به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح دوشنبه 11 بهمن ماه 1395در پنجاه وهشتمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم به بررسی نوع غرامت در مورد مفضاة پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج پس از مروری بر مباحث مطرح شده در رابطه با مسئله ششم از مقصد اول به تبیینِ فروع اختلافی و فروع اتّفاقی در این مسئله پرداخت و گفت: در اصل حکم تکلیفی و اصل ضمان در این مسئله اختلافی نیست امّا اگر آمیزش صورت گرفت و افضاء حاصل شد، در اینکه نوع غرامت دیه است یا أرش و همچنین در اینکه آیا غرامت فقط در صورت طلاق به عهده زوج می‌آید یا صورت غیر طلاق را هم شامل می‌شود؟ بین فقهاء اختلاف شده که این اختلاف ناشی از اختلاف نصوص است.
وی بیان داشت: دو طائفه از روایاتی که موجب اختلاف در نوع غرامت شده، عام و خاص یا مطلق و مقیّد نیستند بلکه متبایناند و قابلیت جمع عرفی ندارند و باید به مرجّحات مراجعه کرد و در عرضه به مرجّحات نیز چون روایات دالّ بر أرش موافق با قول عامّه است از صحنه خارج میشوند قول به غرامت از نوع دیه ترجیح پیدا می‌کند.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم افزود: بر خلاف نصوص مربوط به نوع غرامت، نصوص متعارضه نسبت به به اسقاط و عدم اسقاط دیه، مطلق و مقیّد هستند و میتوان عمومات دالّ بر اثبات دیه قبل و بعد از طلاق را حمل بر روایات مقیده کرد و اثبات دیه فقط در صورت طلاق را نتیجه گرفت؛ امّا در این نوع جمع مشکلی وجود دارد و آن معلّله بودن روایات مطلقه است که مانع از تقیید و تخصیص آنهاست علاوه بر اینکه فقها نیز به روایات مقیّده عمل نکرده و قائل به ضمان مطلق چه در صورت طلاق و چه در صورت ابقاء هستند.
وی در ادامه به اشکال صاحب جواهر بر فتوای ابن جنید را مطرح کرد و گفت: ابن جنید قائلند شرط صحّت طلاق پرداخت غرامت است و صاحب جواهر به این فتوا اشکال کرده‌اند که: آنچه روایت بر آن دلالت دارد بر عکس فتوای شماست، چون روایت دلالت دارد اگر طلاق داد باید غرامت بپردازد، نه اینکه اگر غرامت پرداخت کرد می‌تواند طلاق بدهد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در بیان یکی دیگر از فروعات مسئله ششم خاطر نشان کرد: برخی به قرینه استفاده از لفظ طلاق در روایات مسئله ششم گفتهاند: أحکام مطرح شده در این مسئله اختصاص به جایی دارد که زوجه با عقد دائم افضاء شده باشد در حالیکه این استدلال ناتمام است چون عقد دائم به عنوان تمثیل ذکر شده است نه تعین چون صدر بحث در روایت به دنبال یک اصل کلی است و در ذیل آن از باب تمثیل «أحد المصادیق» را آورده است.
وی در تشریحِ حکمِ عدم اجرای حدّ بر زوج در صورت آمیزش بعد از افضاء گفت: هر چند این کار حرام است اما نظیر آمیزش در حال صوم و در حال حیض، حدّی ندارد.
حضرت آیت الله جوادی آملی ضمن اینکه همه آثار زوجیّت به جز آمیزش را بر زوجه مفضاة مترتّب دانست، افزود: همانطور که از عمومات ضمان و اصل اوّلی حاکم در مسئله و بناء عقلاء بر می‌آید، اگر آمیزش زوج منجر به عیبی دون الإفضاء شد، غرامت آن‌را ضامن است و باید خسارت‌های درمانی و سایر غرامتهای شرعی مترتّب بر آن‌را به زوجه بپردازد.
وی گفت: همانطور که صاحب جواهر نیز بر آن تأکید دارند، محور اصلی در روایات مسئله ششم، حکم وضعی است و لذا اگر برخی مثل شیخ طوسی و دیگران خواستهاند در مقام جمع بین روایات متعارض در مسئله، احکام در آنها را حمل بر حکم تکلیفی کنند، این نوع جمع، جمع تبرّعی است و خود این بزرگواران هم هرچند شاید در کتب فقهی به این نوع از جمعها تمسّک کنند، اما در کتب فقهی چنین کاری انجام نمیدهند.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم پس از تشریح اجمالی روایات مسئله ششم به بررسی نوع حکم در عبارت «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا» پرداخت و افزود: فرق بین حکم حکومتی و حکم قضائی این است که در حکم حکومتی امام به یک نتیجه میرسد و به عنوان حاکم حکم می‌کند اما در مقام قضاوت و فقیه علاوه بر حکم دادن سخن از اجراء آن حکم نیز هست و در ما نحن فیه چون سخن از اجرای حکم است و قرار است امام غرامت را بگیرد و به زوجه مفضاة پرداخت کند، معلوم می‌شود که امام در شأن قضاوت و فقاهت است نه در شأن حاکم.
وی در رابطه با عدم اسقاط حکم دیه در صورت عدم طلاق، اضافه کرد: برخی مثل صاحب جواهر به تب و تاب افتادهاند که بگویند اگر در روایات آمده است که حکم دیه در صورت عدم طلاق ساقط می‌شود از باب صلح و مصالحه است و برخی به ایشان اشکال کرده‌اند که اسقاط حق دیه به نحو صلح و یا به هر نحو دیگری از باب منافات با مقتضای عقد جایز نیست.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء پاسخ صاحب جواهر به این اشکال را چنین تشریح کرد: اگر در متن عقد شرط شود که در صورت افضاء دیه ثابت نشود، این شرط خلاف مقتضای عقد است، امّا اگر کسی در متن عقد شرط کند اگر افضاء حاصل شد حق دیه ثابت است امّا زوجه باید از آن بگذرد، این نوع شرط چون اسقاط بعد از اثبات است مانعی ندارد و مخالف مقتضای عقد نیست چه اینکه این شرط اگر در ضمن عقد صلح یا عقد دیگری خارج از عقد نکاح بیاید هم مانعی ندارد.
وی سپس برای بار دوّم در این جلسه به بررسی روایت اول از باب 34 پرداخت و افزود: همانطور که از تعلیل موجود در این روایت برمی‌آید، در پرداخت غرامت فرقی بین طلاق و عدم طلاق وجود ندارد همچنین فرقی بین بلوغ و عدم بلوغ نیز وجود ندارد یعنی در هر صورت اگر با آمیزش سبب معیب شدن زوجه شد باید غرام آن‌را بپردازد، نهایتاً بگوییم تفاوت در نحوه غرامت است که در صورت عدم بلوغ دیه و در صورت بلوغ نوع دیگری از غرامت مثل أرش و ... را باید به زوجه بپردازد.
حضرت آیت الله جوادی آملی پس از اذعان به وضعی بودن حکم موجود در روایت سوم از باب 34 و عدم قابلیّت آن برای حمل بر حکم تکلیفی گفت: یکی دیگر از فروعات مسئله ششم حکم مستمرّی نسبت به زوجه مفضاة است که باید تا پایان عمرش به او پرداخت شود.
وی در رابطه با حکم مسمترّی زوجه بیان داشت: فرقی که حکم نفقه و مستمرّی زوجه با سایر افراد واجب النفقه مثل پدر و مادر و فرزندان دارد این است که نفقه زوجه علاوه بر حکم تکلیفی وجوب، حکم وضعی نیز دارد و در صورت استنکاف زوج از پرداخت می‌تواند شکایت کند و به عنوان دین از او بگیرد امّا سایر واجب النفقهها این حکم وضعی را ندارند.
تقریر درس
مروری بر مسئله ششم از مقصد اول
مسئله ششم از مقصد اول که درباره حرمت آمیزش دختر قبل از بلوغ بود؛[1] یعنی قبل از اینکه نُه سال او تمام بشود ـ بعضی از مناطق ممکن است یک رشد زودرسی داشته باشند ـ اگر آمیزش صورت پذیرفت این کار حرام است و اگر إفضا شد احکام فراوانی دارد. آنچه که از مجموعه این چند طایفه نصوص به دست می‌آید، بخشی مربوط به حکم تکلیفی است و بخشی هم مربوط به حکم وضعی. اولاً این کار حرام است؛ یعنی آمیزش دختری که به عقد درآمده؛ حالا یا به عقد دائم یا به عقد منقطع که نُه سال او تمام نشده این کار حرام است و اگر این کار صورت پذیرفت و إفضا شد مطالبی که از این چهار ـ پنج طایفه از نصوص استفاده می‌شود عبارت از این است که آمیزش بعدی محرَّم است ولو اینکه او بالغ شده باشد، این معارض ندارد. طایفه ثانیه ضمان را برای این شخص ثابت می‌کند که این مرد ضامن است. طایفه ثالثه این ضمان را مشخص می‌کند که فرمود دیه کامل یک زن که نصف دیه مرد است. طایفه چهارم این دیه را همان أرش می‌داند که باید این زن را أمه فرض کرد، اولاً؛ سالمةً قیمت بشود، ثانیاً؛ مفضاةً قیمت بشود، ثالثاً؛ و تفاوت بین اینها گرفته بشود، این می‌شود أرش. پس غرامتی که مرد باید بپردازد طبق بعضی از این نصوص همان دیه کامله است و طبق برخی از نصوص أرش است. أرش هم به این است که این دختر را أمه فرض بکنند؛ وگرنه حُرّه که قیمتی ندارد، فوق قیمت است، بعد از اینکه او را أمه فرض کردند بگویند اگر سالم بود چقدر می‌ارزید؟ حالا که إفضا شده است چقدر می‌ارزد؟ تفاوت بین این دو قیمت را أرش می‌نامند و این أرش را این مرد باید بپردازد.
تبیینِ فروع اختلافی و فروع اتّفاقی در مسئله ششم
در بین این مطالب آن حکم تکلیفی معارض ندارد؛ آمیزش قبل از بلوغ حرام است و اگر إفضا بشود بعد از بلوغ هم حرام است، این معارض ندارد. اصل ضمان معارض دارد که ظاهر بعضی از روایات این است که اگر چنانچه طلاق نداد و همین‌طور نگه داشت، ضامن نیست و غرامتی نمی‌پردازد و اگر خواست طلاق بدهد و طلاق داد باید غرامت بپردازد. این معارض است که اصل ضمان تفصیل داده بشود بین صورت طلاق و غیر طلاق. طایفه دیگر که غرامت را مشخص می‌کند می‌گوید دیه کامل است، طایفه دیگر این غرامت را أرش می‌داند.
رفع تعارضِ دو طائفه سوم و چهارم از روایات مسئله ششم
جمع بین دو طایفه‌ای که مربوط به غرامت است، اینها از سنخ عام و خاص یا مطلق و مقید نیستند تا یکی مخصص یا مقید دیگری باشد، اینها متباینان هستند یکی می‌گوید دیه، یکی می‌گوید أرش. چون معارض هستند و متباین هستند و جمع عرفی ندارند، باید به مرجّحات مراجعه کرد. یکی از مهم‌ترین مرجّحات عرض بر فقه دیگران است. چون فقه رایج آنها این غرامت را همان أرش می‌دانستند، این روایت‌های أرش حمل بر تقیه می‌شود، چه اینکه معروف بین اصحاب ما(رضوان الله علیهم) همین است؛ کسی از اصحاب به این غرامت أرشی فتوا نداد. پس این روایت‌هایی که می‌گوید باید أرش داد، این منتفی است و این از صحنه خارج می‌شود.
بررسی روایات الزام زوج به دیه فقط در صورت طلاق
می‌ماند آن اطلاق و تقیید؛ روایتی که می‌گوید این مرد «بالقول المطلق» ضامن است و روایتی که می‌گوید اگر طلاق داد غرامت باید بپردازد و اگر طلاق نداد غرامت نیست.پرسش: ...؟پاسخ: آن دیگر از بحث ما بیرون است. اگر خسارتی در حدّ إفضا وارد شد این است، چه اینکه اگر إفضا به غیر نکاح بود هم الآن فروع بعدی دارد که ـ به خواست خدا ـ اشاره می‌شود؛ اگر در حدّ إفضا نباشد دیگر این غرامت نیست، ممکن است مشمول اطلاق اصل ضمان بشود که خسارت باشد؛ مثلاً به عقلا مراجعه می‌کند ببیند که درمان این چقدر است؟ آن تحدید ضمان به دیه، این معارض ندارد، برای اینکه آن حمل بر تقیه شد؛ اما اطلاق این ضمان چه طلاق بدهد چه طلاق ندهد ضامن است، با آن تفصیلی که از بعضی از نصوص یا بعضی از فقره‌های روایت استفاده می‌شود که اگر طلاق داد باید غرامت بپردازد و اگر طلاق نداد «لا شیء علیه»؛ اینها جمع عرفی دارند و آن اطلاق و تقیید است. در فضای قانون‌گذاری، در دستگاه عقلانی جامعه بین عام و خاص تعارض نمی‌بینند، بین مطلق و مقید تعارض نمی‌بینند، یک تعارض ابتدایی است و فوراً عام را بر خاص حمل می‌کنند، مطلق را بر مقید حمل می‌کنند، این تعارض ابتدایی است؛ لکن این‌جا چون معلّل است و خسارت واقع شده و تعلیل مانع از آن است که ما اطلاق را بر تقیید حمل بکنیم.
عدم جواز حمل مطلق بر مقیّد در جایی که مقیّد معلل باشد
بعضی از مطلقات هستند که آبی از تقیید هستند، بعضی از عمومات‌اند که آبی از تخصیص هستند. این اطلاق یا عموم آبی از تخصیص است؛ چون هم امر عقلانی است و عقلائی است و هم با تعلیل سازگار نیست. بنابراین نمی‌شود گفت به اینکه اگر طلاق داد باید خسارت بپردازد و اگر طلاق نداد خسارتی نیست؛ چون اگر زوجه اوست در هر دو حال این کار برای او جایز است، همیشه هم این‌طور بود یا طلاق می‌دهد یا نمی‌دهد؛ اما حالا این خسارت عظیم مبتنی بشود بر اینکه اگر طلاق نداد خسارتی در کار نباشد و اگر طلاق داد خسارتی باشد، این جمع عرفی نیست، این با آن تعلیل سازگار نیست، این یک؛ و ثانیاً این روایت هم مورد عمل اصحاب واقع نشده؛ یعنی معروف بین اصحاب(رضوان الله علیهم) هم برخلاف این است، قائل‌اند به اینکه ضمان است مطلقا؛ چه طلاق بدهد چه طلاق ندهد.
بررسی فتوای ابن جنید در مسئله ششم
یک فتوایی از جناب إبن جنید نقل شده است که اگر ایشان بخواهد از این روایت استفاده کند باید بعکس فتوا بدهد. آن فتوا این است که اگر خواست طلاق بدهد صحت طلاق متوقف بر پرداخت غرامت است؛ اگر غرامت را داد می‌تواند طلاق بدهد و اگر غرامت را پرداخت نکرد نمی‌تواند. این فتوایی است که از جناب إبن جنید نقل شده است.[2] ظاهراً از همین روایت استفاده کردند.
نقد صاحب جواهر بر إبن جنید
نقد بزرگان فقهی که یکی از آنها مرحوم صاحب جواهر است، این است که اگر سند شما همین روایات باشد، این روایت بعکس دلالت دارد؛ روایت می‌گوید اگر طلاق داد باید غرامت بپردازد، نه اینکه اگر غرامت پرداخت کرد می‌تواند طلاق بدهد؛ و به عبارة اُخری غرامت متفرّع بر طلاق است، نه طلاق متوقف بر غرامت. اگر از این روایت و مانند آن خواستید استفاده کنید روایت دارد که اگر «أَمْسَکَهَا» نگه داشت «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه» و اگر «طَلَّقَهَا» باید غرامت بپردازد. این روایت‌ها گفتند غرامت متوقف بر طلاق است، نه صحّت طلاق متوقف بر پرداخت غرامت.
عدم اختصاص حکمِ مسئلۀ ششم، به عقد دائم
مطلب دیگر از این فروع زیر مجموعه آن است که این آمیزش از زوج باشد، بیگانه نه! فرق ندارد که این زوجیت دائم باشد یا منقطع. برخی‌ها گفتند این در عقد دائم است در عقد منقطع نیست، چرا؟ چون در همین صحیحه حلبی یا مانند آن دارد که اگر طلاق داد باید غرامت بپردازد، اگر طلاق نداد و نگه داشت غرامتی نیست. طلاق در عقد دائم است در عقد منقطع که نیست؛ پس حکم در زوجیت دائم است.[3]
این استدلال ناتمام است؛ چون خود حضرت منوط نکرده اصل این کار را به عقد دائم، به عنوان تمثیل ذکر شده است نه تعیین. اگر فرمود طلاق داد باید غرامت بپردازد و طلاق نداد غرامت نیست، معنای آن این نیست که این حکم مخصوص زوجیت دائم و عقد دائم است، این را به عنوان مثال ذکر کرده است، وگرنه صدر بحث یک اصل کلی است؛ این تمثیل توان آن را ندارد که آن صدر کلی را مقید کند به عقد منقطع. ما یک تمثیل داریم و یک تعیین؛ آن‌جا که مثال است که تعیین نیست، آن‌جا که مثال است به عنوان «أحد المصادیق» است. بنابراین فرقی بین عقد دائم و منقطع نیست. اینکه دارد «إمرأته»، «زوجته» اینها مطلق است و اگر فرمود «طَلَّقَها» این را در اصل مسئله ذکر نکرد که اگر زوجه دائم بود کذا، این را به عنوان مثال ذکر کرده است.
عدم اجرای حدّ بر زوج در صورت آمیزش بعد الافضاء
حالا باید برسیم به آن فرع که آیا آن جمله را می‌شود حمل کرد بر حکم تکلیفی یا نه؟ این فروع جزئی که زیر مجموعه این بحث است اینها تمام بشود. این زن با این إفضا از زوجیت بیرون نمی‌آید، زوجه اوست و جمیع آثار زوجیت بر او بار است، به استثنای حرمت آمیزش. اگر آمیزش صورت پذیرفت در حال إفضا که آمیزش حرام است، این حدّ زنا ندارد که در بحث قبل هم اشاره شد. مواردی هست که آمیزش مرد نسبت به زن حرام است ولی حدّ ندارد؛ در حال حیض این‌چنین است، در حال نفاس این‌چنین است، در حال صوم این‌چنین است، در حال احرام این‌چنین است، در همه موارد آمیزش حرام است، ولی حدّ ندارد. این‌جا هم زوجه اوست، آمیزش با او حرام است ولی حدّ ندارد.
ترتّب همه آثار زوجیّت بر زوجه افضاء شده به جز آمیزش
فرع دیگر این است که چون زوجه هست قبل از طلاق جمیع آثار زوجیت بار می‌شود یکی از آنها توارث است، ارث می‌برند از یکدیگر، چه اینکه نفقه هم هست؛ منتها حالا اگر طلاق داد باز سخن از آن هزینه و اجراء و مستمری هست که فرمود «عَلَیْهِ الإجْرَاء»[4] یا «لها الاجراء»؛ یعنی مستمری را باید بپردازد. غرض این است که اگر زوجیت هست احکام بار است. إفضا باعث سلب عنوان زوجیت نیست؛ لذا می‌گویند به اینکه اگر با این همسر چهار همسر هست، بخواهد پنجمی را به عنوان عقد دائم به عقد در بیاورد حرام است. عقد خامس حرام است، چون این زوجه است هنوز، یکی از ازواج است. بخواهد با خواهر او ازدواج کند جمع بین أختین است و حرام است. بخواهد با خواهرزاده یا برادرزاده او بدون اذن او ازدواج کند حرام است. جمیع احکام زوجیت بر او بار است از امور مالی و از احکام فقهی دیگر. حتی در جریان غصب هم گفتند که حق مقاسمه او محفوظ است، گرچه آمیزش با او حرام است؛ اما این تقسیم بین همسرها، تنها برای آمیزش نیست؛ این برای آن است که اصول خانوادگی محفوظ باشد، حقوق افراد محفوظ باشد، مؤانست محفوظ باشد، مرافقت محفوظ باشد، موافقت محفوظ باشد. این تقسیم را برای این گذاشتند تنها برای آمیزش که نیست؛ لذا در آن هفته‌ای که این زن در حال عادت است یا در حال نفاس است که آمیزش با او حرام است «حق القسم» او محفوظ است. این «حق القسم» تنها برای مسئله نکاح و آمیزش نیست، برای حفظ حدود خانوادگی است و انس با آنهاست، ادب با آنهاست و محبت با آنهاست. بنابراین همه این احکام را که شما رصد می‌کنید می‌بینید همه احکام زوجیت بار است، فقط مسئله آمیزش است که محرَّم است.
بررسی حکم عارض شدنِ عیبِ دون الافضاء
اینها فروع جزئی است که بعضی‌ها هم باز ممکن است از همین قبیل فروع بیاید. عمده جمع بین این طایفه است که یک طایفه می‌گوید اگر این زن عیب کرد ضامن است و اگر عیب نکرد ضامن نیست. اگر چنانچه این آمیزش به مادون الإفضا باشد، مشمول این نصوص است، چرا؟ برای اینکه این ندارد که اگر إفضا شد ضامن است، دارد اگر عیب کرد ضامن است، امر «یدور مدار»؛ آن وقت این می‌شود اصل کلی در مسئله که اگر به نحوی از أنحا این دختر آسیب دید این مرد ضامن است. آن‌گاه مسئله إفضا «أحد أمثلة العیب» است؛ وگرنه چیزی که مطلقا تقیید نمی‌کند، «فإن عابت ضمن»؛ اگر این دختر عیب کرد این مرد ضامن است، چیزی جلوی این اطلاق را نمی‌گیرد. اگر یک آسیب طبّی این دختر دید این مرد ضامن است و اگر چنانچه نصوصی دارد که اگر إفضا شد باید دیه بپردازد اینها مثبتین‌اند، اینها که معارض هم نیستند؛ اینکه نمی‌گویند عیب فقط منحصر در إفضاست. پس این می‌شود اصل کلی و حاکم در مسئله. هر جا برای این عیب غرامت خاص معین کرده‌اند «یؤخذ به»، هر جا قیمت خاص معین نکردند «یرجع إلی بناء العقلاء». این «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ»[5] تنها غصب که نیست؛ هر کسی مال مردم را، حق مردم را از بین برد ضامن است «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن».[6] اگر مال مردم را از بین ببرد ضامن است، ولی بدن مردم را از بین ببرد ضامن نیست؟! اینها ضمان ید می‌آورد؛ یعنی مثل و قیمت. حالا چیزی مثل و قیمت نداشت خسارت داشت، خسارت را باید جبران بکنند. پس اصل کلی ضمان است «فإن عابت ضمن الزوج». اگر آن عیب إفضا بود، غرامت را ضامن است و اگر مادون إفضا بود خسارت‌های درمان و مانند آن را ضامن است.
اصل اوّلی در مسئله ششم
غرض این است که اصل اوّلی ضمان است؛ هر آسیبی که به این دختر برسد این مرد ضامن است، «فإن عابت ضمن» این اصل کلی است. آن‌جا که می‌گوید اگر إفضا شد باید غرامت بدهد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»[7] اینکه معارض آن نیست، چون اینها مثبتین‌اند. یکی از مصادیق عیب إفضاست در آن حالت باید دیه بپردازد. مصادیق فراوانی هم دارد، در برابر آنها اگر نص خاص داشتیم که برابر نص خاص عمل می‌شود و اگر نص خاص نداشتیم برابر بنای عقلاء و ارجاع عقلاء عمل می‌شود، اینها جزء قراردادها و امضائات عرفی است؛ یعنی بنای عقلاء آن را امضا می‌کند که اگر خسارت ببیند درمان او را باید بپردازد و مانند آن. اگر چنانچه این کار انجام گرفت و إفضا شد، آمیزش بعدی می‌شود محرَّم. اگر زوج فهمید که این إفضا شد و حکم إفضا را هم می‌داند، حرمت آن بالفعل است. اگر متوجه نشد که إفضا شد حرمتی ندارد، چون جاهل بالموضوع است. اگر متوجه شد که إفضاست؛ ولی حکم آن را نمی‌داند «جهلاً قصوریاً لا تقصیریاً» باز هم معذور است. اگر حکم را می‌داند موضوع را نمی‌داند باز معذور است؛ ولی اگر موضوع را می‌داند حکم را می‌داند یا اگر نمی‌داند جاهل مقصِّر است، با حفظ همه شرائط معذور نیست. اگر تعذیر باید بشود تعزیر است و اگر عذاب قیامت باید بشود عذاب قیامت است که مسئله دیگر است.
حکم وضعی؛ محور اصلی در اکثر روایات إفضاء دختر زیر نه سال
عمده آن است که این روایتی که می‌گوید: «وَ إِنْ أَمْسَکَهَا ... فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه»، این چه می‌خواهد بگوید؟ ببینید! این فقهای بزرگ مخصوصاً مرحوم صاحب جواهر خودشان را به هر آبی که باشد می‌زنند تا آن اصل کلی را حفظ بکنند. دارد به اینکه اگر چنانچه امساک نکرد و این زن را نگه نداشت و طلاق داد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا» و اگر چنانچه امساک کرد و طلاق نداد «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه». ایشان می‌خواهند بفرمایند به اینکه محور اصلی این تفصیل حکم وضعی است نه حکم تکلیفی، برای اینکه دارد اگر این کار را کرد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا» و اگر چنانچه طلاق داد «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه»؛ یعنی دیه ندارد؛ نه حکم تکلیفی که معصیت نکرده است. گرچه در بعضی از تعبیرات مرحوم صاحب جواهر برای اینکه یک جمعی بکند که به جمع تبرّعی شبیه است؛ نظیر جمع‌هایی که خود مرحوم شیخ طوسی در کتاب استبصار بین دو روایت جمع می‌کند جمع ابتدایی زودگذر تبرّعی است که اگر به کتاب فقهی آمده، به نهایه آمده یا به مبسوط آمده، هرگز چنین جمعی را نمی‌پذیرد. این جمع ابتدایی تبرّعی در استبصار فراوان است که موقتاً بین اینها جمع بشود، این به جمع ابتدایی شبیه‌تر است؛ وگرنه محور اصلی روایت این است که «فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَکَهَا ... فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه»؛[8] یعنی دیه ندارد. ایشان در این فرض که حکم وضعی است و قابل حمل بر حکم تکلیفی نیست، گرچه در بعضی از تعبیرات خود دارد که ما بتوانیم خبرین را حمل بر حکم تکلیفی بکنیم؛ ولی روی این قسمت مستقرّ هستند که محور اصلی حکم وضعی است.[9]
بررسی نوع حکم در عبارت «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»
حالا چگونه می‌شود فرض کرد که این شخص ضامن نباشد؟ مطلقات که می‌گوید که «فإن عابت ضمن»، تفسیر هم دارد که «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»؛ برای اینکه معلوم بشود او مسئول است؛ حالا این حکم حکومتی است یا حکم قضایی است؟ امام «بما أنّه حَکَم» این کار را می‌کند؟ امام «بما أنّه حاکم» این کار را می‌کند؟
تبیین حکم حکومتی و حکم قضائی و فقهی
«حاکم» یعنی حاکم! که هیچ ارتباطی با «حَکَم» ندارد، کاری به دستگاه قضا ندارد، «حَکَم» یعنی «قضا». امام «بما أنه حاکمٌ» هیچ یعنی هیچ! اینکه می‌گوییم هیچ، با اینکه صدها ارتباط بین اینها هست در آن دقائق باید گفت هیچ؛ الآن شما ببینید این رگ‌های ظریف قلب صدها پیوند باهم دارند، با هم دارند کار می‌کنند؛ اما وقتی یکی از این رگ‌های ظریف بسته شد آن پزشک دقیق می‌گوید هیچ ارتباطی با آن رگ بعدی ندارد من باید این را عمل بکنم، با اینکه اینها صدها کار را با هم انجام می‌دهند. در جریان رگ‌های چشم، پرده‌های چشم با اینکه صدها کار را با هم انجام می‌دهند؛ اما وقتی پزشک دقیق می‌بیند که آن رگ در چشم بسته است، می‌گوید هیچ ارتباطی با رگ دیگر ندارد؛ یعنی من این را باید معالجه کنم. «حَکَم» یعنی حَکَم، مربوط به دستگاه قضاست، بیّنه می‌خواهد، شاهد می‌خواهد؛ «حاکم» یعنی سیاست‌مدار و زعیم مملکت، اگر بر او ثابت شد چنین حکمی می‌کند.
قضائی بودن حکم در عبارت «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»
آیا اینکه فرمود: «فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»، این به عنوان حکم حکومتی است حاکم باید این کار را بکند، یا نه حاکم به عنوان مجری است؛ این کار دیه دارد، مجازات دارد، غرامت دارد، غرامت او هم دیه است، حاکم هم مجری است؟ ظاهراً این دومی را می‌خواهد بگوید، حاکم مجری است دیه او را باید بگیرد و بپردازد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»؛
بررسی حکم اسقاط دیه در صورت عدم طلاق
حالا اگرطلاق نداد و نگه داشت به چه دلیل این ساقط بشود؟ مرحوم صاحب جواهر به این تب و تاب افتادند که این از باب صلح است یا از جهات دیگر است، به هر حال حق مسلّم این زن هست و تا او اسقاط نکند ساقط نمی‌شود؛ به چه دلیل این دیه ساقط بشود؟ اصرار دارند. آن‌گاه می‌فرماید بعضی از فقها گفتند به اینکه اگر چنانچه شما بخواهید اسقاط کنید، صلح کنید، این صلح مشروع نیست؛ شما حمل کردید بر صلح، بگویید اسقاط کن یا رایگان عفو بکند، یا مصالحه بکن، حق مسلّم این زن است می‌خواهد مصالحه بکند؛ حالا که می‌خواهد مصالحه بکند این عقد است، عقد هم که کلامی است که باعث نقل و انتقال است، اگر مخالف شرع باشد این صلح ممضا نیست. این صلح مخالف با شرع است، چرا؟ برای اینکه اگر در متن عقد نکاح چنین شرطی بشود که اگر إفضا شد مرد چیزی بدهکار نباشد، این شرط برخلاف مقتضای عقد است، یک؛ چون برخلاف مقتضای عقد است شارع امضا نمی‌کند، دو؛ پس اسقاط حق إفضا یک امری است که شارع امضا نمی‌کند، سه؛ چیزی را که شارع امضا نمی‌کند شما چگونه می‌توانید صلح کنید؟! چهار؛ این توهّم برخی‌هاست. نقد مرحوم صاحب جواهر این است که صغرای این ممنوع است، کبرای این ممنوع است. چه کسی گفته که اگر شرط بکند که اگر إفضایی صورت گرفت این بدهکار نیست؟! یک وقت است شما می‌خواهید بگویید که اگر چنین چیزی اتفاق افتاد چنین حکمی نباشد، بله این شرط خلاف شرع است.
تببین شروطِ خلافِ مقتضایِ عقد
شما در بحث خیارات ملاحظه فرمودید آن‌جایی که شرط سقوط خیار مجلس می‌کنند دوتا بیان است؛ اگر کسی شرط بکند که ما بیع می‌کنیم به این شرط که این بیع خیار مجلس نیاورد، این برخلاف شرع است، چون شارع می‌فرماید «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»[10] بیع خیار مجلس می‌آورد، نیاورد یعنی چه؟! اگر کسی شرط بکند که اگر من این کالا را خریدم این عیب پیدا شد و معیب بود، این عیب خیار نیاورد، این خلاف شرع است؛ مغبون شدم خیار نیاورد، این خلاف شرع است، چون شارع می‌گوید «عند الغبن»، «عند العیب» این خیار می‌آورد و خود عقد تمام الموضوع است برای استقرار خیار «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»؛ اما اگر شرط بکنند که وقتی ما بیع کردیم و برای طرفین ما خیار مجلس محقق شد، این خیار مجلس آمده ساقط بشود، چون حق ماست؛ این سقوط بعد از ثبوت است، این عیب ندارد.
جایز بودن شرط اسقاط دیه در صورت افضاء به روش اسقاط بعد از اثبات
اگر کسی شرط بکند در متن عقد نکاح که اگر إفضا شد این حکم اصلاً نیاید، بله این شرط خلاف شرع است و ذیل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[11] می‌گوید إلا شرطی که «حلل حرام الله و حرّم حلال الله» بله این خلاف شرع است؛ اما اگر حوزه شرط این باشد شرط بکنند که اگر افضا شد آن حق مسلّم به نام دیه بیاید و از طرف ما ساقط بشود که سقوط بعد از ثبوت است، نه عدم ثبوت، نه اینکه این حق نیاید؛ حق به دست ما نیست، حق به دست شارع است که می‌گوید می‌آید؛ اما چون حق ماست ما می‌توانیم ساقط کنیم. این اسقاط بعد از ثبوت است، نه جلوی ثبوت را گرفتن. گرچه این تحلیل در فرمایش صاحب جواهر نیست؛ ولی می‌فرماید که ما قبول نداریم که این برخلاف شرع است. و ثانیاً اگر شرطی برخلاف یک عقد بود و با آن عقد ناهماهنگ بود و از این جهت برخلاف شرع است، در ضمن عقد دیگر این کار را می‌کنند، مخالف مقتضای آن عقد که نیست. اگر یک شرطی مخالف مقتضای این عقد بود در ضمن این عقد نفوذی ندارد؛ اما در ضمن عقد دیگر چطور؟ صلحِ حق که مخالف شرع نیست. این حق مسلّم زوجه است می‌تواند اسقاط کند؛ هم «بلا عوض» اسقاط کند هم «مع العوض» اسقاط کند. پس این توهم که ما نمی‌توانیم این را مورد صلح قرار بدهیم این درست نیست، بلکه می‌شود این را صلح کرد، می‌شود ثمن یک چیزی دیگر قرار داد، مشخص که باشد راه دارد.
بررسی دوباره روایت اول از باب 34
عمده بررسی این متن است ملاحظه بفرمایید! ایشان روی این متن خیلی تکیه می‌کنند؛ وسائل، جلد بیستم، صفحه 493 باب 34 از ابواب «مَا یَحْرُمُ بِالْمُصَاهِرَة» ـ که این روایت چند بار خوانده شد ـ روایت اوّل که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) نقل می‌کند این است: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِیِّ بْنِ الْحُسَیْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِی أَیُّوبَ عَنْ حُمْرَان» که روایت معتبر و صحیح است.
روایت اوّل باب 34 که معتبر هم هست حمران می‌گوید از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) رسیده است «سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً لَمْ تُدْرِکْ»؛ از وجود مبارک حضرت سؤال کردند که یک جاریه‌ای است، دختری است باکره است و هنوز نُه سال او تمام نشده ـ آن سرزمین، سرزمینی بود که رشد زودرسی داشتند ـ «فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا»؛ او افضا شده است، حضرت فرمود: «إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا حِینَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ»، این «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ»؛ یعنی این غرامت و دیه و اینها نیست؛ اما آن مطلقا که اگر عیبی شد ضامن هست گرچه مال قبل از بلوغ است، ولی بعید نیست که این‌گونه از موارد را شامل بشود، چون به هر حال خسارت است. «وَ إِنْ کَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ»؛ به نُه سال نرسید یا به نُه سال رسید؛ اما نُه سال او تمام نشد، «أَوْ کَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِکَ بِقَلِیلٍ حِینَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ». ببینید این تعلیل بین قبل از بلوغ و بعد از بلوغ فرق نمی‌گذارد،
تفاوت نحوه غرامت، بعد از نه سال و قبل از نه سال
پس معلوم می‌شود که در نحوه دیه فرق است، در نحوه خسارت فرق است؛ اگر قبل از بلوغ بود دیه کامل دارد و اگر بعد از بلوغ بود شاید به ارجاع عقلاء خسارت‌های درمانی و مانند آن داشته باشد. «وَ إِنْ کَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ أَوْ کَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِکَ بِقَلِیلٍ حِینَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ» او را از حیثیت زن بودن انداخت. «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»، نه «للإمام بل علی الإمام»؛ امام موظف است که دیه او را تأمین کند؛ یعنی مرد را وادار کند که دیه این زن را بپردازد. «وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا»؛ اگر این شوهر این دختر را که إفضا شده است نگه داشت و طلاق نداد «حَتَّی تَمُوتَ»، «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه».[13] اصرار مرحوم صاحب جواهر این است که محور اصلی این صحیحه، حکم وضعی است. ما بخواهیم این «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه» را به حکم تکلیفی بزنیم، با وحدت سیاق سازگار نیست. ما اگر روایتی را بخواهیم معنا کنیم باید با سیاق، یک؛ سیاق، دو؛ روایت را بفهمیم. «سباق» همین تبادلی که در اصول می‌گویند؛ یعنی «ما ینسبق إلی الذهن»؛ «سیاق» قبل و بعد آن است. این دو عامل باعث صحت استظهار از روایت است. ایشان اصرار دارد که محور این بحث حکم وضعی است و حق هم با ایشان است. در بخشی از کلماتشان به عنوان گذرا می‌فرمایند که ممکن است ما این خبرین را حمل بر حکم تکلیفی بکنیم؛ اما روی آن مستقر نیستند. در این‌جا فرمود به اینکه «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ» این‌جاست که مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید که حتماً یا صلح کردند عوضی گرفتند، چیزی گرفتند. معنای «أَمْسَکَهَا» این نیست که جائز است اگر نگه داشت «فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه»، اگر نگه داشت آیا می‌تواند نگه بدارد یا نه؟ اگر کسی خواست بگوید نگهداری او جائز است او باید با نظیر روایت سوم سخن بگوید.
بررسی روایت سوم از باب 34
روایت سوم این است که از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) است که «فِی رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِیَةً یَعْنِی امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَیْهِ الدِّیَةُ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه»[14] این تقریباً کالصریح است در حکم وضعی، بعد حکم تکلیفی را با یک جمله تخییری فرمود: «إِنْ شَاءَ أَمْسَکَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّق» این حکم تکلیفی است. اما اگر نگه داشت، نگهداری او جائز است یا نه؟ معلوم می‌شود که مفروغ گرفته که نگهداری او جائز است. پس نمی‌شود گفت این در صدد بیان حکم تکلیفی است؛ اگر نگه داشت جائز است، این را که نمی‌شود گفت! اگر نگه داشت دیه ندارد، نه اینکه اگر نگه داشت جائز است! اگر بخواهد بفرماید نگهداری جائز است، باید نظیر روایت سه بفرماید مختار است می‌خواهد نگه بدارد می‌خواهد نگه ندارد.
تفاوت مستمرّی زن با مستمرّی دیگر افراد واجب النفقة مثل پدر و مادر و فرزندان
مطلب بعدی که راجع به مستمرّی بودن داشت، روایت چهارم این باب بود «عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام» دارد «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَیْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَیْهَا مَا دَامَتْ حَیَّةً»[15] این کاری به نفقه ندارد، تا این زن زنده است باید نفقه او را بپردازد. خیلی فرق است بین نفقه زوجه و نفقه فرزندان؛ نفقه فرزندان یک حکم تکلیفی است که بر پدر واجب است که نفقه عمودین را بپردازد؛ پدر و مادر خود و فرزندان خود را تأمین کند، بر آنها واجب تکلیفی است و اگر نداد این‌طور نیست که ضامن باشد؛ ولی بر مرد واجب است که نفقه زن را بپردازد حکم وضعی است؛ یعنی اگر نداد ضامن است او می‌تواند محکمه شکایت کند و بگیرد. اما این‌جا آیا از سنخ نفقه است یا نه، نفقه نیست انفاق آن واجب است؟ آن‌جا که فرمود: «و علیه الإنفاق» استفاده حکم وضعی آسان نیست. آن‌جا که فرمود: «وَ عَلَیْهِ النَّفَقَة»[16] ظهور در حکم وضعی دارد؛ یعنی این مال به عهده اوست، تا زنده است هست و اگر مُرد از ذمه به عین تعلق می‌گیرد در صورتی که آن شخص باشد، آن طلبکار باشد؛ اما اگر فرمود «انفقوا» انفاق واجب است نه نفقه یا فرمود «اطعموا» اطعام واجب است نه طعام. ببینید این تعبیرات که اطعام ستین واجب است یا «علیه فدیة کذا»، «علیه نفقة کذا»؛ در بعضی از کفارات اطعام واجب است نه طعام، اگر نداد معصیت کرد، نه اینکه حالا بعد از مرگ این دَین است و از مال او باید گرفت! اطعام واجب است. در بعضی از تعبیرات و نصوص نسبت به بعضی کفارات دارد که «فعلیه مُدٌّ»؛[17] آن‌جا که دارد «مُدٌّ» یعنی این حکم وضعی است؛ یعنی این مقدار بدهکار است. آن‌جا که می‌گوید اطعام کنید، بیش از حکم تکلیفی در نمی‌آید. آن‌جا که می‌گوید «علیه مُدّ کذا»؛ مثلاً در زکات فطر دارد «مُدّ کذا»، این حکم وضعی از آن در می‌آید./ف
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلی، ج2، ص235، ط-اسماعیلیان.
[2] مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، العلامه الحلی، ج7، ص64.
[3] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص418 و 420.
[4] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص494، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب34، ح4، ط آل البیت.
[5] مستدرک الوسائل، المحدث النوری، ج14، ص8.
[6] فقه، دفترتبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ج1، ص12.
[7] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص104، أبواب مقدّمات النکاح وآدابه، باب45، ح9، ط آل البیت.
[8] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص104، أبواب مقدّمات النکاح وآدابه، باب45، ح9، ط آل البیت.
[9] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص417 و420.
[10] الکافی، الشیخ الکلینی، ج5، ص170، ط الإسلامیة.
[11] تهذیب الاحکام، شیخ الطائفه، ج7، ص371.
[12] بقره/سوره2، آیه237.
[13] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص493 و 494، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب34، ح1، ط آل البیت.
[14] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص494، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب34، ح3، ط آل البیت.
[15] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص494، أبواب ما یحرم بالمصاهرة ونحوها، باب34، ح4، ط آل البیت.
[16] الجعفریات ـ الأشعثیات، محمدبن اشعث کوفی، ص106.
[17] تهذیب الاحکام، شیخ الطائفه، ج5، ص344.