به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح یکشنبه 10بهمن ماه 1395در پنجاه وهفتمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم به تبیین کلام حضرت امام درخصوص نقش زمان و مکان در اجتهاد پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح پس از تکرار اشکال جلسه گذشته نسبت به جایگاه مسئله ششم در کتاب شرایع مروری نیز نسبت به مباحث مطرح شده در مسئله ششم داشت و گفت: در اینکه آمیزش با دختر زیر نه سال حرمت دارد فرقی بین نکاح و ملک یمین و تحلیل منفعت و تحلیل انتفاع و دیگر اسباب مشروع آمیزش نیست و اگر در هر کدام از اسباب زوج مرتکب چنین عملی شد، آمیزش با او برایش حرام أبدی می‌شود در عین اینکه زوجه او باقی خواهد ماند.
وی افزود: در این مسئله صاحب جواهر و اتباع ایشان به جز روایات به اجماع نیز تمسّک کرده‌اند، اما چون با جمله «و یدل علیه قبل الخبر الإجماع» به اجماع استناد کرده‌اند دیگر کسی نمی‌تواند به ایشان اشکال کند که اجماع شما مدرکی و فاقد اعتبار است.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم ضمن بیان این مطلب که در دخول منجر به افضاء فرقی بین دخول قبلاً و دبراً وجود ندارد، افزود: اگر در جایی که افضاء صورت گرفته بود شک کردیم که این دختر سنّش نه سال تمام بود و وارد ده سال شده بود یا اینکه سنّش کمتر از نه سال بوده است، مجرای استصحاب است و استصحاب عدم بلوغ جاری می‌شود، همچنین در صورت احراز عدم بلوغ اطلاقات ادله حرمت آمیزش صبیّه محکّم است.
وی سپس به جملهای از امام خمینی (رضوان الله علیه) در رابطه با اجتهاد اشاره کرد و گفت: امام فرموده‌اند: «زمان و مکان در اجتهاد مؤثر است» و این فرمایش بسیار خوبی است که باید در شرائط کنونی ملحوظ شود و باید توجّه داشت که این فرمایش امام جدای از این است که زمان و مکان در تغییر موضوع دخیل باشند بلکه منظور از تأثیر زمان و مکان در اجتهاد، جایی است که زمان و مکان در نحوه فهم فقیه تأثیر داشته باشد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء برای جایی که موضوع در طول زمان دستخوش تغییر می‌شود، از مثالی استفاده کرد و بیان داشت: کسی که در تابستان از شخصی یخی تلف کرده و در زمستان بخواهد آن تلف را با پس دادن یخ جبران کند صحیح نیست و این عدم صحّت آن‌را همه می‌فهمند و نیازی به اجتهاد ندارد بلکه تأثیر زمان و مکان در اجتهاد به این است که زمان و مکان در فهم فقیه تأثیر داشته باشد.
وی برای تقریب ذهن تلامیذش نسبت به کلام امام خمینی مثالی را یادآور شد و گفت: قبلاً چون خانه ها بزرگ و جادار بود پولی را که شخصی برای خرید خانه یا تهیّه جهیزیّه نگهداری می‌کرد و یک سال بر آن میگذشت، فقهاء حکم به خمس آن پول می‌دادند مگر اینکه او آن پول را برای خرید آجر و سنگ و یا وسائل جهیزیّه مصرف می‌کرد و آنها را در خانه‌ای نگهداری می‌کرد، امّا الآن که هر شخصی توانایی انبار کردن این وسائل را در خانه ندارد مجتهد باید بفهمد که الآن با توجّه به ضیق مکان جهت انبار کردن سنگ و آهن و وسائل جهیزیّه، اگر پولش را هم نگهدارد و سال هم بر آن بگذرد خمس به آن تعلّق نمیگیرد؛ این تأثیر زمان و مکان در اجتهاد فقیه است نه در موضوعات.
حضرت آیت الله جوادی آملی مسئله تأثیر زمان و مکان در اجتهاد را با مسئله ششم تطبیق داد و گفت: با توجّه به پیشرفت علم پزشکی، الان می‌توان دختر افضاء شده را به حالت اوّل برگرداند لذا می‌توان روایاتی را که در آنها آمده بود اگر خواست طلاق ندهد دیه‌ای هم به گردنش نمیآید، حمل بر موردی کرد که او با هزینۀ خودش دختر را معالجه کرده و آن عیب را در او از بین برده است و الّا فرقی در پرداخت دیه بعد از طلاق و قبل از آن وجود ندارد چون همان‌طور که در تعلیل برخی روایات آمده است که دیه به این دلیل به عهده زوج است که او زوجه را از زنیّت انداخته و تمام هست و نیستش را از بین برده است و در این تعلیل فرقی بین قبل از طلاق و بعد از طلاق وجود ندارد، مضافاً بر اینکه روایات معلّله در مقام ترجیح بر روایات غیر معلّله ترجیح دارند.
وی سپس با در نظر گرفتن مسئله تأثیر زمان و مکان در اجتهاد به بررسی دوباره هر چهار طائفه از روایات پرداخت و بیان داشت: طائفه اول از روایات مربوط به بیان حکم تکلیفی است که با آنها کاری نداریم، طائفه دوم از این روایات بیان اصل حکم ضمان را متکفّل شده است که با این طائفه نیز کار چندانی نداریم و روی بحث ما با طائفه سوم از روایات است که مربوط به پرداخت دیه در صورت طلاق و عدم پرداخت دیه در صورت نگه داشتن زوجه است که اعتراض ما به جمع فقها و برداشت آنها از این طائفه روایات است که از این روایات استنباط کرده‌اند در صورتی که زوج آمیزشی کرد که منجر به افضاء شدن زوجه گردید اگر قصد نگه داشتن او را داشته باشد، لازم نیست دیه را پرداخت کند که چنین جمع و برداشتی نسبت به این روایات به طرح نزدیک‌تر است.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم افزود: در بین فقهاء فقط قاضی ابن برّاج است که فرض معالجه و اندمال زوجه افضاء شده را مطرح کرده که چنین استعدادهایی در حوزه نجف از خروجیهای مدیریت سید مرتضی در آن حوزه است.
وی ضمن تمجید از نحوه مدیریت سید مرتضی بر حوزه نجف، خاطر نشان کرد: با وجود شش معصوم در مدینه به خاطر سوء مدیریت أبی بن کعب حوزه علمیّه آن برکتی نداشت، در مکّه نیز که سرزمین وحی بود به خاطر عدم اداره صحیح حوزۀ آن توسّط إبن مسعود، حوزه آن عالم پرور نبود، امّا در نجف به خاطر مدیریت صحیح حوزه علمیّه آن توسّط سید مرتضی هزاران برکت از آن متصاعد شد که یکی از آنها شیخ طوسی و قاضی ابن برّاج بودند و تا هنوز این برکات ادامه دارد.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در بیان یکی از راه‌کارهای مدیریتی سید مرتضی نسبت به حوزه نجف گفت: سید مرتضی میگشت و استعدادها را کشف می‌کرد و اگر کسی سؤال به‌جایی می‌پرسید یا فرع خوبی مطرح می‌کرد او را میپروراند و به عبارتی او را بورسیه تحصیلی می‌کرد تا گرفتار خرج و مخارج و هزینههای روزانه نشوند و به درس و بحثشان بپردازند و الّا شیخ طوسی و قاضی إبن برّاج هم نهایتاً یک امام جماعت ویا امام جمعه ساده‌ای می‌شد و استعدادشان در حوزه هدر میرفت.
وی در ادامه به سه فرع مربوط به مسئله ششم پرداخت و افزود: آمیزش که منجر به افضاء نشود دیه آور نیست و حرمت أبدی نمی‌آورد، همچنین در صورتی که آمیزش منجر به افضاء شود و دیه به عهده زوج بیاید، این پرداخت دیه ربطی به پرداخت مهریه ندارد و ضمن پرداخت دیه باید مهریۀ زوجه را نیز تمام و کمال بپردازد مگر اینکه آمیزش با زنا باشد که طبق قاعده «لا مهر للبغی» مهریه در زنا وجود ندارد. همچنین اگر أفضاء بعد از بلوغ اتّفاق بیافتد، دیه‌ای در کار نخواهد بود.
حضرت آیت الله جوادی آملی طائفهای دیگر از روایات را در مسئله ششم مورد بررسی قرار داد که در آنها آمده است: در صورتی که زوجه افضاء شود، برای تعیین غرامت زوجه به منزله أمه فرض می‌شود، بعد أمه سالم و أمه مفضاة، قیمت می‌شوند و تفاوت «بین القیمتین» را از شوهر می‌گیرند و به زوجه می‌دهند، که فقهای ما هرگز به این طائفه از روایات عمل نکرده‌اند چون این روایات مطابق با فتوای اهل سنّت است و این روایات را حمل بر تقیه کرده‌اند.
وی در ادامه به دو روایت که یکی از باب دیات و یکی از ابواب مصاهره بود اشاره کرد و گفت: در روایت باب دیات آمده است: اگر دختر را افضاء کرد و قصد طلاق ندادن و نگهداشتن او را داشت، لزومی به پرداخت دیه نیست اما در روایت اول از باب 34 ابواب مصاهره، امام به صورت تعلیل فرموده‌اند: چون او را از زندگی ساقط کرده و موقعیّت ازدواج او را از بین برده است باید دیه او را پرداخت کند، و در باب مرجّحات روایت معلّله بر روایت غیر معلّله ترجیح دارد و مقدّم می‌شود لذا فقهائی که در مقام جمع بین این دو روایت گفته‌اند در صورتی‌که طلاق داد دیه به گردنش می‌آید و در صورتی‌که قصد نگاه داشتن داشت، دیه‌ای به عهده او نیست، این نوع جمع به طرح نزدیک‌تر است.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم به روایت سوّم از روایات باب 44 ابواب دیه اشاره کرد و گفت: در این روایت حکم شده است که برای پرداخت غرامت به زوجه افضاء شده باید فرض کنیم که او أمه است و سپس معیب و صحیح او را قیمتگذاری کنیم و ما به التفاوت معیب و صحیح را به زوجه پرداخت کنیم که اگر بخواهیم به این روایت عمل کنیم باید اولاً حکمی که در روایت آمده است حکم فقهی باشد و نه حکومتی و ثانیاً مقصود امام صادق از نقل این روایت، بیان حکم شرعی باشد نه صرف گزارش واقعه، که بنابر قرینه جمله «أَجْبَرَ الزَّوْجَ عَلَى إِمْسَاکِهَا» معلوم می‌شود که حکم در این روایت، حکم اوّلی فقهی نیست بلکه حکم حکومتی است.
وی در مقام جمعبندی از مطالب مطرح شده در این جلسه بیان داشت: آمیزش قبل از بلوغ محرَّم است و اگر إفضا بشود دیه دارد و اگر زوجه او باشد دیه را باید بپردازد؛ خواه او را طلاق بده، خواه او را طلاق ندهد.
متن درس
اشکال به جایگاه مسئله ششم از مقصد اول
مرحوم محقق(رضوان الله علیه) که در بخش پایانی «مصاهره» دو مقصد را مطرح کردند که هر کدام از این مقاصد دوگانه شش مسئله را در بر دارد. مقصد اول درباره حرمت جمع بود؛ آن‌جایی که جمع بین دو نفر در عقد حرام است؛ نظیر جمع بین أختین که این بحث اگر تمام شد ممکن است ـ إن‌شاءالله ـ در جریان جمع بین فاطمیتن هم یک بحث کوتاهی به میان بیاید. مقصد ثانی درباره تحریم عینی است؛ آن‌جایی که عیناً حرام است نه جمعاً. ولی این مسئله ششمی که در مقصد اول ذکر کردند؛ نه حرمت جمعی دارد و نه حرمت عینی دارد.[1] از نظر نُسخ بعضی از نُسخ شرائع این را جزء مقصد ثانی قرار دادند و بعضی یک مسئله دیگر را جزء مسائل مقصد اول. به هر تقدیر این مسئله ششم؛ نه حرمت جمعی است و نه حرمت عینی. حرمت جمعی نیست برای اینکه یک نفر هست؛ با یک دختر نابالغی ازدواج کرد با او آمیزش کرد و إفضا پدید آمد، این کار حرام است حدوثاً و آمیزش حرام است بقائاً، زوجیت او باقی است اصلاً حرمت ندارد؛ می‌خواهد طلاق بدهد، می‌خواهد داشته باشد. پس این مسئله ششم حرمت جمعی ندارد «فواضحٌ»، چون یک نفر است؛ حرمت عینی ندارد، چون می‌تواند آن را طلاق ندهد و داشته باشد. نسخه‌های مختلف باعث شد که این مسئله در مقصد اول قرار بگیرد.
تتمّه مباحث باقی‌مانده از مسئله ششم
اما حالا مطالبی که مربوط به مسئله «دیه» و آن سه ـ چهار طایفه نصوصی که مطرح شد. اصل این مسئله که مربوط به حرمت آمیزش قبل از بلوغ است؛ اگر ازدواج بشود و بخواهد آمیزش کند قبل از بلوغ، این حرام است؛ چه این ازدواج عقد دائم باشد و چه عقد منقطع یا نه، اصلاً مِلک یمین باشد، آمیزش دختر قبل از بلوغ می‌شود محَرَّم. این جزء مصاهره نیست، در مِلک یمین هم مطرح است، این مطلب اول.
الحاق سایر اسباب آمیزش به نکاح، در مسئله ششم
پس فرع اول این است که فرقی بین زوجه دائم و زوجه منقطع نیست؛ چه اینکه فرق بین مِلک یمین و تحلیل منفعت و تحلیل انتفاع نیست. اگر کسی مالک بود خواست با این کنیز قبل از بلوغ آمیزش کند می‌شود حرام؛ این را تحلیل منفعت کرده نه تملیک، برای دومی هم می‌شود حرام، یا تحلیل انتفاع کرده، برای سومی می‌شود حرام. آمیزش دختربچه قبل از بلوغ محرَّم است حدوثاً و بقائاً؛ چه إفضا بشود چه إفضا نشود، و اگر إفضا شد حرمت دائمی پیدا می‌کند؛ اما آمیزش حرمت پیدا می‌کند نه اینکه از زوجیت بیرون بیاید، حرمت پیدا می‌کند؛ لذا در عین حال که زوجه او هست حرام است.
مستحضرید که اگر کسی با زوجه خود در حال حرمت آمیزش، آمیزش بکند دیگر حکم زنا را ندارد؛ لذا آمیزش در حال حیض، آمیزش در حال نفاس، آمیزش در حال صوم، آمیزش در حال احرام، همه اینها آمیزش‌های محرَّم است؛ اما هیچ کدام از اینها حدّ زنا را ندارد.
استناد صاحب جواهر به اجماع در مسئله ششم
بنابراین فرع اول این است که فرقی بین زوجیت و ملکیت و تحلیل منفعت و تحلیل انتفاع نیست، اولاً؛ در زوجیت هم فرقی بین زوجیت دائم و زوجیت منقطع نیست، ثانیاً. گرچه مرحوم صاحب جواهر و امثال ایشان به اجماع تمسک می‌کنند، اما هنرمندانه از اجماع نام می‌برند؛ آن‌جا که روایتی نیست یا مثلاً یک روایت ضعیف است و هرگز با آن روایت ضعیف نمی‌شود حکمی را ثابت کرد ولی حکم مسلَّم است، می‌گویند: «و یدل علیه قبل الخبر الإجماع»، این‌جا معلوم می‌شود که آن خبر مشکل را حل نمی‌کند؛ اما در این‌گونه از موارد که روایات فراوان است تقریباً حدس صائب این است که فتوای فقها(رضوان الله علیهم) متّخذ از این نصوص باشد دارد که «و یدل علیه بعد الخبر الإجماع». این‌جا که دارد «بعد الآیه» یا «بعد الخبر»، معلوم می‌شود این اجماع، اجماع مدرکی است یا اگر هم نباشد در اعتبار دوم قرار دارد. در مقام ما هم که مرحوم صاحب جواهر ادّعای اجماع کرده است دارد «بعد الخبر»، چون این روایات فراوانی تحریم کرده است. این یک مطلب.
بررسی نوع دخول در مسئله ششم و دخولِ به مشتبه السّن
فرع بعدی این است که این دخولی که گفته شد چون اطلاق دارد از هر دو مسلَک باشد شامل هر دو می‌شود.
فرع چهارم این است که اگر «مشتبه السنّ» باشد ندانیم که این بالغ است یا نه؛ هم استصحاب عدم بلوغ است، هم لزوم احراز موضوع، چون موضوع که جواز آمیزش باشد متفرّع بر احراز بلوغ است، پس «مشتبه السنّ» محکوم به عدم بلوغ است؛ هم استصحاب عدم بلوغ هست، وقتی هم احراز نکردیم، اطلاقات ادله حرمت آمیزش صبیه محکَّم است. حالا یک فرعی است که باید در پایان این بخش عرض کنیم.
تأثیر زمان و مکان در اجتهاد
اینکه از امام(رضوان الله علیه) رسیده است که فرمود زمان و مکان در اجتهاد مؤثر است،[2] یک فرمایش بسیار خوبی است. در شرائط کنونی زمان و مکان را کاملاً باید ملحوظ داشت. مستحضرید زمان و مکان گاهی در تغییر موضوع دخیل است، اینکه امر علمی نیست، اینکه اجتهاد نمی‌خواهد؛
تبیین محلّ بحث در مسئلۀ تأثیر زمان و مکان در اجتهاد
مثلاً کسی در تابستان که یخ خرید و فروش می‌شود یخ کسی را تلف کرده «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»،[3] در زمستان که اصلاً یخ مزاحم افراد است و خرید و فروش نمی‌شود بخواهد در زمستان تحویل او بدهد؛ یا در زمستان وسیله گرمایش را اتلاف کرده حالا در بحبوحه تابستان گرم بخواهد وسیله گرمایش را فراهم کند. در این‌گونه از موارد زمان و مکان نقشی در اجتهاد ندارد، چون همه می‌فهمند، اینکه اجتهاد نمی‌خواهد! این تغییر موضوع است «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»؛ یعنی مالیت آن را ضامن است. در زمانی که مالیت ندارد که آدم نمی‌تواند بپردازد، در زمانی که مالیت دارد باید بپردازد، این را نمی‌گویند تغییر زمان و مکان در اجتهاد؛ اما تغییر زمان و مکان در اجتهاد این است که در نحوه فهم فقیه اثر دارد.
مثال برای تأثیر زمان و مکان در اجتهاد
قبلاً همه فتوای فقها این بود که اگر کسی برای تهیه مسکن یا جهیزیه منزل پول را ذخیره کند، یکجا بگذارد که بعد از چند سال خانه بخرد یا خانه بسازد یا جهیزیه بدهد، همه می‌گفتند این پول خمس دارد، چون مصرف نشده بود و همه هم می‌گفتند که اگر مصرف بکند مثلاً به تدریج یکسال آهن بخرد، یکسال آجر بخرد، یکسال سیمان بخرد، در سال پنجم ـ ششم مثلاً شروع بکند به خانه‌سازی همه هم می‌گفتند این خمس ندارد، چون هزینه شده است. یا در جهیزیه اگر چنانچه این پول را قبلاً می‌گذاشت یک جایی که جهیزیه بخرد، همه می‌گفتند خمس دارد؛ ولی می‌گفتند اگر مصرف بشود، هزینه بشود؛ مثل اینکه یکسال فرش بخرد، یکسال مثلاً لوازم سوخت و سوز بخرد، چون هزینه شد خمس ندارد؛ اما الآن آهن بخرد او که در واحد آپارتمانی مستأجر است کجا بگذارد؟! یا جهیزیه بخرد، یخچال بخرد این را کجا بگذارد؟! الآن حتماً باید بگذارد یک جای معینی که موقع لزوم، مصرف بکند، الآن هزینه کردن به این است که یک جای معین بگذارد، این یقیناً خمس ندارد؛ الآن هزینه بکند یخچال بخرد کجا بگذارد؟! این زمان طوری نیست که آدم بتواند این لوازم را بخرد در جایی بگذارد، قبلاً این‌طور بود خانه‌ها وسیع بود، آپارتمانی نبود، حیاط داشت می‌توانست انجام بدهد؛ اما الآن آجر بخرد یا سیمان بخرد کجا بگذارد؟! و یکجا هم نمی‌تواند خانه تهیه کند، یکجا نمی‌تواند خانه بخرد. بنابراین مجتهد باید بفهمد که الآن هزینه کردن آن به این است که یک جای معینی بگذارد تا اینکه یک مقداری بشود موقع خرید بتواند بخرد. این تغییر زمان و مکان در اجتهاد فقیه است نه در موضوعات.
تطبیق مسئله تأثیر زمان و مکان در اجتهاد با مسئله افضاء
الآن مسئله پیشرفت جرّاحی که می‌تواند مسئله إفضا را به خوبی حل کند، اگر ما این کار را کردیم جرّاحی کردیم؛ آن‌وقت آن روایاتی که می‌گوید اگر چنانچه خواست نگه بدارد خواست نگه ندارد و اگر نگه داشت غرامت بدهکار نیست، حمل می‌شود بر حال درمان. بعضی از فقها مثل ابن برّاج و اینها این احتمال را دادند اگر اندمال پیدا کرد یعنی خوب شد؛ اما آن روز راه خوب شدنی در کار نبود! الآن اگر خسارت را داد و این را بُرد بیمارستان و همه کارها را کرد؛ آن‌وقت این روایتی که می‌گوید دیه ندارد، بر این حمل می‌شود. اما ما اصلاً بگوییم این همه خسارت مهمی که بر این دخترک وارد شد، خود امام فرمود او را از کار انداخت، او را از ازدواج انداخت، یک تعلیل است؛ تعلیل در ترجیح «إحدی الروایتین» بر روایت دیگر سهم تعیین کننده دارد. ما یک وقتی ظاهر و نص را می‌سنجیم، یک؛ ظاهر و أظهر را می‌سنجیم، دو؛ معلّل و غیر معلّل را می‌سنجیم، سه؛ این اقوای از آنهاست. روایتی که معلّل است این مقدم است بر روایتی که غیر معلّل است؛ این جزء نصوص ترجیح است، جمع عرفی است. این روایت دارد که حالا این دختر را از کار انداختی برای ابد، او را نگه بدارد در منزل، اگر خواست نگه بدارد؛ اگر خواست نگه بدارد اگر إفضا نشده بود هم که باید مهریه او را می‌داد، هزینه او را می‌داد؛ الآن که او را از همه هستی ساقط کرد هم همین است! این اختیار دارد یعنی چه؟! آن‌وقت آن تعلیل شما که فرمودید این را از تمام حیثیت انداخت، در برابر این خطا چیست! چه چیزی را باید جبران بکند!
بررسی چهار طائفه روایات مسئله ششم با در نظر گرفتن تأثیر زمان و مکان در اجتهاد
بنابراین این روایت‌ها سه ـ چهار طایفه بود: یک طایفه حرمتِ آمیزش جاریه قبل از بلوغ را می‌رساند، اگر إفضا شد حرمت آمیزش با او ولو بالغ شده باشد می‌رساند، و از هباله این مرد خارج نمی‌شود همچنان زنِ اوست و تا زنده است باید نفقه او را بپردازد ولو طلاق هم داده باشد، اینها را می‌رساند. اینها درباره احکام تکلیفی است به استثنای مسئله نفقه.
بررسی روایاتی در بردارنده حکم ضمان
طایفه دیگر نصوصی بود که دلالت داشت به اینکه اگر إفضا شد این شخص إفضا کننده ضامن است، این به اطلاق؛ این مثل «عَلَی الْیَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّی تُؤَدِّیَ»[4] این اصل ضمان را می‌رساند؛ اما این ضمان نه از سنخ ضمان معاوضی است که ثمن و مثمن در کار باشد، نه از سنخ عوضِ ید است که مثلی باشد مثل، قیمی باشد قیمت، از آن سنخ نیست، جزء غرامت‌ها است، این باید غرامت داده بشود. غرامت او یا أرش است «کما ذهب الیه بعض» از اهل سنّت و طایفه‌ای از نصوص ما همین غرامت را تصویب می‌کند، یا دیه است. این یک ضمان معاوضه نیست که انسان ثمن و مثمن را ارزیابی کند، این ضمان ید نیست تا مثلی بودن و قیمی بودن را مطرح کند. این یک خسارت بدنی است که در خسارت بدنی نه سخن از ثمن هست، نه سخن از مثل و قیمت. این‌جا غرامت است این غرامت را شارع مقدس گاهی دیه معین می‌کند، گاهی أرش معین می‌کند و مانند آن.
بررسی روایات در بردارنده حکم پرداخت دیه در صورت طلاق
طایفه دیگر دارد که اگر این را خواست نگه می‌دارد در منزل و طلاق نمی‌دهد و هزینه او را می‌پردازد و دیگر چیزی نیست؛ این دیگر قابل عمل نیست، چرا؟ برای اینکه اگر إفضا نشده بود هم می‌توانست این را نگه بدارد طلاق ندهد و هزینه او را بدهد و مَهر او را هم بدهد؛ حالا که او را از تمام هستی ساقط کرد باز چه! همین‌طور نگه بدارد؟! این تعلیلی که شما در طایفه دیگر آوردید و گفتید به اینکه این را از هستی ساقط کرد، برای همیشه از همسریابی محروم کرده است، برای چه آوردید؟ بعد می‌فرماید هیچ چیزی نیست. اگر در اثر پیشرفت صنعت درمانی او را مثل اول درمان کردند و هزینه درمان را هم این شوهر داد؛ آن‌وقت این نصوصی که دارد اگر خواست این را نگه بدارد و مادام العمر با او زندگی کند و غرامتی دیگر نیست، دیه‌ای دیگر نیست، بر این حمل می‌شود. این هم می‌تواند جمع عرفی باشد، هم می‌تواند با آن طایفه از نصوص هماهنگ باشد، هم مخالف با جمع نیست، بعضی از جمع‌هاست به طرح نزدیک‌تر است تا جمع.
مدیریت صحیح حوزۀ نجف توسّط سید مرتضی
بنابراین قاضی إبن برّاج این فقیه بزرگوار همان فقیه نامی است که مرحوم سید مرتضی برای او خیلی هزینه کرده است. بارها به عرضتان رسید مدیریت است که حوزه را اداره می‌کند! این سید مرتضی(رضوان الله علیه) همه برکاتی که در نجف پیدا شد به برکت مدیریت صحیح او بود، وگرنه در کنار مضجع وجود مبارک حضرت امیر(سلام الله علیه) هزارها برکت است؛
مقایسه حوزۀ نجف با حوزه مکه و مدینه
اما در مدینه شش معصوم مخصوصاً وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) است چنین خروجی ندارد، چون حوزه مدینه را داده بودند به اُبی بن کعب؛ مکه که سرزمین وحی بود آن را إبن مسعود اداره می‌کرد، خروجی ندارد؛ اما این همه برکاتی که در نجف هست، به برکت مدیریت صحیح همین سید مرتضی است.
بورسیه کردن قاضی ابن برّاج و سید مرتضی توسّط سید مرتضی
این سید مرتضی یک مقدار امکانات مالی داشت، در بین شاگردان خود بررسی کرد دید که این آقا سؤال خوبی می‌کند، یک؛ اشکال خوبی می‌کند، دو؛ آن یکی هم همین‌طور است منتها در حدی دیگر؛ این یکی ماهی دوازده دینار شهریه داد به اصطلاح بورسیه کرد شد شیخ محمد حسن طوسی، آن یکی شده قاضی إبن برّاج،[5] وگرنه این هم می‌شد یک امام جماعت یا امام جمعه برای اینکه زن و بچه پیدا می‌کند و هزینه داشته باشد می‌رود آن‌جا، این دیگر شیخ طوسی نمی‌شد که دو‌تا کتاب از کتب اربعه را بنویسد یا آن إبن برّاج نمی‌شد که هنوز هم که هنوز است صاحب جواهرها و امثال او تلاش می‌کنند فتوای إبن برّاج را پیدا کنند. این می‌شود مدیریت صحیح که اگر کسی استعداد خوبی دارد باید بورسیه بشود؛ یعنی بماند و استاد بشود و مؤلف بشود و مدرّس بشود و مرجع آینده بشود.
مطرح شدن موضوع اندمال در مسئله افضاء توسّط قاضی ابن براج
این إبن برّاج مسئله اندمال را مطرح کرد که اگر زخم خوب شد حکم آن چیست؟ این طلیعه شد برای انتقال مسئله معالجات پزشکی. آن روزها ممکن نبود؛ اما در این زمان اگر چنانچه درمان بشود و همه آثار زخمی او برطرف بشود، این هزینه را شوهر باید بپردازد. آن‌وقت این نصوصی که می‌گوید اگر خواست او را نگه بدارد و هزینه او را بپردازد دیگر غرامت لازم نیست و دیه لازم نیست، بر این حمل می‌شود، دیگر آن را طرح نمی‌کنیم. آن روز چون هیچ راهی برای عمل به این طایفه نبود آن را طرح کردند، چون هیچ وجهی ندارد که به این روایت عمل بکنیم، برای اینکه اگر این إفضا نشده بود هم حکم همین بود که مرد می‌توانست طلاق بدهد، می‌توانست طلاق ندهد؛ طلاق اگر داد، هزینه نیست، نفقه نیست و اگر طلاق نداد، نفقه هست. این راه باز است. حالا آن روایت را البته باید بعد بخوانیم.
به دنبال نیاوردن حرمت أبدی با دخولِ غیرِ منجرّ به افضاء
مطلب بعدی آن است که صِرف آمیزش قبل از دخول، این حرمت نمی‌آورد؛ برای اینکه هم این زوجه اوست، هم إفضا نشده است؛ درست است که نباید این کار را بکند، ولی اگر کرد و إفضا نشد، چون زوجه او هست و بالغ شد، حلّیت باقی است. اما اگر قبل از بلوغ آمیزش کرد و إفضا شد، آمیزش او برای همیشه حرام است نه زوجیت او.
جدا بودن مسئله مهریه با دیه در صورت افضاء دختر
مطلب بعدی آن است که این کار درباره این صبیه که همسر اوست که مورد آمیزش شد، یقیناً مَهر واجب است. اگر زوجهٴ دائمی بود که خب این مَهر او هست؛ منقطع بود، همان مهری که در عقد منقطع معیّن کردند هست و اگر چنانچه مَهری معیّن نکردند «مَهر المثل» است. اگر ـ معاذ الله ـ زنا بود «لا مهر لبغی».[6] پس یا «مهر المثل» یا «مهر المسمی» است و اگر نبود و ـ معاذ الله ـ آلوده بود «لا مهر لبغی»، مهر لازم است و این مهر کاری به دیه ندارد، کاری به غرامت ندارد، چون نمی‌شود گفت حالا چون مهریه او را می‌پردازد بنابراین غرامت نباید بپردازد؛ همین‌که دخول شد «تمام المهر» مستقر می‌شود، در هر حال هست و صِرف حرمت حکم زنا ندارد؛ مثل حرمت در حال حیض، حرمت در حال نفاس، حرمت در حال صوم، حرمت در حال احرام که مرد نمی‌تواند با همسر خود آمیزش کند، در این موارد حرام است؛ اگر انجام داد، حکم زنا را ندارد که حدّ داشته باشد، ممکن است تعزیر بشود و احکام خاص خودش را داشته باشد. پس این زن مَهریه می‌خواهد، نفقه می‌خواهد، کسوه می‌خواهد، مسکن می‌خواهد و غرامت آن کار را هم می‌طلبد، آن غرامت را نصوص مشخص کرده است؛ حالا یا به صورت دیه است یا به صورت أرش است که آن طایفه از نصوص را دیروز فرصت نکردیم بخوانیم که امروز باید بخوانیم.
عدم استقرار دیه بر فرض افضاء بعد از بلوغ
مطلب بعدی آن است که اگر این إفضا بعد از بلوغ بود دیگر سخن از دیه نیست.
مروری بر موضوعات مطرح شده در روایات مسئله ششم
حالا روایات؛ در روایات یک قسمت فرمود به اینکه اگر این کار را بکند ضامن است، مشخص نکرد. یک قسمت فرمود ضمان آن به این دیه است؛ البته دیه زن نصف دیه مرد است. یک قسمت آن هم آمده گفته تقویم است، این تقویم أرش این را در حدّ کالا تلقی کردن است؛ یعنی حُرّه که قابل خرید و فروش نیست، گفتند این را شما کنیز فرض کنید که مال می‌شود و قابل خرید و فروش است. کنیزی که إفضا شده است را قیمت می‌کنند؛ کنیزی که إفضا نشده است و سالم است را قیمت می‌کنند؛ آن «ما به التفاوت» را به عنوان غرامت، شوهر باید بپردازد. این‌گونه از روایات آیا قابل عمل هست یا قابل عمل نیست؟ پس روایاتی که درباره حکم وضعی صادر شده است چند طایفه است: یک طایفه اصل ضمان را می‌رساند که اگر این زن عیب کرد، مرد ضامن است؛ اما چه چیزی را ضامن است؟ چقدر ضامن است؟ بیان نشده، این مطلق است. طایفه ثانیه روایاتی است که دلالت می‌کند بر اینکه اگر یک إفضایی پدید آمد، او دیه باید بپردازد که دیه زن نصف دیه مرد است، چه اینکه اصل آن ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْس﴾[7] است؛ اما ﴿الْأُنْثی بِالْأُنْثی﴾[8] طرح شده است. در مسئله «قصاص» گرچه از اول فرمود: ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْس﴾؛ یعنی هر کسی را در برابر دیگری اعدام می‌کنند، قاتل را در برابر مقتول هر که باشد ﴿النَّفْسَ بِالنَّفْس﴾؛ اما بعد تبیین کرد فرمود: ﴿الْأُنْثی بِالْأُنْثی﴾؛ لذا مرد را اگر در قتل زن ـ معاذالله ـ دخالت کرد با این کار اعدام نمی‌کنند، مگر اینکه آنها نیمی از دیه را بپردازند به این مرد، بعد او را اعدام می‌کنند. ولی اینکه فرمود: ﴿الْأُنْثی بِالْأُنْثی﴾، معلوم می‌شود که این‌چنین نیست که زن در مقابل مرد، مرد هم در مقابل زن بی‌تفاوت باشد. پس در این‌جا فرمود دیه کامل است.
بررسی اجمالی روایات طائفه سوم
طایفه ثالثه آمده فرموده این به منزله أمه فرض می‌شود، یک؛ بعد أمه سالم قیمت می‌شود، دو؛ أمه مفضاة، قیمت می‌شود، سه؛ تفاوت «بین القیمتین» ارزیابی می‌شود، چهار؛ این تفاوت را از شوهر می‌گیرند، پنج. این عصاره پیام یک طایفه دیگر است. ولی فقهای ما هرگز به این عمل نکردند، نه برای اینکه معارض هست؛ چون وقتی که تعارض کردند یک وقت است که جمع دلالی دارد، این جمع دلالی ممکن بود که به موارد مختلفی حمل بشود؛ اما وقتی فتوای رایج اهل سنّت این بود، کارشناسان حدیث همه اینها اتفاق کردند به اینکه مطابق با فتوای اهل سنّت است، این را حمل بر تقیه کردند.
بررسی روایت اول از باب 44 از ابواب دیه
آن روایت را مرحوم صاحب وسائل در جلد 29 وسائل که مربوط به کتاب حدود و دیات است، جلد 29 صفحه 281 باب 44 حکم این دیه را بیان می‌کنند «بَابُ حُکْمِ مَنْ دَخَلَ بِزَوْجَتِهِ فَأَفْضَاهَا» که بخشی مربوط به تقویم است و بخشی هم مربوط به تقویم نیست. روایت اول را که صحیح هم هست، معتبر هم هست از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) نقل شده است که «فِی رَجُلٍ إقْتَضَّ جَارِیَةً»؛ یعنی «إمْرَأَتَهُ»، که این جاریه گاهی بر أمه حمل می‌شود، گاهی بر کنیز، گاهی بر زن. «جَارِیَةً یَعْنِی إمْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَیْهِ الدِّیَةُ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِینَ»؛ اگر این آمیزش قبل از نُه سالگی اتفاق افتاد باید دیه بپردازد. «قَالَ وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا فَلا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ»؛ اگر این را طلاق نداد و نگه داشت، خسارتی نیست. «وَ إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ إِنْ شَاءَ أَمْسَکَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّق».[9] حالا اگر این کار را کرد، اصلاً هیچ خسارتی نیست با اینکه در نصوص طایفه قبلی حضرت فرمود به اینکه او را از این هویت زن بودن ساقط کرده است، چه توقعی دارید؟ یعنی چکار باید بکند؟! دیگر قدرت ازدواج ندارد و نمی‌تواند همسرداری کند!
بررسی روایت اول از باب 34 از ابواب مصاهره
در جلد بیستم، صفحه 493 باب 34 روایتی که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) نقل کرده است این است که از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) رسید: «سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِیَةً بِکْراً» که «لَمْ تُدْرِکْ»؛ یعنی بالغ نشد، «فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا إقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا فَقَالَ» حضرت فرمود: «إِنْ کَانَ دَخَلَ بِهَا حِینَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِینَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْهِ وَ إِنْ کَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِینَ أَوْ کَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِکَ بِقَلِیلٍ حِینَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا».
اشکال به وجه الجمع فقهاء بین روایات
این حکم تعبدی محض نیست، این حکم معلّل است؛ فرمود این مرد این زن را از همه هویت زنانه بودن او ساقط کرد، امام باید غرامت او را از شوهر بگیرد. همان‌طوری که ما نص و ظاهر داریم، ظاهر و أظهر داریم، معلّل و غیر معلّل داریم؛ آن‌وقت با این تعلیل می‌شود گفت که اگر خواست نگه بدارد هیچ چیزی بدهکار نیست! او زن اوست مثل سایر زن‌ها او را نگه می‌دارد، نفقه او را هم باید بپردازد چون زن اوست، مهریه باید بپردازد چون دخول کرده است، این قابل رفع ید نیست، این می‌شود طرح روایت، نه جمع روایت. فرمود: چون این کار را کرده است «فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ یُغَرِّمَهُ دِیَتَهَا»؛ حالا این را بگوییم «وَ إِنْ أَمْسَکَهَا وَ لَمْ یُطَلِّقْهَا حَتَّى تَمُوتَ فَلَا شَیْ‌ءَ عَلَیْه»، این است که آدم وقتی که می‌گوید یک چیزی را نمی‌فهمم علمش را به اهلش واگذار می‌کند، نه فتوا می‌دهد به اینکه خبری نیست؛ این ذیل را به اهلش واگذار می‌کند.
بیان راه جمع صحیح بین روایات مسئله ششم
آن‌وقت راه جمع هست و آن جمع همان مسئله معالجه و امثال معالجه است که اگر چنانچه ضرری متوجه شد و تمام خسارت‌ها را شوهر تأمین کرده است ممکن است چیزی نباشد.
بررسی روایت سوم از باب 44 از ابواب دیه
در جلد بیست و نهم که روایات آن مطرح بود، صفحه 282 روایتی که نقل می‌کنند روایت سوم این است «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْحَسَنِ الصَّفَّارِ عَنْ إِبْرَاهِیمَ بْنِ هَاشِمٍ عَنِ النَّوْفَلِیِّ عَنِ السَّکُونِیِّ» از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) «عَنْ أَبِیهِ عَنْ عَلِیٍّ عَلَیهِما السَّلام أَنَّ رَجُلًا أَفْضَی إمْرَأَةً فَقَوَّمَهَا قِیمَةَ الْأَمَةِ الصَّحِیحَةِ وَ قِیمَتَهَا مُفْضَاةً ثُمَّ نَظَرَ مَا بَیْنَ ذَلِکَ فَجَعَلَ مِنْ دِیَتِهَا وَ أَجْبَرَ الزَّوْجَ عَلَى إِمْسَاکِهَا». این حکم یک وقت است حکم حکومتی است، فعل است، فعل اطلاق ندارد، این یک؛ حضرت این کار را کرده است، اگر حضرت این کار را کرده اطلاق ندارد، چون فعل است، اصل جواز را می‌رساند. ثانیاً در زمان حکومت بود، آیا این حکم حکومتی است یا نه حکم فقهی و حکم اوّلی است؟ این دو؛ چون حضرت امیر در قضاوت این چنین بود. ثالثاً اینکه فرمود: «أَجْبَرَ الزَّوْجَ عَلَى إِمْسَاکِهَا»؛ یعنی اگر چنانچه این دیه را داد حتماً باید نگه بدارد؟ حالا اگر آن‌جا دیه را داد نمی‌گویند حتماً باید نگه دارد! «إِنْ شَاءَ أَمْسَکَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّق»، این معلوم می‌شود که حکم حکومتی است. البته وقتی نقل حکم می‌شود، این حکم شاید حکم حکومتی باشد، فعل است و اطلاق ندارد. یک وقت است از امام(سلام الله علیه) سؤال می‌کنند که اگر إفضا بشود حکم چیست؟ امام(سلام الله علیه) فعل وجود مبارک حضرت امیر را نقل می‌کنند، گرچه فعل اطلاق ندارد؛ ولی قول امام صادق(سلام الله علیه) اطلاق دارد، چون از حضرت مسئله سؤال کردند، حضرت فعل وجود مبارک حضرت امیر را نقل کرد. این قول به منزله قول خود حضرت است و اطلاق دارد. یک وقت است که نه، از حضرت مسئله‌ای سؤال نکردند، حضرت قضایای حضرت امیر را دارد نقل می‌کند، اینکه اطلاق ندارد، چون صِرف فعل است و معلوم نیست حکم فقهی باشد یا حکم حکومتی! و «علی أی تقدیرٍ» بالإتفاق این را حمل بر تقیه کردند، چون فتوای رسمی آنها این بود./ف
جمعبندی نسبت به برداشت صحیح از روایات مسئله ششم
«فتحصّل» آمیزش قبل از بلوغ محرَّم است و اگر إفضا بشود دیه دارد و اگر زوجه او باشد دیه را باید بپردازد؛ خواه او را طلاق بده، خواه او را طلاق ندهد. حالا اگر فروع دیگری مانده ممکن است بحث بشود.
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلی، ج2، ص234 و 235، ط-اسماعیلیان.
[2] الاجتهاد والتقلید، السیدروح الله الخمینی، ص16.
[3] فقه، دفترتبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ج1، ص12.
[4] مستدرک الوسائل، المحدث النوری، ج14، ص8.
[5] الفوائد الرجالیة، السید بحر العلوم، ج3، ص105.
[6] مختلف الشیعة فی احکام الشریعة، العلامه الحلی، ج6، ص125.
[7] مائده/سوره5، آیه45.
[8] بقره/سوره2، آیه178.
[9] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج29، ص281 و 282، أبواب موجبات الضمان، باب44، ح1، ط آل البیت.