vasael.ir

به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، یکی از فعالیت‌های جاری پژوهشکده شورای نگهبان، شرح اصول قانون اساسی است که تحت نظارت علمی دکتر عباسعلی کدخدایی انجام می پذیرد. شرح اصل پنجم قانون اساسی توسط حامد نیکونهاد صورت پذیرفته است که بخش چهارم و پایانی آن در ذیل تقدیم می گردد.

4ـ مفاد اصل 5 در نظام حقوق اساسی ایران

اصل 5 در حقیقت برگردان قانونی و راهکار اجرایی اصل امامت و شکل عینی تداوم آن در قالب ولایت فقها و امامت نیابی فقیه عادل است که بیشترِ مردم او را به رهبری شناخته و پذیرفته باشند. در حکومت اسلامی هرگاه ولایت و حاکمیت شرعی در اختیار غیرفقیه یا فقیهی فاقد شرایط یادشده باشد، این نظام مشروعیت نداشته و بر پایه اصل امامت و تداوم آن از طریق امامت فقیهان واجد شرایط، استوار نخواهد بود. از این رو محتوای اصل 5، نه در عرض سایر اصول بلکه به یک معنا، مبنای قانون اساسی و نظریه سیاسی زیربنای قانون اساسی محسوب می‌شود، چرا که جامعه اسلامی نمی‌تواند بدون رهبر باشد و امامت در واقع ادامه مدیریت صحیح اجتماع بشری است.

مفاد اصل 5 در فصل هشتم قانون اساسی بسط یافته و به شیوه انتخاب رهبر، شرایط لازم برای تصدی مقام رهبری، صلاحیت‌های رهبری و کیفیت برکناری وی اشاره شده است. البته در برخی دیگر از اصول قانون اساسی مانند اصول 57، 60، 113، 176 و 177 در مورد مقام رهبری احکامی آمده است که تبیین آنها در این مجال نمی‌گنجد. از این رو در این بخش پس از اشاره‌ای به موضوع اصل 5 (مقوله ولایت امر و امامت امت) در مقدمه قانون اساسی، نکاتی پیرامون اصل 5 در قانون اساسی و رویه شورای نگهبان بیان می‌شود.

4ـ1 .ولایت امر و امامت امت در مقدمه قانون اساسی

اغلب برای مقدمه قانون اساسی ارزش سیاسی و تاریخی قائل شده و آن را دارای ارزش حقوقی، همچون متن قانون اساسی ندانسته و آن را تنها زمینه‌ساز اصول مندرج در قانون اساسی می‌یابند. با این حال، مقدمه قانون اساسی جمهوری اسلامی، با تبیین شاخصه‌های بنیادین نظام سیاسی نوین و ارائه گفتمانی نو از مفاهیم متعدد سیاسی، ترسیم کننده نمای کلی نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی است که در اصول قانون اساسی بازتاب یافته است. از این رو منبع شایسته‌ای برای شناسایی اهداف مدنظر قانونگذار اساسی بوده و افزون بر آن می‌تواند یاری‌گر مفسّر قانون اساسی برای نیل به برداشت مطلوب از منظومه قانون اساسی گردد.

در عبارات متعدد مقدمه قانون اساسی می‌توان شواهدی را یافت که بیانگر مبانی اسلامی حکومت و یادآور نظام امت و امامت است. به عنوان نمونه در بخشی از مقدمه قانون اساسی و ذیل عنوان «شیوه حکومت در اسلام» در مورد ساخت کلی دولت اسلامی و ارزش‌های حاکم بر حکومت برآمده از مکتب اسلام و اهداف موردنظر چنین نظامی آمده است:

«حکومت از دیدگاه اسلام، برخاسته از موضع طبقاتی و سلطه‌گری فردی یا گروهی نیست بلکه تبلور آرمان سیاسی ملتی هم کیش و هم فکر است که به خود سازمان می‌دهد تا در روند تحول فکری و عقیدتی راه خود را به سوی هدف نهایی (حرکت به سوی الله) بگشاید. ... با توجه به ماهیت این نهضت بزرگ، قانون اساسی تضمینگر نفی هرگونه استبداد فکری و اجتماعی و انحصار اقتصادی می‌باشد و در خط گسستن از سیستم استبدادی، و سپردن سرنوشت مردم به دست خودشان تلاش می‌کند. (ویضع عنهم اصرهم و الاغلال التی کانت علیهم). در ایجاد نهادها و بنیادهای سیاسی که خود پایه تشکیل جامعه است بر اساس تلقی مکتبی، صالحان عهده‌دار حکومت و اداره مملکت می‌گردند. (ان الارض یرثها عبادی الصالحون) ... هدف از حکومت، رشد دادن انسان در حرکت به سوی نظام الهی است (و إلی الله المصیر) تا زمینه بروز و شکوفایی استعدادها به منظور تجلی ابعاد خدا گونگی انسان فراهم آید (تخلقوا باخلاق الله) و این جز در گرو مشارکت فعال و گسترده تمامی عناصر اجتماع در روند تحول جامعه نمی‌تواند باشد....»

در این فراز از مقدمه قانون اساسی که به بخشی از آن اشاره شد، مشروعیت هرگونه حکومت طبقاتی و سلطه فردی و گروهی عمیقاً و صریحاً نفی شده و قانون اساسی نفی هرگونه استبداد فکری و اجتماعی را تضمین نموده است. افزون بر این، حکومت انعکاس خواست مؤمنانِ متشکل و به هم پیوسته در یک سرزمین، و نه اجتماع ملی‌گراهای دارای منفعت مشترک، تعریف شده که هدف آن تربیت انسان‌های متخلق به اخلاق الهی و رشد انسان در حرکت به سوی نظام الهی، و نه صرفاً اداره جامعه برای با محور منافع جمعی، است. البته این رشد و تکامل، نه جبری و تحمیلی، بلکه بر اساس حق تعیین سرنوشت و مشروط به مشارکت فعال و گسترده تمامی عناصر اجتماع در روند تحول جامعه و در تمام مراحل تصمیم‌گیری‌های سیاسی و سرنوشت‌ساز برای همه افراد دانسته شده است. همچنین بر آموزه‌های اصیل اسلامی به عنوان مبنای حکومت اشاره می‌شود و معیار و مناط عهده‌داری مسئولیت‌های اجتماعی و سیاسی، برای تحقق آن اهداف و آرمان‌ها، «صالح بودن» تعیین می‌شود. در نهایت نیز با اشاره به ماهیت مکتبی و فراملی و فرامرزی نهضت اسلامی، آرمان امت واحده را یادآوری می‌کند. همه موارد یادشده مختصات نظام برآمده از اندیشه امامت در مکتب تشیع را ترسیم می‌نماید که در اصل 5 قانون اساسی با عنوان «امامت امت» پیش نهاده شده است.

به علاوه عنوان «ولایت فقیه» در مقدمه قانون اساسی، با اشاره به حدیثی از امام حسین علیه السلام ثمره اعتقاد به اصل مستمر امامت در اسلام و بروز خارجی و عملی آن در عرصه اجتماع را به تصویر می‌کشد و در عبارتی کوتاه، که تقریباً همان مفاد اصل 5 قانون اساسی 58 است، مبنا و هدف امامت و شیوه تحقق آن در جامعه را تبیین می‌کند.

«بر اساس ولایت امر و امامت مستمر، قانون اساسی زمینه تحقق رهبری فقیه جامع الشرایطی را که از طرف مردم به عنوان رهبر شناخته می‌شود (مجاری الامور، بیدالعلماء بالله الامناء علی حلاله و حرامه) آماده می‌کند تا ضامن عدم انحراف سازمان‌های مختلف از وظایف اصیل اسلامی خود باشند.»

طرفه آنکه، مقدمه قانون اساسی با توجه تام به این مبنای نظری، الگوی حکومت مبتنی بر اندیشه امامت را بنیان نهاده و منظومه حقوق اساسی جمهوری اسلامی را در پرتو این اصل بنیادین سامان بخشیده است.

4ـ2 .کاربرد امت در قانون اساسی جمهوری اسلامی

در صورت مشروح مذاکرات مربوط به اصل 107 قانون اساسی در مجلس بررسی نهایی قانون اساسی سال 58 نکته‌ای قابل توجه در مورد طیف امت وجود دارد که حائز اهمیت است. نائب رئیس مجلس در پاسخ به پرسش نماینده اقلیت مذهبی مجلس مبنی بر رابطه ولایت امر و امامت امت با اقلیت‌های دینی کشور، امامت امت را به معنای رهبری ملت دانسته و همه کسانی را که در زمره ملت ایران به شمار می‌روند را مشمول این رهبری تلقی نمودند. به نظر می‌رسد واژه «امت» در اصل 5 قانون اساسی، متناظر و یا دستکم بسیار نزدیک به مفهوم «ملت» در ادبیات رایج حقوق اساسی است؛ با این توضیح که محور بنیادین وحدت در این اجتماع سیاسی سازمان یافته که آن را از جوامع دیگر متمایز می‌کند، عنصر ایمان و اعتقاد مذهبی است. به عبارت دیگر افراد جامعه اسلامی با وجود سایر پیوندها و عناصر مشترک طبیعی و تاریخی و مانند آن، بر مبنای عنصر ایمان مذهبی گرد هم آمده‌اند. عبارت «در جمهوری اسلامی ایران» در صدر اصل نیز مؤیدی بر این برداشت است؛ با این توضیح که مخاطب اصل 5 آن جامعه سیاسی است که در فضای جمهوری اسلامی ایران تعریف می‌شود و آن جامعه سیاسی که مشمول ولایت و امامت قرار دارد، امت ایران به معنای یاشده است. به علاوه، عباراتی از مقدمه قانون اساسی مؤید این ادعا است.

توجه به این نکته مهم به نظر می‌رسد که منطقاً ضرورتی ندارد الفاظ استفاده شده در متن واحد، در همه موارد در یک معنا به کار رفته باشد. در قانون اساسی واژه امت در شمار این موارد بوده و همچون برخی دیگر از واژگان مانند «دولت» و «مسئولیت»، در همه موارد به یک معنا به کار نرفته است. توضیح آنکه واژه امت در اصل 11 و بند 2 اصل 109 به معنای اجتماعی از همه مسلمانان جهان آمده است که به دین واحد معتقدند و از پیروان سایر ادیان متمایز هستند. اما برگزیدن معنای بالا (ملت مسلمان ایران) برای کلیدواژه «امت» در اصل 5، نافی مسئولیت‌های جهانی و فراملی برآمده از اندیشه مکتبی دولت و جامعه اسلامی نسبت به سایر مسلمانان و مستضعفان و یا به معنای تقدم منافع ملی بر مصالح امت اسلامی نیست. بلکه مراد آن است که مردم ایران بر اساس ایمان به مکتب اسلام و به رهبری پیشوایی شیعی، تصمیم گرفته‌اند روابط سیاسی- اجتماعی خود را، چه در داخل مرزها و چه فراتر از آن، در چارچوب مکتب پذیرفته خویش سامان دهند.

4ـ3 .اصل 5 در قانون اساسی

1. ولایت امر و امامت امت که ازجمله در اصل 5 قانون اساسی متبلور شده، از اصول تغییرناپذیر در قانون اساسی جمهوری اسلامی است. چرا که اصل 5 در راستای تحقق بند 5 از اصل دوم و اعتقاد به امامت است که تداوم و استمرار آن در عصر غیبت، در رهبری و ولایت فقیه جامع الشرایط از طریق اجتهاد مستمر، به عنوان تبلور یکی از پایه‌های عقیدتی نظام جمهوری اسلامی، مشخص شده است. متصدی مسند ولایت فقیه (رهبر) به عنوان یکی از ارکان نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی در تبیین مفهوم ولایت فقیه تعابیر روشنگری دارند. به عنوان نمونه:

«ولایت فقیه، جایگاه مهندسی نظام و حفظ خط و جهت نظام و جلوگیری از انحراف به چپ و راست است؛ این اساسی‌ترین و محوری‌ترین مفهوم و معنای ولایت فقیه است. بنابراین ولایت فقیه نه یک امر نمادین و تشریفاتی محض و احیاناً نصیحت کننده است - آنطوری که بعضی از اول انقلاب این را می‌خواستند و ترویج می‌کردند - نه نقش حاکمیت اجرایی در ارکان حکومت دارد؛ چون کشور مسئولان اجرایی، قضایی و تقنینی دارد و همه باید بر اساس مسؤولیتِ خود کارهایشان را انجام دهند و پاسخگوی مسئولیت‌های خود باشند. نقش ولایت فقیه این است که در این مجموعه پیچیده و در هم تنیده تلاش‌های گوناگون نباید حرکت نظام، انحراف از هدف‌ها و ارزش‌ها باشد؛ نباید به چپ و راست انحراف پیدا شود. پاسداری و دیده‌بانی حرکت کلّی نظام به سمت هدف‌های آرمانی و عالی‌اش، مهم‌ترین و اساسی‌ترین نقش ولایت فقیه است.» (بیانات مقام رهبری در مراسم پانزدهمین سالگرد ارتحال امام خمینی 14/3/83) «مدیریت انقلاب - که همان رهبری باشد – مسئولیت حفظ جهت‌گیری انقلاب و نظام را دارد؛ باید مواظب باشد انقلاب و نظام از آرمان‌ها منحرف و منصرف نشود؛ فریب دشمن را نخورد و راه را عوضی نرود؛ اینها مسئولیت‌های رهبری است.» (بیانات مقام رهبری در جلسه پرسش و پاسخ دانشجویان دانشگاه شهید بهشتی 22/02/1382).

از این بیانات استنباط می‌شود که به عقیده ایشان، ولایت فقیه به مفهوم مَسند مهندسی و مدیریت انقلاب و نظام است و حافظ خط و جهت نظام و ضامن عدم انحراف مسئولان و خط‌مشی‌ها از آرمان‌ها و اهداف اسلامی امّت می‌باشد و هماهنگ نمودن مسئولیت‌های مقامات مملکتی و تعیین سیاست‌های کلّی و چارچوب‌های کلان مدیریت جامعه، مهمترین وظایف رهبر به شمار می‌آیند.

2. قانونگذار اساسی در اصل پنجم، ولایت امر و امامت امت را در زمان غیبت حضرت ولی عصر عجل الله فرجه، بر عهده فقیه جامع الشرایط مورد شناسایی و پذیرش مردم قرار داده و قید و محدودیتی برای اِعمال ولایت از سوی امام امّت قرار نداده است. همچنین از سیاق عبارت این اصل به خوبی و روشنی دریافت می‌شود که امامت فقیه عادل و واجد شرایط رهبری در اداره امور جامعه، همانند ولایت امام معصوم در زعامت امّت اسلامی است. البته صلاحیت گسترده ولی فقیه در حکومتداری از اطلاق ولایت امر در اصل پنجم نیز، قابل استنباط و استخراج است. از این رو ولی امر که امام امت و رهبر جامعه اسلامی محسوب می‌شود می‌تواند وظایف و اختیاراتی را اعمال کند که صریحاً در اصل یا اصولی از قانون اساسی پیش‌بینی نشده باشد. به عبارت دیگر نفس تصدی مقام ولایت امر، الزامات و اقتضائاتی دارد که در اختیارات حکومتی متجلی می‌شود؛ همانطور که در اصل 107 تصریح شده که رهبر همه مسئولیت‌های ناشی از ولایت امر را عهده‌دار است. از این قبیل موارد می‌توان به تعیین ائمه جمعه، ایفای نقش در مورد اوقاف عام و وجوه شرعیه، نصب امیرالحاج، تأسیس نهادهای گوناگون انقلابی و غیردولتی اشاره نمود.
3. با عنایت به مفهوم اصطلاحی ولایت امر که توضیح آن گذشت و شئون سه گانه امام معصوم، عبارت ولایت امر پیش از امامت امت در متن اصل 5، در مقام تبیین و توضیح مفهوم امامت موردنظر در قانون اساسی بیان شده است که می‌توان آن را زعامت سیاسی نامید؛ بدین ترتیب که فقیه جامع الشرایطی که مسئولیت امامت را بر عهده می‌گیرد، زعیم جامعه اسلامی و عهده‌دار تدبیر امور امت است و همه شئون خاص امام معصوم به وی منتقل نشده است. افزون بر این همانطور که پیش از این گفته شد برای اشاره به فرمانروا و زعیم هر جامعه از تعابیر گوناگونی مانند والی، امام و قائد و مانند آن استفاده می‌شود که همگی برای رساندن یک مفهوم است. بنابراین دو اصطلاح «امامت امت» و «ولایت امر» بیانگر دو مقام یا دو وظیفه جداگانه برای رهبر جامعه اسلامی نیست. حاکم اسلامی به واسطه سرپرستی‌اش بر جامعه اسلامی ولی امر خوانده می‌شود و به مناسبت نقش هدایت‌گرش و محوریتش در نظام بخشی به امت، از وی به امام تعبیر می‌شود. البته تصریح به مقوله امامت بیانگر زیربنای نظری اندیشه حکومت اسلامی نیز می‌باشد.
4. قید مندرج در ذیل اصل 5 مصوب 58 (که اکثریت مردم او را به رهبری شناخته و پذیرفته باشند) به خوبی دلالت بر تحمیلی نبودن حکومت اسلامی به عنوان یکی از عناصر بنیادین تصدی ولایت دارد و بیانگر آن است که تحقق امامت سیاسی منوط به خواست و پذیرش و دستکم رضایت مردم است و فقیه واجد شرایط حق تحمیل خود بر جامعه اسلامی را ندارد و تنها آن فقیه جامع الشرایطی که از سوی نمایندگان منتخب ملت ایران در مجلس خبرگان رهبری به رهبری انتخاب و معرفی گردد به این مقام نائل می‌شود. لازم به توضیح است که حذف این عبارت در بازنگری قانون اساسی، همانطور که آورده شد، نه به دلیل تغییر مبنای نظری این اصل و نه اثبات عدم لزوم پذیرش مردمی برای فقیه واجد شرایط بود، بلکه با توجه به پیش‌بینی مجرای انحصاری انتخاب رهبر در اصل 107، رهبر به صورت غیرمستقیم و به وسیله نمایندگان منتخب مردم در مجلس خبرگان انتخاب می‌شود.
5. فهم اندیشه ولایت فقیه متکی به پذیرش حکومت مکتبی و متعهد در برابر ایدئولوژی مورد قبول مردم و لزوم صیانت از این مکتب در عرصه اعمال حکومتی است. با این توضیح که در جوامع مکتبی، انتخاب‌های متعدد مردم در عرصه‌های گوناگون تعیین سرنوشت، محدود و مقید به انتخاب نخست آنها در تعیین مکتب است. به بیان دیگر، مردم آزادانه و آگاهانه متعهد می‌شوند انتخابهای بعدی خود را در چارچوب مکتب مورد پذیرش خود انجام دهند. با این توضیح روشن می‌گردد که تباینی میان حکومت مبتنی بر ولایت فقیه و لزوم ابتنای حکومت بر آرای عمومی وجود ندارد. گزینش حاکمان جدید یا ابقای زمامداران پیشین از راه ساز و کار انتخابات اعم از مستقیم و غیرمستقیم، به خوبی حق تعیین سرنوشت نسل‌های آتی را تضمین می‌کند.
6. نظر به اینکه اولاً اصل 5 در مقام تثبیت جایگاه برتر ولایت امر و امام امت در قانون اساسی است همانطور که اقتضای شأن امامت، اشراف بر امور و نهادها است و ثانیاً به موجب مفاد اصول 57 و 113 قانون اساسی به برتری حقوقی این جایگاه بر سایر قوا و نهادها تصریح شده و این مسئله، خود یکی از حدود مقرر در قانون اساسی است، نهاد قانونگذار (مجلس شورای اسلامی) مطابق اصل 71 باید با رعایت آن «حد» اقدام به قانونگذاری نماید. چه بسا حذف ذیل اصل 5 در مرحله نهایی تصویب در مجلس بررسی نهایی، چنانچه اشاره شد، ناشی از همین نکته بوده که مقام مادون (قانونگذار عادی) نمی‌تواند برای مقام مافوق تعیین تکلیف و وضع قاعده نماید. علاوه بر اینکه بر اساس مبانی نظری ولایت فقیه و اختیارات ولی امر، اساساً مبنای صلاحیت قانونگذار عادی در وضع قاعده به طور کلی از این مقام ناشی شده است. از این رو نمی‌توان قانون خاصی را یافت که مجلس یا نهاد دیگر به استناد و یا در راستای این اصل تصویب کرده باشد.
7. افزون بر این، چنانچه مراد از قانون، تمام قواعدِ حقوقی لازم الاجرا، البته با خصوصیات معین، باشد که مقام صالح در وضع قاعده، اقدام به ایجاد آن نموده است، در این صورت می‌توان احکام حکومتی صادرشده از سوی ولی فقیه که در مقام اعمال ولایت صادر شده‌اند، دستکم آن مواردی که مشتمل بر قواعد عام و کلی، و نه تصمیمات موردی است را قانون برشمرد و ذیل اصل 5 قرار داد. البته لازم است فرامین و تصمیمات رهبری و به طور کلی همه مواردی را که به اختیارات خاص امام و ولی امر در قانون اساسی اشاره یا تصریحی نشده است و این مقام، دستور رسمی و لازم الاجرایی در مورد موضوعی صادر نمایند، ناشی از اطلاق ولایت و استفاده از اختیارات و مسئولیتهای ولایت امر مندرج در اصول 5، 57 و 107 دانست. از این رو استفاده حضرت امام از اطلاق ولایت (چه قبل و بعد از تصویب قانون اساسی) و اقدام به اموری همچون تشکیل مجمع تشخیص مصلحت نظام در تاریخ 17/11/66، صدور فرمان بازنگری در قانون اساسی در 4/2/68، دستور به انحلال هیأت‌های گزینش به تاریخ 15/10/61، صدور پیام هشت ماده‌ای مورخ 24/9/61 خطاب به قوه قضاییه و نهادهای اجرایی ناظر به اسلامی شدن قوانین و حکم مصادره اموال سلسله منحوس پهلوی در تاریخ 9/12/57، و یا تأسیس نهادهای انقلابی متعدد مانند بنیاد شهید انقلاب اسلامی در 25/12/58، تشکیل دادگاه انقلاب اسلامی در 5/12/57، تشکیل کمیته امداد در 19/12/57 و یا صدور احکام انتصاب مختلف مانند انتصاب نخست وزیر وقت به سمت سرپرستی امور جانبازان در تاریخ 3/9/67، انتصاب برخی افراد به سمت قاضی شرع دادگاه انقلاب در این چارچوب ارزیابی می‌گردد.

4ـ4 .نظرات شورای نگهبان راجع به اصل پنجم

بر اساس منابع موجود، شورای نگهبان تاکنون تفسیر رسمی از اصل 5 در چارچوب اصل 98 قانون اساسی ارائه نداده است و بر اساس تتبع صورت گرفته، تنها یکبار در بررسی مصوبات مجلس صریحاً به اصل 5 استناد نموده است. این شورا در نظر شماره 1295/30/81 مورخ 20/5/1381 در مورد طرح تشکیل هیأت منصفه مصوب 30/4/1381 مجلس (اصلاحیه مرحله سوم) (مرکز تحقیقات شورای نگهبان، چنین اظهارنظر نمود که در ماده 1 عبارت «دادگاه صالح» شامل دادگاه ویژه روحانیت می‌شود و این شمول از دو جهت اشکال دارد:

1. چون دادگاه ویژه روحانیت مبنی بر اعمال ولایت مطلقه رهبر معظم انقلاب است، از این جهت الزام این دادگاه به اینکه حتماً باید هیأت منصفه داشته باشد الزام مقام معظم رهبری است. در نتیجه این ماده خلاف موازین شرع و مغایر اصول 5 و 57 قانون اساسی است.
2. چون در مواد 2 تا 13 مصوبه مجلس نحوه انتخاب، شرایط، ترکیب، وظایف و اختیارات هیأت منصفه و نحوه اظهارنظر دادگاه تعیین شده و از آنجا که این موارد شامل دادگاه ویژه روحانیت نیز می‌شود و مقام معظم رهبری در پاسخ به نامه شماره 3/11/70/14 مورخ 7/7/1370 حاکم شرع دادگاه ویژه روحانیت در خصوص رسیدگی به جرائم روحانیون در دادگاه یاد شده و حضور هیأت منصفه و نحوه ترکیب و تأیید اعضای آن اعلام نظر نموده است، لذا از این جهت مواد مذکور خلاف شرع و مغایر اصول 5 و 57 قانون اساسی می‌باشد.

افزون بر این، شورای نگهبان در بند 4 نظریه شماره 4594 مورخ 4/3/61 در خصوص اساسنامه سپاه پاسداران انقلاب اسلامی مصوب مورخ 14/2/61 مجلس با این استدلال که اختیارات تقنینی مجلس در چارچوب قانون اساسی است، صلاحیت مجلس در تعیین نماینده برای رهبر در نهادهای مختلف را نفی نموده و اعلام نمود: «...مقام رهبری بر حسب اختیارات ولایت می‌تواند در هر یک از سازمان‌ها و نهادها که لازم بداند نماینده‌ای را با اختیاراتی تعیین نماید....».

اگرچه شورای نگهبان در این اظهار نظر صریحاً به اصل 5 استناد نکرده است، اما استناد به «اختیارات ولایت» در مورد مقام رهبری، نشان از همان مضمون اصول 5 و 107 قانون اساسی دارد. مورد مشابه در این خصوص، نظریه شماره 2572/30/81 مورخ 6/12/1381 شورای نگهبان در مورد لایحه بودجه سال 1382 کل کشور مصوب 17/11/1381 است، که شورای نگهبان اعلام نمود از آنجا که بند «ص» تبصره 3 این لایحه خلاف مفاد اساسنامه‌ای است که به تأیید ولی امر مسلمین رسیده است، لذا خلاف موازین شرع و مغایر اصل 57 قانون اساسی شناخته شد.

به علاوه به نظر می‌رسد در همه مواردی که شورای نگهبان با استناد به عبارت «ولایت مطلقه امر و امامت امت» مندرج در اصل 57 مصوبات مجلس را مغایر با موازین شرع و اصل 57 اعلام می‌نماید، به دلیل وحدت مضمون اصول 5 و 57 در این خصوص، موارد مغایر اعلام شده همزمان مغایر اصل 5 نیز خواهند بود و از این رو استناد به اصل 5 نیز در این موارد موجه به نظر می‌رسد. به این قبیل موارد، می‌توان موردی را افزود که شورای نگهبان بی‌آنکه به اصلی از قانون اساسی اشاره نماید یا به واژگان ولایت امر، ولایت فقیه و یا رهبر و مانند آن تصریح نماید، مصوبه‌ای را به دلیل مغایرت یا نقض فرمان رهبر، خلاف شرع اعلام نماید. به عنوان نمونه این شورا در بند یکم از اظهارنظر شماره 2383/21/80 مورخ 15/10/61 با اعلام مغایرت طرح گزینش کشور مصوب 1/7/80 با حکم مورخ 15/10/61 حضرت امام ناظر به انحلال هیأت‌های گزینش در سراسر کشور و تأسیس هیأت‌های دارای صلاحیت چنین استدلال نمود:

«فرمان حضرت امام «ره» حکم حکومتی است و به قوت خود باقی است و همین فرمان منشأ تصویب قانون گزینش معلمان و قانون تسرّی آن به سایر دستگاه‌ها شده است و عمل به همه محتوای آن شرعاً واجب و تخلف از آن جایز نیست. در این مصوبه با توجه به ماده 8 علاوه بر حذف عبارت‌های «بر اساس فرمان مورخ 15/10/1361 حضرت امام «ره»» و «به منظور اجرای کامل فرمان حضرت امام«ره»» از ماده 1 قانون گزینش مصوب 20/1/1374 و صدر ماده واحده قانون تسری مصوب 5/2/1375، در موارد متعددی رعایت آن فرمان نشده است، لذا حذف ابتنای طرح بر عمل به فرمان حضرت امام به مفهوم بی‌اعتنایی بلکه اعراض از فرمان آن حضرت و خلاف شرع می‌باشد.»

از آنجا که فرمان یادشده از سوی امام بی تردید در مقام ولایت امر و امامت امت صادر شده، و این جایگاه ازجمله در اصل 5 قانون اساسی منعکس شده است، می‌توان فرمان یادشده را در اجرا و راستای اصل یادشده ارزیابی نمود. از این رو به نظر می‌رسد استناد به اصل 5 نیز، برای اعلام مغایرت این مصوبه با قانون اساسی موجه بوده است.

ذکر یک نکته در پایان ضروری به نظر می‌رسد. این نکته که مجلس مکلف به رعایت مفاد اصل 5 به عنوان یکی از حدود مقرر در قانون اساسی است، به معنای نفی کلی صلاحیت مجلس برای ورود به این حوزه نیست و به نظر می‌رسد مجلس می‌تواند ضوابط و چارچوب‌هایی برای اِعمال این صلاحیت ترسیم نماید؛ البته به نحوی که تضاد و منافاتی با جایگاه و صلاحیت‌های ولی امر و امام امت نداشته باشد. به عنوان نمونه تصویب برخی قوانین و احکام در مورد خدمت نظام وظیفه یا نیروهای مسلح به معنای ورود به حوزه فرماندهی کل قوا مندرج در بند 4 اصل 110 است که منوط به تأیید رهبر است و یا تعیین تکلیف برای برخی نهادهای زیر نظر رهبری مانند بنیاد مستضعفان (از طریق حاکم کردن مقررات ناظر به نهادهای عمومی غیردولتی بر آنها) یا بنیاد شهید (از طریق تصویب اساسنامه) و مواردی از این دست، به نوعی ورود به حوزه اِعمال ولایت ولی فقیه است. بر اساس رویه شورای نگهبان، این شورا در مواردی نفس ورود تقنینی مجلس به برخی امور را – که شرعاً بر عهده ولی امر است - منوط به کسب اذن قبلی از مقام رهبری شمرده و در مواردی نیز رعایت حدود ولایت در مصوبه، مانند کسب تأیید یا موافقت ولی فقیه یا مسلوب الاختیار نکردن ولی فقیه را کافی دانسته است.

سرانجام

1. در اصل 5 قانون اساسی، و افزون بر آن در مقدمه قانون اساسی و برخی اصول دیگر، به صراحت از اصطلاحات منحصر به فرد «امامت» و «ولایت» برای اشاره به مبنا و الگوی حکومت اسلامی استفاده شده است. به نظر می‌رسد شناخت دقیق و درست نظام حقوق اساسی جمهوری اسلامی، چه در بعد مشروعیت و چه از لحاظ عناصر مؤلفه و اصول حاکم بر عرصه زمامداری، در گرو فهم شایسته این واژگان کلیدی در منظومه فکری شیعه باشد؛ چه، این اصطلاحات دارای بار معنایی مشخص در کلام سیاسی امامیه بوده و اصولاً با همان مفهوم و معنا وارد قانون اساسی شده‌اند؛ همانگونه که بررسی صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی که به نوعی حاکی از قصد قانونگذار اساسی است به خوبی این نکته را می‌نمایاند. رویکرد شورای نگهبان در اندک موارد استناد به این اصل و به علاوه رویه سیاسی مقام رهبری در طول تاریخ جمهوری اسلامی، بر این مطلب مهر تأیید میزند.
2. حذف عبارت «که اکثریت مردم او را به رهبری شناخته و پذیرفته باشند» از متن اصل 5 در بازنگری قانون اساسی در سال 68 به معنای روی‌گردانی نظام حقوق اساسی از مبنای پذیرفته شده خود در مورد نقش و جایگاه مردم در تشکیل و اداره حکومت نبود. بلکه راه مشارکت مردم در تحقق رهبری، به صورت انحصاری، از طریق انتخاب نمایندگان مجلس خبرگان پیش‌بینی شد.
3. رویکرد شورای نگهبان به مقوله ولایت فقیه، که از میان اظهارنظرهای این شورا در راستای اصل 94 قانون اساسی و به ویژه در موارد استناد به اصل 57 قابل استنباط است، حاکی از آن است که نهاد پاسدار تقنینی قانون اساسی این شأن و جایگاه را همانگونه پذیرفته است که در ادبیات فقهی- کلامی پرورده شده و در نظام سیاسی اسلام فهمیده می‌شود. از این رو صلاحیت مجلس شورای اسلامی نسبت به تعیین تکلیف برای این مقام به جد نفی شده است و بر لزوم تبعیت نهاد قانونگذار از هنجارهای مصوب مقام ولایت تأکید شده است.
4. با توجه به نهاد امامت به مثابه شخصیت حقوقی دولت اسلامی، اداره حکومت و ساختار قدرت به صورتی که هم اکنون در قانون اساسی جمهوری اسلامی ترسیم شده موضوعیت ندارد و آنچه موضوعیت دارد نظام امامت اسلامی است که در دوره‌ها و شرایط گوناگون اجتماعی می‌تواند صور دیگری بیابد. به عبارت دیگر، نظام سیاسی- اجتماعی اسلام مبتنی بر رویکرد شیعه، در همه زمان‌ها نظام امت و امامت است اما این الگوی هنجاری عام می‌تواند اشکال مختلفی به خود گیرد. البته این نظام هنجاری اقتضائات و الزاماتی ازجمله در حوزه شکل‌گیری رابطه سیاسی میان امت و امام، هنجارهای حاکم بر این رابطه و حقوق و تکالیف متقابل امت و امام در زمینه‌های گوناگون اجتماعی دارد که لازم است در هر ساختار مربوط به شکل نظام رعایت گردد.
5. «امامت امت» مندرج در اصل 5 را می‌توان مرادف با «رهبری ملت» دانست. ملت ایران، اعم از مسلمان و غیر آن، که در پاسخ به ندای پیشوای شیعی خود و به راهبری وی درصدد تشکیل حکومت اسلامی برآمد همان «امت» به کاررفته در این اصل است و آن فقیه جامع الشرایطی که با بسیج توده‌های امت علاوه بر سرنگونی نظام طاغوتی ظالم، موفق به تشکیل دولت اسلامی گردید همان «امام و ولی امر» موضوع اصل 5 است.
6. یکی از خلأهای حائز اهمیت در مورد جایگاه ولی فقیه در قانون اساسی، حدود دقیق صلاحیت قانونگذاری مجلس در خصوص این مقام و اختیارات شرعی او و نهادهای زیرمجموعه آن نهاد است. باید به درستی روشن نمود که مجلس در چه حدودی و با چه شرایطی صلاحیت وضع قاعده و تعیین ضابطه در مورد صلاحیت‌های این مقام اساسی و انواع مؤسسات و نهادهای زیرمجموعه آن را دارد.
7. پیشنهاد می‌شود عبارت ولایت امر در این اصل به عبارت «ولایت مطلقه امر» تبدیل گردد. افزودن واژه «مطلقه» به ولایت امر در اصل 7 قانون اساسی، که در مقام تثبیت و معرفی نهاد امامت سیاسی است، مفید این معنا خواهد بود که اساساً ولایت امر موردنظر در قانون اساسی، همانطور که در ادبیات فقه سیاسی فهم می‌شود، دارای اطلاق است. اگرچه این واژه در اصل 57 به تصریح آمده است، اما این ایهام و ابهام را پدید آورده که این اطلاق ناظر به برتری ولی امر نسبت به قوای سه گانه است و به نوعی اطلاق ولایت را، به ساختار حقوق اساسی محدود می‌کند.