به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح سه شنبه 5 بهمن ماه 1395در پنجاه و چهارمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم به مقصد اول درباره حرمت جمعی پرداخت.
خلاصه درس امروز
حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح پس از مروری بر توابع مطرح شده از مسئله مصاهره در جلسات قبل به بیان مسئله دوم از مقصد اول پرداخت و گفت: اشتباهی که برخی از بزرگان کردهاند این است که مسئله جمع بین أختین را با مسئله جمع بین زوجه چهارم و پنجم مقایسه کردهاند که این مقایسه ناصواب است چون جمع بین أختین جمع حرام و مسئله جمع بین زوجه پنجم و چهارم جمع بین حلال و حرام است و بین این دو تفاوت زیادی است.
وی افزود: در جریان همسر پنجم اگر گفته بودند جمع خسمه بما أنه خمسه حرام است، عقد بین خمسه در عقد واحد محرّم بود و حکم به بطلان همه میدادیم، در حالیکه حرمت آن روی جمع نرفته است بلکه روی ضمیمه کردن پنجمی رفته که اگر عقد همه را در یک عقد بخوانیم جمع بین حلال و حرام خواهد شد که قابلیّت تحلیل به چهار عقد صحیح و یک عقد باطل را خواهد داشت، بر خلاف جمع بین أختین که حرمت روی جمع بما أنه جمع رفته است.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم اضافه کرد: چون در جریان همسر پنجم خامس حرام است و نه خمسه لذا اگر در عقد واحد بر هر پنج زن یک عقد خوانده شد می‌توان برای تشخیص ما هو الواقع، از قرعه نیز استفاده کرد اما در جمع بین أختین کسی قائل به قرعه نشده است چون هیچ تردیدی وجود ندارد و هیچ امر موهومی موجود نیست تا برای رفع آن از قرعه استفاده کنیم.
وی در ادامه به تکمیل یکی دیگر از مباحث مطرح شده در جلسه گذشته پرداخت و در رابطه با چگونگی تمشّی قصد جدّ از عالم و جاهل گفت: اگر کسی عالم و عامد بر حرمت باشد، قصد جدّ از او متمشّی نیست چه کسی که عقد را اجرا می‌کند دو نفر باشند یا یک نفر باشد، چه اینکه عالم به حکم باشند یا به موضوع یا به هر دو.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در تفاوت عقد با سایر علل آمیزش مشروع در مسئله جمع بین أختین بیان داشت: هر چند همه عوامل پنچگانه آمیزش در اصل مسئله مصاهره مشترک‌اند اما بین آن ها تفاوتهایی وجود دارد نظر اینکه جمع بین أختین در عقد دائم و منقطع حرام است اما در ملک یمین و تحلیل انتفاع و تحلیل منفعت صرف اجتماع منعی ندارد بلکه فقط آمیزش حرام است لذا اگر کسی دو خواهر را به ملک یمین تملیک کند حرمتی شامل حالش نخواهد شد اما اگر با یکی آمیزش کند با دیگری نمیتواند آمیزش داشته باشد.
وی در تبیین معنای جمع در مسئله جمع بین أختین افزود: این جمع با جمعی که در جمع صلاتین مطرح است فرق دارد در جمع بین صلاتین معنا جمع این است که دو صلاة به هم متصل‌اند و فاصله‌ای بینشان نیست اما در جمع بین أختین جمع حقیقی مطرح است به این معنا که یا هر دو را به عقد واحد جمع کرده است یا یکی را بعد از عقد با دیگری عقد کرده است که در اینجا نیز حدوث یکی با بقای دیگری جمع شده که این نیز نوعی جمع حقیقی است.
حضرت آیت الله جوادی آملی در تبیین برخی از فروعات مسئله دوم بیان داشت: مرحوم محقّق پس از بیان اصل مسئله جمع أختین به برخی از فروعات آن پرداخته و آورده است: گفته شده اگر کسی دو أمه داشت و با هر دوی آنها آمیزش کرد اولی حرام است تا اینکه دومی را از ملک خارج کند و همچنین قول دیگری گفته که اگر جهالت در کار باشد اولی حرام نیست اما اگر با علم به حرمت باشد، اولی حرام خواهد شد تا اینکه دومی را بفروشد یا به هر نحوی از ملک خارج کند به شرطی که حیله‌ای در کار نباشد که قصدش بازگشت به اولی باشد بلکه رأسا دومی را از ملک خارج کند و با این کار دیگر موطوئه اول حرام نیست چون دیگر جمع نیست.
وی افزود: امّا نظر محقّق با این دو قول فرق دارد و ایشان قائل است موطوئه دوم به هر حال حرام می‌شود چون ما در این مسئله که روایتی نداریم که به آن متعبّد باشیم فقط آیه شریفه ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْن﴾؛ وجود دارد که نسبت به اصل مسئله صادر شده و برای بطلان یکی از دو عقد باید سراغ قواعد برویم و ببینیم که لسان قواعد نسبت به مسئله چیست؟
استاد درس خارج حوزه علمیه قم در بیان مقتضای قواعد در این مسئله عنوان داشت: در جمع دو خواهر با ملک یمین جمع بین دو مجوّز آمیزش صورت گرفته است که با آمیزش با اولی دیگر مجوز آمیزش دومی از بین خواهد رفت و این یک حکمی است که نه مبهم است تا قرعه بزنیم و نه مهمل است که به اصول اولیه تمسک کنیم لذا در مسئله فقط یک قول باید باشد و آن هم حرمت آمیزش با دومی است چه جهالت در مسئله وجود داشته باشد یا وجود نداشته باشد و قول دومی در مسئله وجود ندارد.
متن درس
مرحوم محقق سبب سوم از اسباب تحریم که «مصاهره» است را ذکر فرمودند، بیان داشتند که از توابع مصاهره حرمت «أخت الزوجه» است؛ به همین مناسبت وارد بحثی شدند که بین حرمت جمعی و حرمت عینی فرق می‌گذارد. بعضی از اشخاص‌اند که عیناً حرام‌اند؛ مثل «أم الزوجه»، بعضی از اشخاص‌اند که جمعاً حرام‌اند؛ مثل «أخت الزوجه». برای فرق بین حرمت جمعی و حرمت عینی، دو مقصد را مطرح کردند: مقصد اول شش مسئله دارد درباره حرمت جمعی، مقصد دوم هم شش مسئله دارد درباره حرمت عینی. در مقصد اول مسئله اُولی گذشت،
مسئله ثانیه که وارد شدیم چند فرعی را زیر مجموعه خود دارد. دو نکته مربوط به بحث قبل بود که باید توجه بشود؛ چون در خلال فرمایشات مرحوم صاحب جواهر و امثال صاحب جواهر، این فرق به طور دقیق روشن نشده است.[1] مرحوم صاحب جواهر در پایان فرع دیروز روایت‌هایی که در بخش قبل هم خوانده شد آن هم همین بود که اگر کسی پنجمی را ضمیمه آن چهار زن یکجا مورد عقد قرار بدهد، اینجا چکار باید کرد؟
اینجا جمع حرام است. جمع چهار زن در اجرای عقد حلال است، پنجمی را اگر ضمیمه این چهارتا بکند این جمع می‌شود حرام، با جمع بین أختین خیلی فرق دارد. شما خوب دقّت کنید می‌بینید مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) یا در این بحث وارد نشد یا این بحث از نظر شریفشان مستور ماند که فرق است بین جمعی که حرام است و بین جمع بین حلال و حرام که آن هم حرام است؛ اما خود جمع حرام نیست، جمع بین حلال و حرام است. اگر کسی در بیع بین خنزیر و شاة جمع بکند، این جمع بین حرام و حلال است؛ بین شراب و سرکه جمع بکند، جمع بین حلال و حرام است؛ اما جمع بین أختین جمع بین حلال و حرام نیست، بلکه خود جمع حرام است.
در جریان همسر پنجم دوتا روایت بود در بحث پایانی دیروز خواندیم؛ اگر پنجمی را ضمیمه آن چهارتا بکنیم جمع بین حلال و حرام است، نه خود جمع حرام باشد. آیا خمسه حرام است یا خامس حرام است؟ اگر خمسه «بما أنه خمسه» حرام بود، این جمع بین چند زن به عنوان خمسه در عقد واحد محرَّم بود، خود این خمسه حرام بود؛ اما خمسه حرام نیست، خامس حرام است؛ چهارتا که حلال است، آن پنجمی حرام است، نه پنج‌تا حرام باشد. چون فرق است بین خمسه و خامس، اگر کسی چهار زن را در ذهن داشته باشد پنجمی را ضمیمه کند، این جمع بین حلال و حرام است نه خود جمع حرام باشد، خامس حرام است نه خمسه؛ بر خلاف جمع بین أختین که خود این جمع حرام است. شما این را در پایان بحث دیروز در جواهر ملاحظه کنید، ایشان در این صدد هست با آن عظمتشان که جمع بین أختین را برساند به سامان جمع بین چهار و یکی که می‌شود پنج که در بخش پایانی بحث دیروز این دوتا روایت خوانده شد.
غرض آن است که اگر کسی چهار زن در ذهن اوست و پنجمی را ضمیمه این چهارتا کند، جمع بین حلال و حرام است، زیرا خمسه حرام نیست، بلکه خامس حرام است؛ ولی جمع بین أختین این‌طور نیست، خود جمع حرام است نه اینکه یکی حلال باشد و یکی حرام. آن‌جا ممکن است با قرعه ما مسئله را حل کنیم اگر مشتبه شد؛ اما اینجا جا برای قرعه نیست. هیچ کدام مشخصاً حلال نیست و هیچ کدام مشخصاً حرام نیست تا اینکه ما با قرعه حل کنیم. قرعه برای تشخیص «ما هو الواقع» است در این بخش؛ لذا هیچ کسی احتمال قرعه نداده است. اما اگر جمع بین أختین کرد چکار کند در عقد واحد؟ این بود به اینکه بین جمع بین أختین که حرام است با جمع بین حلال و حرام که آن هم حرام است؛ نظیر خمر و سرکه خیلی فرق است. اگر أربعه را با خامس ضمیمه کرد، خامس را با أربعه ضمیمه کرد، جمع بین حلال و حرام است، نه خود جمع حرام باشد. احیاناً اگر در این‌گونه از موارد نیازی به تشخیص بود ممکن است قرعه دخالت کند؛ ولی مسئله جمع بین أختین خود جمع حرام است، نه اینکه یکی حلال است و دیگری حرام. یک دانه حلال است و دومی حرام، نه یکی از اینها حلال است و دیگری حرام. مشخص نیست که کدام یک حلال باشد و کدام یک حرام، این‌طور نیست، جمع حرام است؛ لذا هر دو باطل می‌شود. ما هیچ تردیدی نداریم و دیگر نیازی به قرعه نیست؛ اگر کسی جمع کرد بین أختین هر دو باطل است، نه اینکه یکی حلال است و یکی حرام؛ البته بعد از اینکه اینها را رها کرده، یکی از اینها را می‌تواند انتخاب بکند. این یک مطلب.
مطلب دیگر اینکه در بحث قبل اشاره شد گفته شد به اینکه اگر کسی عالم به مسئله است، جهل به حکم و جهل به موضوع ندارد؛ یعنی می‌داند که جمع بین أختین حرام است، جِدّ او متمشّی نمی‌شود در انشای عقد بگوید «أنکحتهما»، چون می‌داند نمی‌شود. اگر می‌داند نمی‌شود، جدّ او متمشّی نمی‌شود؛ پس این صورت عقد است. دیگر نظیر عقدهای دیگر نیست که متمّم آن اجازه مالک یا «من بیده عقدة النکاح» باشد، جدّ او متمشّی نمی‌شود. حالا اگر در دو عقد بود برای دو نفر؛ هر دو عالم به حکم بودند، عالم به موضوع بودند، هم‌زمان اول ساعت هشت هم دارند انشاء می‌کنند، این هم همین‌طور جدّ اینها متمشّی نمی‌شود؛ برای اینکه این می‌داند آن یکی اول ساعت هشت دارد انشاء می‌کند، آن هم می‌داند اول ساعت هشت این دارد انشاء می‌کند، هر دو به حکم عالم‌اند، هر دو به موضوع عالم‌اند، می‌شود جمع بین أختین، متمشّی نمی‌شود این جدّ؛ فقط می‌شود صورت عقد. اگر جدّ متمشّی نشد، این عقد باطل است، انشاء در آن نیست و مانند آن تا نیاز داشته باشد به رد باشد. پس اگر چنانچه در طول هم نبود، بلکه در عرض هم بود؛ چه یک نفر این عقد را اجرا بکند، چه دو نفر اجرا بکنند، اگر عالم به حکم و موضوع بودند جدّشان متمشّی نمی‌شود؛ می‌دانند که نمی‌شود شرعاً.
مطلب بعدی آن است که در صدر مسئله «مصاهره» گفته شد به اینکه مصاهره با یکی از این علل و عوامل پنج‌گانه حاصل می‌شود؛ یعنی با «عقد دائم»، با «عقد منقطع»، با «مِلک یمین»، با «تحلیل منفعت»، با «تحلیل انتفاع»، به أحد امور خمسه حاصل می‌شود. اینها در این بخش اصل مصاهره مشترک‌اند، اما در خیلی از امور فرق می‌کنند؛ نشانه‌آن این است که جمع بین أختین به وسیله عقد دائم حرام است، به وسیله عقد منقطع حرام است، یکی دائم و یکی منقطع حرام است، فرق نمی‌کند؛ اما در آن امور سه‌گانه دیگر جمع بین أختین هیچ محذوری ندارد؛ یعنی انسان با مِلک یمین مالک دوتا کنیز بشود که خواهر هم هستند، در تحلیل منافع این‌طور است، در تحلیل انتفاع به غیر نکاح این‌طور است. مشکل جمع بین أختین مِلکیت یا تحلیل منفعت یا تحلیل انتفاعِ غیر آمیزشی نیست؛ مشکل جمع بین أختین در آن سه امر، آمیزش است؛ ولی در مسئله عقد دائم و چه عقد انقطاع، نیازی به آمیزش نیست، خود عقد زوجیت جمع بین أختین محرَّم است.
پس اگر در اوائل بحث بین این امور پنج‌گانه یک سلسله مشترکاتی بود، معنای آن این نیست که این امور پنج‌گانه در همه امور یکسان‌اند. جمع بین دو کنیز که خواهر یکدیگرند به عنوان مِلک یمین، تحلیل منفعت، تحلیل انتفاع غیر نکاح آمیزشی هیچ محذوری ندارد؛ جمع بین اینها در مسئله آمیزش است، لذا آن‌جا مشکل پیدا کردند که جمع بین این دو در آمیزش یعنی چه؟
آن‌جا گرفتار یک مشکلی شدند، برای اینکه جمع بین دو خواهر در مِلک یمین که محذوری ندارد، جمع بین اینها در آمیزش در آن‌جا إلا و لابد آمیزش در طول هم است نه در عرض هم، جمع معنا ندارد؛ تحلیل منفعت هم همین‌طور است، تحلیل انتفاع هم همین‌طور است. اگر چنانچه اینها با هم فرق دارند در صدد علاج بر آمدند که اگر جمع بین دو کنیز که قصد آمیزش هست، این یعنی چه؟ گفتند که جمع در فقه مواردی دارد، لازم نیست که همه‌شان در زمان واحد باشند؛ مثل اینکه می‌گویند جمع بین صلاتین در عرفه شده است یا وجود مبارک پیغمبر(صلّی الله علیه و آله و سلّم) در فلان روز یا فلان مکان، بین صلاتین جمع کرده است؛ چون مستحب است بین نمازها فاصله باشد، جمع بین صلاتین در مشعر و امثال مشعر عملی شد.
جمع بین صلاتین معنای آن این نیست که ظهر و عصر در یک زمان واقع شد، چون این که ممکن نیست! اینها متعاقباً هستند و فاصله‌ای در کار نیست؛ پس جمع گاهی به این معناست، این یک تکلّفی می‌خواهد! آن جمع بین أختین این را نمی‌گوید؛ آن‌جا که گفتند جمع بین أختین البته بقای یکی با حدوث دیگری هماهنگ است، جمع واقعی است. در مسئله جمع بین صلاتین در ظرفی که نماز ظهر است، عصر نیست و در ظرفی که عصر است، ظهر نیست؛ اما اینجا که می‌گویند جمع بین أختین حرام است؛ خواه در عقد واحد باشد جمع بین أختین است، خواه در طول هم باشد حدوث دومی با بقای اولی جمع شده است، پس جمع بین أختین است. اما در مسئله جمع بین صلاتین؛ نه در حدوث باهم‌اند و نه در بقا باهم‌اند، حالا که جمع که حقیقت شرعیه ندارد تا ما بگوییم جمع به این معنا هم هست. آن‌جا یک اصطلاحی است که تفریق بین صلاتین مثلاً مستحب است، هر کدام یک وقت فضیلتی دارند، یک وقت اجزایی دارند، یک وقت جوازی دارند. سه‌تا وقت برای نماز هست، آیا در همه موارد تفریق فضیلت دارد، یا نه خود مبادرت کردنِ به نماز هم از فضایل خاصی برخوردار است که در تفریق صلاتین آن فضیلت نیست؟ این یک اصطلاح خاصی است درباره خصوص نماز؛ در حالی که آن‌جا به هیچ وجه جمع نشدند؛ جمع یعنی متصل‌اند، فاصله‌ای بینشان نیست، همین! اما در اینجا یا جمع حقیقی است که هر دو به عقد واحد بسته می‌شوند، یا اگر به این صورت نیست بقای یکی با حدوث دیگری هماهنگ است، این هم جمع حقیقی است. بنابراین آن‌جا این حرف هست، این راه ابتلاء و مانند آن در مسئله جمع بین صلاتین هست، اینجا نیست.
به هر تقدیر جمع بین دو خواهر در عقد، حکم خاص خودش را دارد؛ چه عقد منقطع، چه عقد دائم؛ ولی جمع بین أختین در مِلک یمین جائز است، در تحلیل منفعت جائز است، در تحلیل انتفاع غیر آمیزشی جائز است، مالک هر دو می‌شود. نعم! اگر بخواهد آمیزش بکند، جمع به آن معنا راه ندارد، فرض ندارد؛ می‌شود بقای یکی با حدوث دیگری آن هم راه ندارد، جمع فرض ندارد. اگر با یکی از اینها آمیزش کرد دیگر حق ندارد با دیگری آمیزش بکند؛ این می‌شود جمع بین أختین نظیر جمع بین صلاتین. اگر می‌گویند در مِلک یمین جمع بین أختین در مبحث آمیزش جائز نیست، نظیر جمع بین صلاتین است؛ برای اینکه آمیزش اولی با آمیزش دومی نه در حدوث باهم‌اند و نه در بقا باهم‌اند؛ ولی در مسئله عقد اگر در حدوث با هم نبودند در بقا با هم هستند. برخی‌ها مثل صاحب مسالک و امثال صاحب مسالک رفتند یک راه حلی پیدا کردند که استمتاع به غیر آمیزشی جمع‌پذیر هست؛ اما استمتاع آمیزشی جمع‌پذیر نیست نه در حدوث نه در بقا؛ نه هر دو با هم اتفاق می‌افتند، نه اینکه اوّلی ادامه دارد و حدوث دومی با بقای اولی هماهنگ است؛ لذا جمع بین آمیزش دو نفر فرض ندارد، مگر اینکه از سنخ جمع بین صلاتین باشد.
بنابراین آمیزش کنیز دوم می‌شود محرَّم؛ اگر آمیزش کنیز دوم می‌شود محرَّم، اولی را می‌فروشد طلاق که نمی‌دهد، برای اینکه مِلک یمین است، طلاق برای عقد است آن هم عقد دائم، این را یا آزاد می‌کند یا می‌فروشد، از مِلک او به در می‌آید، وقتی از مِلک او به در آمد دیگر آمیزش او حلال نیست، بیگانه است، چون بیع او به منزله طلاق اوست که باید عدّه نگه بدارد، در صورتی که اهل عدّه باشد. اگر چنانچه عدّه نگه داشت یا اهل استبراء بود استبراء کند، باید این دوره بگذرد دوباره با او ازدواج کند در صورتی که این دومی را آزاد کرده باشد یا دومی را فروخته باشد. جمع بین دو موطوئه ممکن نیست، نه جمع بین دو مملوکه؛ در تحلیل منفعت هم همین‌طور است، در تحلیل انتفاع هم همین‌طور است. بنابراین گرچه در صدر مسئله بین این امور پنج‌گانه یک سلسله مشترکاتی بود که هر کدام از اینها مصاهره‌آور هستند؛ اما این‌طور نیست که در جمیع احکام بین این امور اشتراکی باشد و حکم مساوی داشته باشند. عقد هر دو نفر می‌شود محرَّم؛ چه عقد منقطع، چه عقد دائم؛ ولی مِلک هر دو حرام نیست، مِلک دو خواهر حرام نیست، تحلیل منفعت حرام نیست، تحلیل انتفاع به غیر آمیزش حرام نیست. اینها فرق‌هایی بود که مربوط به فروع مسائل قبلی بود.
اما در تتمه مرحوم محقق(رضوان الله تعالی علیه) در متن این‌چنین می‌فرمایند: «الثانیة» چندتا فرع دارد: فرع اول آن که در بحث قبل مطرح شد این بود که «لو وطئ أمة بالملک ثم تزوج أختها قیل یصح و حرمت الموطوءة بالملک أولاً ما دامة الثانیة فی حباله»[2] گاهی دومی با عقد است و اولی با مِلک یمین، گاهی بالعکس است ـ چون این امور پنج‌گانه قابل تلفیق است ـ گاهی یکی به عقد دائم است دیگری به مِلک یمین؛ یک خواهری را عقد کرده به عقد دائم و خواهر دیگر را خریده است یا یکی را با عقد انقطاعی به عقد خود در آورده دیگری را خریده. همان‌طوری که دو عقد یا دو مِلک فرض می‌شود، تلفیقی از عقد و مِلک هم فرض می‌شود؛ حالا فرض ایشان این است که تلفیقی است از مِلک و عقد، حکم در این جهت یکسان است. منتها خود مِلک محذوری ندارد؛ اگر یکی را خرید و یکی را عقد کرد نمی‌گویند جمع بین أختین. اگر یکی را عقد کرد؛ چه آمیزش بکند چه نکند، دیگری که مِلک یمین اوست آمیزش بکند می‌شود جمع بین أختین، چون وقتی مِلک یمین وارد این مسئله می‌شود که با آمیزش همراه باشد. اگر دوتا خواهر را بخرد که محذوری ندارد. یکی را بخرد دیگری را با دیگری عقد کند هم محذوری ندارد؛ اما این را که خرید اگر به مرحله آمیزش برساند جمع بین أختین است؛ چه آن دیگری را آمیزش بکند چه نکند. عقد دیگری «تمام الموضوع» است، این مملوکه مِلک بعلاوه آمیزش موضوع حرمت است.
حالا فرع دیگری که در همین مسئله دوم ذکر کردند این است فرمود به اینکه «و لو کان له أمتان»؛ دوتا کنیز داشت، «فوطئهما»؛ با هر دو آمیزش کرد، اینجا جمع به آن صورت نیست. «قیل حرمت الاُولی حتی تخرج الثانیة من ملکه»؛ اوّلی حرام است تا اینکه دومی را از مِلک خارج کند، حالا یا آزاد کند یا بفروشد. «و قیل إن کان لجهالة لم تحرم الأُولی» اوّلی حرام نیست؛ چون جهل به موضوع داشت. «و إن کان مع العلم حرمت» اوّلی حرام می‌شود، «حتی تخرج الثانیة»؛ تا اینکه دومی را از مِلک بیرون کند به عتق یا به فروش؛ نه اینکه یک حیله‌ای باشد برای اینکه مجدّداً دومی را به مِلک خود وارد کند، بلکه رأساً دومی را از مِلک خارج کند؛ مثلاً آزاد کند. «و إن کان مع العلم حرمت حتی تخرج الثانیة لا للعود إلی الأُولی» ـ این «لا للعود إلی الأُولی» یا «للعود إلی الأُولی» که این نسخه‌ها را ببینیم که به کدام صورت ختم می‌شود ـ بنابراین آن قول اول این بود که موطوئه اوّل حرام است تا اینکه دومی را خارج بکند، وقتی دومی را از مِلک خارج کرد دیگر موطوئه اول حرام نیست، دیگر جمع نیست. «و قیل إن کان لجهالة» اوّلی حرام نیست و اگر با علم بود اوّلی حرام است «حتى تخرج الثانیة لا للعود إلى الأولى و لو أخرجها للعود و الحال هذه لم تحل الأولى»؛ اگر دومی را از ملک خارج کرد که به اولی برگردد حال این‌چنین است، اولی هم بر او حرام نیست؛
ولی نظر مرحوم محقق این است «و الوجه أن الثانیة تحرم على التقدیرین دون الأولى».[3] حالا ما ببینیم مقتضای قاعده اولیه چیست؟ اینجا که نص خاصی نبود؛ اگر نص خاصی در مسئله نیست اصول اولیه چیست؟ قاعده اولیه چیست؟ آیه چیست؟ روایت چیست؟ آیه دارد به اینکه ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْن﴾؛[4] جمع بین أختین حرام است. جمع بین أختین تارةً به این است که در عقد واحد یا در مِلک واحد باشند، یا در طول هم باشند. این جمع بین أختین می‌شود محرَّم؛ حالا در حدوث و بقا با هم هستند، یا بقا یکی با حدوث دیگری آمیخته است؛ نظیر جمع بین صلاتین، این هم جمع است. در جریان مِلک یمین که جمع بین أختین شده است از کدام قسم است؟ این ممکن است دو کنیز را یکجا بخرد که این محذوری ندارد، در طول هم بخرد که محذوری ندارد، عمده آمیزش است. آمیزش وقتی اوّلی «وقع صحیحاً» اگر حرمتی است برای دومی است، برای قول دوم و سوم وجهی ندارد. این که مرحوم محقق می‌فرماید: «و الوجه أن الثانیة تحرم»، وجهی برای حرمت اُولی نیست. این دومی حرام است بر او؛ حالا آمیزش با او حرام است، مِلکش که حرام نیست، این باعث عتق رقبه نمی‌شود، آمیزش او حرام است، اوّلی چرا حرام باشد؟ دیگر حق ندارد با دومی آمیزش بکند، همین! از مِلکیت بیرون می‌آید؟! بعضی از امور است که باعث عتق رقبه است، آیا این آزاد می‌شود؟! بعضی از امور است که از مِلک خارج می‌کند، آیا این باعث خروج این أمه از ملکیت است؟! یا آمیزش او محرّم است. اصلاً ازدواج این مالک و مملوک در حدّ همان آمیزش مِلک یمینی بود؛ با اوّلی آمیزش کرد «وقع صحیحاً»، آمیزش دومی حرام است
روزگاری بود با این جاهلیت می‌گذشت؛ ولی «علی أی حالٍ» بین مجوّز آمیزش با خود آمیزش در مسئله مِلک یمین فرق است. در مسئله عقد؛ چه عقد دائم چه عقد منطقع، بین مجوّز آمیزش با خود آمیزش در این جهت فرقی نیست. در مِلک یمین جمع بین مجوّز است، دوتا خواهر را که دارد مجوّز آمیزش جمع شده، این حرام نیست؛ اما اگر با یکی آمیزش کرد با دیگری حق آمیزش ندارد، اگر با دیگری آمیزش کرد، این دومی حرام است، چرا اوّلی حرام باشد؟! این نه مبهم است تا ما قرعه بیاندازیم، نه مهمل است تا به اصول اولیه تمسک بکنیم! حکم این روشن است. این باعث جمع است که «ما یتحقق به الجمع» دومی است؛ مثل خود عقد اگر اولی را عقد کرده بود این حلال است، عقد دومی حرام است. اگر دومی را با عقد انقطاعی یا عقد دائم عقد بکند این دومی باطل است، نه اینکه حالا ما بگوییم «قیل» اول باطل است، «قیل» دوم باطل است، تردیدی در کار نیست. این است که آن قول‌ها وجهی ندارد. روایت خاصه‌ای نظیر بحث قبل نیست؛ بحث قبل که حالا ترجیح بلا مرجّح بود و عقل همراه نبود، بعضی از نصوص تعبد کرد و بعضی از بزرگان عمل کردند، یک روایتی بود به هر حال سند آن را درست کردند و به متن آن هم خواستند عمل بکنند؛ اما در این بحث که روایت خاصه‌ای که ما نداریم، ما هستیم و قواعد عامه؛ قواعد عامه «تجمع بین الأختین» منع کرده است در مسئله نکاح؛ خواه مجوّز این نکاح عقد دائم یا منقطع باشد، یا مجوّز آن مِلک یمین تحلیل منفعت یا تحلیل انتفاع باشد. اگر دو کنیز برای این شخص حلال بود «مِلکاً أو تحلیلاً للمنفعة أو تحلیلاً للانتفاع»، با اولی آمیزش کرد دومی می‌شود حرام، دیگر حالا «قیل و قیل» ندارد، برای چه «قیل»؟!
این فرع دوم را ملاحظه بفرمایید: «و لو کان له أمتان فوطئهما» این که جمع ممکن نیست. جمع این دو در آمیزش از سنخ جمع بین صلاتین است، نعم! استمتاع مادون آمیزش جمع‌پذیر است؛ ولی محرّم نیست، مگر در مواردی کسی نظر یا لمس «بشهوة» را در حدّ آمیزش بداند، این بله جمع‌پذیر است؛ اما جمع آمیزشی که فرض ندارد ـ این است که مسئله جمع بین صلاتین را مطرح کردند به این مناسبت‌هاست ـ «و لو کان له أمتان فوطئهما قیل حرمت الأولى حتى تخرج الثانیة» نخیر اولی چرا حرام باشد؟! دومی حرام است ولاغیر، دومی را باید بیرون کند، آمیزش دومی «وقع حراماً». حالا اگر چنانچه این دومی که «وقع حراماً» و حرمت او متعین است، این را باید خارج است؛ «حتی تخرج الثانیة من ملکه»، چون صِرف جمع بین أختین در مِلک که حرام نیست؛ جمع بین أختین در آمیزش حرام است، این دومی باعث جمع شد، پس این دومی را باید خارج بکند، این آمیزش دوم که محرَّم است «و قیل إن کان لجهالة لن تحرم الأولی»؛ چه بر اثر جهالت باشد چه غیر جهالت باشد، اُولی چرا حرام باشد؟! الآن این دومی منشأ حرمت است. نعم! اگر در مرحله بقا بخواهد هر دو را داشته باشد بله هر دو محرّم است؛ منتها با این کار محرَّم این دومی که از مِلک او خارج نمی‌شود، بلکه یک معصیتی کرده است، این کنیز دوم هم‌چنان بر مِلک او باقی است. جمع بین این دومی با اولی در ملک میسّر است، جمع در ملک هم که محذور ندارد. آمیزش آنها هم که در طول هم بود، پس دومی می‌شود محرَّم؛ لذا فرمودند به اینکه «و إن کان مع العلم حرمت حتى تخرج الثانیة لا للعود إلى الأولى و لو أخرجها للعود و الحال هذه لم تحل الأولى» اُولی حلال نمی‌شود، این چرا بر اُولی حرام باشد اصلاً؟! محقق می‌فرماید: «و الوجه أن الثانیة»؛ یعنی کنیز دوم، «تحرم علی التقدیرین»؛ چه بداند چه نداند، کنیز دوم حرام است، کنیز اول حرام نیست. اگر یک روایتی، یک شبه اجماعی در بین نباشد راه همین است. حالا ببینیم سرّ اینکه برخی از بزرگان بین جهل و علم فرق گذاشتند، دلیلی دارند یا نه؟ اگر ندارند که به فرع بعدی برسیم.
پی نوشت:
[1] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی، ج29، ص376 و 377.
[2] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص234.
[3] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص234.
[4] نساء/سوره4، آیه23.
[5] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرالعاملی، ج15، ص369، ابواب جملة مما عفی عنه، باب56، ط آل البیت.
[6] فقه، دفترتبلیغات اسلامی حوزه علمیه قم، ج1، ص12.
[7] دعائم الإسلام، قاضی نعمان مغربی، ج2، ص465.