول همان فهم عرفی است. اگر ما از این طریق هم دستمان کوتاه شد راه دومی وجود دارد برای اثبات اینکه مادر، همان زن صاحب رحم است، اما اینکه با تفحص در احکام شرعیه به دست آمد که موضوعاتی که بر پدر یا مادر است به دو لسان وارد شده، بعضی از ادله موضوعش به عنوان اُم است، بعضی از احکام موضوعشان والد و والده است، و یک دسته‌ی سومی از ادله داریم که همان احکامی که با عنوان والد یا والده است با عنوان اُم هم تکرار شده، یعنی بعضی از احکام مشترکاً هم به تعبیر اُم وارد شده و بعضی صرف والده و بعضی هم با ام و هم با والده. اکنون فرض می‌کنیم که تردیدی نیست که کلمه والده بر زن صاحب رحم صادق است، اگر شکی باشد در صدق نفس ام است، اما در لفظ والده تردیدی نیست، آن را به دنیا بیاورد، از آنجایی که بعضی از احکام مشترکاً هم بر عنوان اُم وارد شده و هم بر عنوان والده و به حسب ذوق فقهی هم بسیار مستبعد است که ما بگوئیم که شارع احکامی را که بر اُم مترتب کرده است بر والده مترتب نکرده است و بالعکس.
اگر هم این مطلب را نپذیرفتند نوبت به اصل عملی می‌رسد که در اصل عملی چه باید کرد؟ از نظر احکام شرعیه کدام یک از این دو مادر هستند؟
باید به این نکته توجه کنیم که آیا زنی که تخمک را رها می‌کند می‌شود به صرف تولید تخمک بگوئید این ولادت بوده و والده بر او اطلاق می شود؟ فقها در باب نفاس، گفتند اگر علقه یا مضغه سقط و خون خارج بشود. این خون «دم الولاده» نیست، ولاده باید به طفلی که به تکامل رسیده صادق باشد پس بر اخراج تخمک از تخمدان که در مراتبی متقدم بر مضغه و علقه است به طریق اولی تولد اطلاق نمی شود.
دبیر علمی
یک سوالی که چند بار تکرار شده و جناب آقای قائنی هم جواب دادند این است که شما متعه را راه حل معرفی کردید، حالا اگر زن شوهر دار بود دیگر نمی‌توان آن را متعه کرد و راهی برای این قضیه وجود ندارد، استاد جواب دادند زنی که شوهر دارد نمی‌تواند برای رحم اجاره‌ای اجیر باشد، ولی در همین ارتباط دو تا سؤال مطرح است اگر چنانچه صیغه عقد بعد از کاشتن نطفه باشد، آیا اثر دارد یا نه؟ و سؤال دیگر اینکه آیا رحم اجاره می‌تواند از محارم صاحب اسپرم باشد، مثل خواهر یا خاله؟
استاد قائنی
نسبت به این سؤال که مطرح شد، خاصیت صیغه این است که عمل و انجام این کار را از شبهه‌ی نامشروعی خارج کند ولی عرض کردم اگر به صورت نامشروع قبلاً انجام شد که در فرض سؤال اینطور است دیگر این صیغه در مباح بودن بعدی آن کار در فرض وقوعش تأثیری ندارد. اینکه طرف شراب بخورد، کاری که باید انجام بدهد کار حرامی است و منحرف نمی‌شود، ولی اثری ندارد و بعد از این، فرزند طبق ضوابط شریعت فرزند همین پدر و مادر است و حتی نه فقط فرزند محسوب است بلکه تمام احکام فرزند مشروع بر او بار است. اینجا آنچه که استثنا شده از این قاعده فقط فرزند نامشروع به معنای ولد زناست، از آن که بگذرد اینطور نیست که ما دلیل داشته باشیم هر تکوّن غیر مشروعی برایش احکامی مثل احکام ارث و دیگر احکام بار نشود. تنها موردی که آن هم حکم ارث برایش بار نمی‌شود بحث ولدی است که به صورت زنا متولد شده که در مورد این فرض نیست یعنی فرزند زنا نیست ولو به صورت غیر مشروع تکون پیدا کرده باشد بلکه هم فرزند است و هم همه احکام فرزند برایش بار است.
و اما نسبت به بحث اینکه این کار با محارم مشروع است یا مشروع نیست؟ این مبتنی بر همان بحثی است که اشاره کردم که این کار در مورد زن نامحرم، یعنی نسبت به زنی که ازدواج با او مشروع نیست چگونه است. در ذهنم هست که اولین کسی که این را طرح کرده مرحوم آیت الله صدر قدس سره بوده و به دنباله ایشان برخی از بزرگان دیگر هم مطرح کردند و آن اینکه مقتضای برخی آیات قرآن مجید، یک آیه است که متضمن امر است، چرا که آیاتی که متضمن حفظ فرج است این حالت به عنوان وصف در آن آمده، یک آیه است که عنوان امر آمده «قل للمؤمنات یغضضن من ابصارهن ویحفظن فروجهن» امر به تحفّظ بر فرج، که مصداق روشنش زنا یا دیگر اعمال منافی عفت یا اعمالی از قبیل استمتاعات که معهود است، این مصادیق روشن است.
منتهی اینطور نیست که وجود یک مصداق متعارف مانع از اندراج مصداق دیگری در ضمن اطلاق و یا عموم باشد، بعضی‌ها گفتند که اگر آیه اطلاق دارد پس بنابراین باید هیچ کاری در رابطه با فرج صورت نگیرد، آنچه که هست فقها در اصول بحثی را مطرح کردند که تحریم عین یعنی چه؟ بعد خودشان متذکر شدند که یعنی تحریم فعل متناسب با آن عین، آیا استیلاد غیر متناسب با فرج است بلکه امر متناسب است و اطلاق آیه قصوری از شمول این مورد ندارد. نتیجه‌اش این می‌شود که هر کاری که متناسب با فرج چه استمتاع و چه استیلاد، امر به تحفظ شدند، آنچه که استثناء شده این است که مورد قضیه استمتاع و استیلاد زوج باشد و یا مالک زوج و مالک استثناء شده، از این که بگذرد چه استمتاع غیر زوج، چه استیلاد غیر زوج است و از جمله بارداری از نطفه غیر زوج داخل در مورد استثنای مشروع نشده و لذا نتیجه‌اش این است که حکم محارم از قبیل خواهر و مادر، حکم زن نامحرمی است که در مورد او انجام این کار بر این اساس مشروع نیست.
دبیر علمی
آیا ملاک روییدن لحم و انشداد می‌تواند در مورد مادر جانشین و شوهر این زن و سایر بستگان سبب نشر حرمت گردد؟
دکتر علوی
البته با فرض این مطرح می‌شود که ما مادر را، زن صاحب نطفه بگیریم و الا اگر مادر را زن صاحب رحم بدانیم این فرض دیگر وجود نخواهد داشت، علی فرض اینکه این صاحب نطفه مادر است، آیا می‌شود بگوئیم روییدن لحم علت برای نشر حرمت است و بنابراین به طریق اولی باید حرمت در آنجا ثابت باشد. به نظر می‌رسد که این اولاً با عنوان تلقیح در روایات بحث شد و در فرض امر که تلقیح باشد صرف انبات لحم به نیّت نیست، انبات لحمی که در اثر نظام حاصل بشود آن علت برای نشر حرمت است نه نفس انبات. علاوه بر اینکه از ادله استفاده می‌شود که اگر شیر را بدوشند و مکیدن در کار نباشد، هر چند هم که انبات لحم در اثر این عمل بشود باز نشر حرمت حاصل نیست، از این امر می‌شود استفاده کنیم که علت نشر حرمت نفس الانبات نیست، بنابراین اگر بخواهیم اصلاح این مورد را بکنیم، این یک نوع قیاسی است که صحیح نیست.
دبیر علمی
در رابطه با رحم جایگزین سؤالی مطرح شده؛ این فرض را مطرح کردند که مادر ممکن است دو نفر باشند، اینجا چند سؤال مطرح شده که ما در این ارتباط آیا حصری یا قاعده‌ای داریم که به آن مراجعه کنیم؟
استاد قائنی
عرض کنم بحث لغت بحثی است که با اصل و قاعده‌ی اصول عملیه قابل اثبات نیست، دوستان مستحضرند که در بحث استصحاب می‌گویند استصحاب در شبهات مفهومیه جا ندارد، مثلاً بعد از آنکه آفتاب از افق غائب شد ولی هنوز قرمزی مشرق زایل نشده، آیا روز باقی است یا باقی نیست؟ آیا می‌شود بگوئیم روز باقی است بر اساس استصحاب یا نه؟ این را در آنجا مطرح کردند که استصحاب در شبهات مفهومیه جاری نیست و نکته‌اش هم این است که استصحاب اثبات لغت نمی‌کند! یعنی شما نمی‌توانید با استصحاب قبل از بین رفتن و انعدام قرمزی مشرق بگوئید هنوز روز باقی است پس احکام روز بار می‌شود، بله استصحاب را در حکم جاری کنید و بگوئید قبلاً امساک واجب بود الآن هم امساک واجب است، استصحاب در حکم مبتنی بر این است که معتبر باشد یا نه؟ بحث دیگری است ولی استصحاب در موضوع بخواهد جاری بشود این را در جای خودش مطرح کردند و درست هم مطرح کردند و گفتند استصحاب در لغت جاری نیست چرا که استصحاب در لغت اثبات وضع لغت نمی‌کند.
به وزان استصحاب بقیه اصول عملیه هم همین است، هیچ عقل و قاعده‌ای که اثبات لغت کند نداریم. دوستان مستحضرند که مرحوم آخوند در بحث کفایه و در بحث مشتق فرموده که آیا مشتق موضوع بر متلبس بالمبدأ است یا اعم؟ فرمود اصلی وجود ندارد که تعیین کننده‌ی یکی از دو طرف باشد. اگر کسی وضع و لغت را با تبادر اثبات کرد که مشکلی نیست اما اگر شک کرد و خواست بر اساس اصل بگوید اصل بر این است که وضعش اعم است و یا اینکه قدر متیقّن وضع برای خصوص متلبس است چنین اصلی نداریم و لذا اگر وضع مورد تردید قرار گرفت، اصل در عنوان و وضع جاری نمی‌شود، بلکه در احکام جاری می‌شود، در احکام که جاری می‌شود: یعنی گفته می‌شود فرض کنیم با مرگ صاحب رحم جایگزین آیا ارث آن فرزند صورت می‌گیرد یا نه؟ اصل عدم ارث است و لکن معنایش این نیست که هیچ یک از احکام مادری بار نمی‌شود، اگر شک در محرمیت داشته باشیم، اصل آنجا محرمیت است، اصل برائت جاری می‌شود، ممکن است برگردیم به اینکه اصل هم عدم محرمیت است، ولی اینجا از جاهایی است که اصل برائت از نامحرمی جاری می‌شود و فرق دارد با آن موارد دیگر.
پس همان طوری که مرحوم آخوند فرموده اصل عملی در هر حکمی باید سنجیده شود. بعد از آن که لغت مادر اثبات نشد نسبت به کسی که زایمان می کند یا کسی که نطفه از او متولد می‌شود، نوبت به اصل عملی می رسد و در هر حکمی باید اصل را نسبت به حکم آن سنجید که چه خواهد شد؟
دبیر علمی
سؤال دیگری که مطرح شده در ارتباط با دو شوهری است که در اینجا وجود دارد، ارتباط این بچه با دو تا شوهر، یکی شوهر زنی که صاحب تخمک است و دیگر شوهر کسی که رحم اجاره‌ای را داشته چگونه است؟
استاد قائنی
اگر ما معیار را مادر نطفه قرار بدهیم، او مادر است و شوهر آن مادر، شوهر مادر محسوب می‌شود و این فرزند ربیبه‌ی او خواهد بود. اگر معیار را در فرزندی، زایمان قرار بدهیم، آن فرزندی که زایمان از او صورت گرفته مادر خواهد بود و شوهر آن مادر نسبت به این بچه احکام ربیبه دارد. پس بحث پدر تابع همین بحث مادر است و اینطور نیست که بحث جدایی باشد، شک هم بکنیم نوبت می‌رسد به اصل عملی و اصل عملی هم این است که این مرد (چه شوهر آن مادر و چه شوهر آن زن دوم) نمی‌تواند ادعایی کند مگر در مواردی که ثابت شده است. نسبت به دیگر آثار هم اصل عملی مورد خودش را می‌طلبد.
دبیر علمی
با توجه به اختلاط میاه که در فقه و روایات مطرح شده، این سؤال مطرح است که آیا تلقیح اسپرم و تخمک و قرار دادن آن در رحم زن اجاره‌ای با این مسئله و این قاعده منافات دارد یا نه؟
استاد قائنی
البته این بحث مربوط به حکم تکلیفی است. بعضی از فقها قائلند که حکمت معمم است ولی مخصص نیست، اگر این مبنا را بپذیریم می‌توانیم بگوئیم حکمت حرمت زنا به حسب روایات اختلاط انساب بیان شده و این حکمت معمم خواهد بود حتی در غیر مورد زنا هم در برگرفته و ممکن است بگوئیم که این عمل تکلیفاً حرام است، ولی مخصص نیست تا گفته شود اگر اختلاط میاه نبود اشکالی ندارد. ظاهراً بعضی‌ها این مبنا را پذیرفتند و ایرادی به حسب ظاهر به نظر نمی‌رسد.
تهیه و تنظیم : محرم آتش افروز