به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، آیت الله عباس کعبی؛ عضو جامعه مدرسین و نماینده مجلس خبرگان رهبری در درس خارج تحلیل مبانی اصول قانون اساسی به تحلیل اصل چهارم قانون اساسی پرداخت که بخش اول آن در ذیل تقدیم می گردد.
اصل چهارم قانون اساسی:
کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.
مقدمه
قانونگذاران اساسی جمهوری اسلامی ایران، در اصول کلی که در قانون اساسی مورد اشاره قرار می‌دهند، پس از اشاره به چگونگی استقرار حکومت جمهوری اسلامی و بیان آرمان‌ها و اهداف آن و راه‌های نیل به این اهداف، در اصل چهارم قانون اساسی با الزام ابتنای کلیه قوانین و مقررات بر اساس موازین اسلامی، به بیان معیاری در حوزه مقرره گذاری پرداخته اند تا روح حاکم بر نظام جمهوری اسلامی، از این طریق حراست و حفاظت گردد. بدین منظور موازین اسلامی بر کلیه قوانین و مقرراتی که در کشور تصویب می‌گردد، حاکم دانسته شده است و فقهای شورای نگهبان به عنوان مرجع صیانت از این امر مشخص گردیده‌اند.
اصل چهارم مهمترین اصلی است که در قانون اساسی جایگاه احکام شرع در قانونگذاری را در نظام جمهوری اسلامی ایران مشخص نموده و به عنوان یک اصل فرا دستوری بر سایر اصول قانون اساسی نیز برتری دارد.
یکی از مباحث دامنه دار در حوزه فقه حکومتی، بحث «تقنین شریعت» است. همان گونه که در مقدمه و اصول ابتدایی قانون اساسی بیان شده است، یکی از اصول موضوعه مورد پذیرش در نگاه فقه امامیه این است که قانون اسلام، شرع مقدس است که انجام و پیاده سازی آنها از اهداف قانون اساسی جمهوری اسلامی به حساب می‌آید. سؤال اصلی در باب تقنین شریعت این است که در یک نظام حقوقی و امروزین، شریعت را چگونه و در چه ساختاری بایستی وارد نمود تا بسترهای اجرایی آن مطابق با مقتضیات زمان فراهم شود؟
جامعه نیازمند قانون است و این را غالب مکاتب برغم اختلافات عمده‌شان در جزئیات پذیرفته‌اند. نیاز جامعه انسانی به قانون از حیث ضرورت وجود آن برای احقاق و احیای حقوق فردی و اجتماعی و ایجاد مانع در مقابل تعدی گران و ظالمان است. این قانون ـ آن چنان که اشاره شد ـ در جوامع دینی، همان تکالیف وحیانی است که بر انبیای الهی وضع شده است و در جوامع غیر دینی منشا آن متفاوت خواهد بود. در جامعه اسلامی شرع مقدس آن چیزی است که در جامعه بایستی پیاده گردد. اما سؤال اینجاست که شریعت چگونه در جامعه عملیاتی و تضمین می‌‌شود یا روند تبدیل شریعت، به آن چیزی که در جامعه عملیاتی گردد و همه مقتضیات زمان را پوشش دهد، چگونه خواهد بود و از چه روشی می‌توان به این مقصود رسید؟
در این راستا راه حل‌ها و روش‌های مختلفی بیان شده است. راه حل اول، صرفاً بر پایه استنباط شریعت و تدوین آن در قالب مسائل فقهی است. بدین معنا که فقه استنباط شده توسط فقها همان قانون اسلام است و همه بایستی به آن پایبند باشند که از این روش اصطلاحاً به «فقه رساله عملیه» و یا «فقه توضیح المسائل» یاد می‌‌شود. در این روش امور جامعه بر اساس فن فقاهت و با ایجاد تحول بر اساس مقتضیات زمان پیش برده می‌شوند و سپس به مرحله اجرا در می‌آیند.
راه حل دوم که روش «فقه حکومتی» و نظام سازی بر پایه آن استوار است ساختار حقوقی ویژه و مناسب برای اجرای شریعت را در نظر دارد و معتقد است که تبدیل شریعت به قانون نیازمند ساختار مخصوصی است که بتواند همه جوانب و ویژگی‌های شریعت را در فرآیند قانونگذاری مراعات نماید و از این رو نیازمند نظریه پردازی و نظام سازی در این حوزه است. در این نظام نقطه عزیمت و آغاز روند قانون گذاری بر پایه اجتهاد و نتایج حاصل از آن، بایستی صورت گیرد. نظام ایجاد شده بر پایه این ساختار حقوقی ویژه با عینیت بخشی به تأثیر فقه و حقوق اسلامی در ابعاد گوناگون زندگی به کارایی و کارآمدی و مدیریت جامعه اسلامی خواهد انجامید.
روش سوم، نیازی به ساختار سازی جدید نمی‌بیند و عمل عقلای عالم در حکومت‌های امروزین دنیا در شکل و شیوه قانونگذاری را قابل اتکا می‌داند، اما از حیث محتوا و مضمون، معتقد به تقنین مسائل فقهی و موارد عدم مغایر با فقه است. یعنی تلاش می‌کند تا با حفظ شکل پارلمانی مطابق شیوه معمول فعلی در دنیا، محتوای شریعت را ـ به جای اموری نظیر عرف که در دموکراسی امروزین پایه قانونگذاری است ـ تبدیل به قانون نماید و با پیش بینی نهاد یا افرادی از عدم تغایر محتوای قوانین با شریعت مطمئن گردد. این شیوه که در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هم در پیش گرفته شده است اگر چه شیوه ای آرمانی نیست و بهترین روش به حساب نمی‌آید، اما قطعاً آن را یکی از روش ممکن می‌توان حساب کرد که می تواند با تایید حاکم اسلامی دارای حجیت شرعی گردد و هم اکنون این روش از سوی قانونگذاران اساسی کشورمان که دغدغه تقنین شریعت را داشته‌اند، طراحی و تصویب شده است.
اصل چهارم قانون اساسی به طور غیر مستقیم با تشریح و اختیار شیوه سوم از روش‌های تقنین شریعت، ضمن این که قانون و مقرره گذاری بدون لزوم استناد به رساله‌های عملیه را مورد پذیرش قرار داده است، برای رعایت ضرورت اجرای شریعت در جامعه و برطرف کردن آسیب‌های احتمالی ناشی از این شیوه، لزوم ابتنای این قوانین و مقررات با موازین اسلامی را مورد نظر قرار داده است و فقهای شورای نگهبان را مرجع این تشخیص قرار داده است تا از اجرای شریعت در جامعه اسلامی مطمئن گردد.
در شرح فقهی اصل چهارم قانون اساسی، در مبحث اول موضوع ابتنای قوانین و مقررات بر موازین اسلامی و علل آن مورد بحث قرار گرفته است و پس از بیان مفهوم موازین اسلامی، ادله شرعی لزوم تطبیق قوانین و مقررات با موازین اسلامی بررسی شده و به سؤال لزوم انطباق یا کفایت عدم مغایرت قوانین و مقررات با موازین اسلامی پاسخ داده شده است. در مبحث دوم، حکومت این اصل نسبت به دیگر اصول قانون اساسی و قوانین عادی و مقررات مورد بحث قرار گرفته و دامنه شمول این اصل نسبت به قوانین و مقررات مصوب پیش از انقلاب نیز مورد اشاره قرار گرفته است و در مبحث سوم با بحث پیرامون مرجع تشخیص این معیار، شرایط این مرجع تشخیص بررسی شده و ضمن آن، جایگاه اجتهاد و فقیهان به عنوان تشخیص دهندگان این معیار کندوکاو شده است و فتوای معیاری که فقهای شورای نگهبان بر مبنای آن به داوری و نظارت می نشینند، نیز توضیح داده شده است.
مبحث اول: ابتنای قوانین و مقررات بر اساس موازین اسلامی
مفهوم اصلی مندرج در اصل چهارم، لزوم ابتنای قوانین و مقررات بر اساس موازین اسلامی است. این اصل مقرر داشته که کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشند. درباره این حکم صریح قانون اساسی می بایست چند مسئله را مورد نظر قرار داد. ابتدا باید موازین اسلامی که معیار مشروعیت عمل به قوانین به حساب آمده‌اند، شناخته شود تا منظور از ابتنای قوانین بر آنها مشخص گردد و پس از آن به این سؤال که «چرا قوانین و مقررات بایستی بر اساس با موازین اسلامی باشند؟» بر اساس مبانی فقهی پاسخ داده شود تا ضرورت این موضوع آشکار گردد. علاوه بر این می‌بایست منظور قانونگذار از عبارت «بر اساس موازین اسلامی» بودن مشخص گردد و به این سؤال پاسخ داده شود که آیا باید قوانین الزاماً منطبق با موازین اسلامی باشند یا صرف عدم مغایرت قوانین با موازین اسلامی کافی به مقصود خواهد بود؟ لذا در مباحث آتی به تفکیک به این سوالات و نکات پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: مفهوم موازین اسلامی
در اصل چهارم قانون اساسی بیان شده است که کلیه قوانین و مقررات می‌بایست بر اساس «موازین اسلامی» باشد. مشابه این عبارت غیر از اصل چهارم، در مقدمه قانون اساسی و پانزده اصل دیگر ذکر شده است.
واژه «موازین»، جمع کلمه «میزان» است که در فرهنگ های لغت به اندازه، مقدار مقیاس تعریف شده است و منظور از آن در این اصل، شاخص و معیار فقهی است. این واژه یک اصطلاح خاص فقهی نیست بلکه قانونگذاران اساسی از معنای لغوی این واژه برای نمایش مفهوم مورد نظر خود استفاده کرده‌اند. با این نگاه موازین اسلامی یعنی معیارها و شاخصه‌هایی که انطباق با شرع یا خلاف شرع بودن یک مسئله را مشخص می‌کند.
توضیح آنکه علم فقه به عنوان متکفل دستیابی به احکام فرعی شریعت از روی منابع، تنها مسیر ممکن برای کشف شریعت در احکام جزئی است که بشر در زندگی با آنها روبروست و در نتیجه عبارت موازین اسلامی مقرر در این اصل، نمی‌تواند جز در احکام و موازین فقهی متعین گردد. با این رویکرد موازین اسلامی که بیانگر معیارهای شرعی هستند، همان موازین فقهی هستند که تشخیص آنها نیز به شش تن از «فقهای» شورای نگهبان سپرده شده است و این اقدام قانون اساسی در سپردن بررسی این اقدام مهم به شش تن از فقها از میان مجموع اسلام شناسان، خود قرینه دیگری بر این نکته است که مراد قانونگذار از موازین اسلامی، همان احکام فقهی بوده است. چرا که در غیر این صورت می‌توانست از متکلمین، مفسرین، حکما و یا دسته‌های دیگری از اسلام شناسان برای عضویت در این شورا و انجام این امر مهم نام برده شود.
بند اول: محدوده موازین اسلامی
موازین فقهی شامل کلیه احکام و گزاره‌های الزامی کلی و جزئی فقهی شده و لذا احکام جزئی یا فرعی شرعی و همچنین قواعد فقهی را در بر خواهد گرفت. چرا که در حقیقت قواعد فقه نیز نوعی مسائل فقهی کلی هستند که منشأ استنباط قوانین محدودتر می‌شوند و می‌توان بیان نمود که قواعد فقهی نیز بخشی از احکام به شمار می‌روند با این تفاوت که بر مبنای آنها، فتاوای متعددی از فقیه صادر می‌گردد، در حالی که احکام و مسائل فقه مباحثی هستند که در باب قوانین و مقرراتی که پروردگار در مورد جزئیات اعمال و رفتار بندگان وضع کرده، مطرح می‌شوند. تفاوت قواعد فقه با احکام یا مسائل فقه در این است که این قواعد عام و شامل هستند و نه خاص و موردی؛ برای مثال قاعده لا ضرر یک حکم کلی است لیکن اجبار صاحب دیوار مشرف به خرابی به تخریب آن به علت خوف اضرار به غیر یک حکم جزئی است. در هر صورت موازین فقهی کلیه احکام کلی و جزیی فقهی را چه تحت عنوان قواعد فقه و چه تحت عنوان مسائل فقهی در بر می‌گیرد.
بیان این نکته ضروری به نظر می‌رسد که به اعتقاد بسیاری از علما و اسلام شناسان، احکام فقه همه دستورات مربوط به فعل و ترک فعل مکلفان در حوزه‌های گوناگون، احکام تکلیفی مانند وجوب و حرمت، احکام وضعی مانند ملکیت و طهارت، احکام مربوط به فرد و رفتارهای شخصی یا خانوادگی و احکام مربوط به جامعه و دولت و رفتارهای عمومی و حتی جنبه‌های اعتقادی و اخلاقی ـ که به طور کلی جنبه فقهی در معنای خاص ندارد ـ را نیز در بر می‌گیرد به شرطی که این شاخصه‌ها و خطوط، جنبه «باید» و «نباید» داشته باشند. در نتیجه، جنبه‌های الزامی اخلاق یا اعتقادات نیز مشمول آنچه در این اصل تحت عنوان موازین اسلامی آمده است قرار می‌گیرد. البته آن جنبه‌های اخلاقی که شارع در مورد آنها نظر دارد اما در حد وجوب و یا در حد حرمت نیست، در زمره احکام فقهی که در این اصل مدنظر قانونگذار اساسی بوده است قرار نمی‌گیرد.
بند دوم: انواع موازین اسلامی (فقهی)
موازین اسلامی یا احکام جزئی و کلی فقهی از منظری دیگر به احکام اولیه و ثانویه تقسیم می‌شوند. حکم اولیه حکمی بر افعال و ذوات است که در حالت عادی و به لحاظ عنوان نخستین آنها بار می‌‌شود، مانند حکم وجوب نماز صبح و حرمت شرب مسکرات. و حکم ثانوی حکمی است که بر موضوعی به دلیل وجود شرایط خاص و استثنایی یا عارض شدن شرایطی خاص بار می‌گردد. از این شرایط خاص در فقه تحت عنوان عناوین ثانوی یاد می‌‌شود، ازجمله احکامی که ناشی از وجود ضرورت، عسر و حرج، نذر و قسم، حفظ نظام و امثال آن بر فرد، تکلیف می‌‌شود. نظیر حرمت روزه برای کسی که امساک برای او مضر است. در این مثال جواز افطار و حرمت امساک، پس از وجوب روزه ماه رمضان (حکم اولی)، «حکم ثانوی» نامیده می‌‌شود. تمسک به احکام ثانویه، بر اساس مصلحت یا ضرورتی است که باعث می‌‌شود از حکم اولیه موقتاً دست کشیده و تا زمانی که این مصلحت یا ضرورت موجود است، حکم ثانویه جاری گردد. مراد از حکم حکومتی نیز امر یا اوامری است به تعبیر دیگر می‌توان گفت که از ناحیه امام مسلمین و یا نایب ایشان صادر می‌گردد. احکام حکومتی مقررات خاصی است که حاکم اسلامی در جهت اجرای احکام شریعت اسلامی و به منظور برقراری نظم در نظام مبتنی بر حاکمیت شریعت وضع می‌نماید. حکم حکومتی را یکی از احکام اولیه شرع دانسته‌اند که بر همه احکام اولیه تقدم دارد. این احکام را حاکم جامعه اسلامی بر مبنای مصلحت عمومی مسلمین و در چارچوب اختیارات شرعی خود به منظور تنظیم و اداره امور مسلمین یا اجرای احکام اولیه یا ثانویه شرعی متناسب با شرایط روز، صادر می‌نماید.
نکته مهم که می‌بایست در این جا مورد بررسی قرار گیرد این است که شمول موازین اسلامی مذکور در اصل چهارم قانون اساسی، احکام ثانویه و احکام حکومتی را هم در بر می‌گیرد یا خیر؟ بدین معنی که آیا فقهای شورای نگهبان در بررسی قوانین و مقررات، بایستی احکام ثانویه و احکام حکومتی را نیز مد نظر قرار دهند و یا اینکه این بررسی صرفاً با ملاک احکام اولیه صورت می‌گیرد؟
رویه فعلی فقهای شورای نگهبان بر این است که صرفاً بر اساس احکام اولیه نظر داده و قوانین و مقررات را با معیار احکام اولیه بررسی می‌کنند و مصلحت را در تصمیم‌گیری‌های خود دخیل نکرده و بدین عنوان احکام ثانویه مبنای تصمیمات ایشان واقع نمی‌‌شود. البته در مواردی که در موضوعی حکم حکومتی از سوی رهبر صادر شده باشد، شورای نگهبان همواره این حکم را مدنظر قرار داده و بر اساس آن اعلام نظر می‌نمایند.
مهمترین استدلال ایشان این است که مطابق اصل نود و ششم قانون اساسی، تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای اسلامی با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان است. فقهای شورای نگهبان منصوب ولی فقیه هستند و وظیفه آنها این است که با استفاده از ادله اربعه یعنی کتاب، سنت، اجماع و عقل حکم شرعی را استنباط کنند و بر مصوبات مجلس تطبیق دهند و نه اینکه به تشخیص مصلحت و تعیین تکلیف خود موضوع بپردازند. تشخیص مصلحت در قانونگذاری به عهده مجلس است و اگر جایی مصوبه مجلس خلاف احکام اولیه شرعی باشد و اقتضای حکم ثانویه را داشته باشد، در این حالت باید خود ولی فقیه نظر بدهد و حکم حکومتی را جاری سازد و یا با استفاده از شیوه‌های دیگری، مصلحت بر حکم اولیه متقدم گردد.
اما نظر متفاوتی با نظر و رویه فوق وجود دارد که به صواب نزدیکتر به نظر می‌رسد. بند یک اصل نود و یک قانون اساسی، اوصاف «عادل» و «آگاه به مقتضیات زمان و مسائل روز» را برای فقهای منصوب از جانب رهبری در شورای نگهبان بیان می‌کند. قانونگذار اساسی با ذکر قید آگاهی به مقتضیات زمان و مسائل روز در صدد است تا فقهایی به این سمت منصوب شوند که برای تشخیص موضوعات جدید و مسائل مستحدثه، امکان اجتهاد از منابع فقه را داشته باشند و بتوانند درباره آنها تصمیم بگیرند. به نظر می‌رسد با توجه به نقش زمان و مکان در اجتهاد فقیه، در مواردی که میان احکام اولیه و مصلحت اختلافی رخ دهد، فقیه آگاه به زمانه می‌بایست به حکم ثانویه رجوع نموده و نظر شارع را استنباط خواهد کرد.
علاوه بر این حکم ثانویه و حکم حکومتی نیز هر دو از اقسام احکام شرعی هستند و دلیلی برای اختصاص دادن عبارت «موازین اسلامی» در اصل چهارم و عبارت «احکام اسلام» در اصل نود و ششم به احکام اولیه وجود ندارد و فقهای عضو شورای نگهبان مکلف به لحاظ کردن تمامی احکام اسلامی اعم از احکام اولیه، ثانویه و حکومتی در بررسی قوانین و مقررات خواهند بود. چنانچه این تفسیر مورد عمل قرار گیرد، در آن صورت دیگر نیازی به فعالیت مجمع تشخیص مصلحت نظام ـ از باب تصمیم‌گیری در صورت وجود اختلاف بین مجلس و شورای نگهبان ـ وجود نخواهد داشت و فقهای شورای نگهبان راسا قادر به حل این مشکل بوده و با بررسی مصلحت بودن مصوبه مجلس شورای اسلامی، در صورت تشخیص، مصوبه مغایر با احکام اولیه مجلس را، به علت تطابق با احکام ثانویه تأیید کرده و معتبر خواهد دانست.
بند سوم: وضعیت احکام ترخیصی در حوزه قانونگذاری
احکام ترخیصی، احکام فاقد الزام شرعی در فعل یا ترک فعل را می‌گویند که یا ناشی از تأکید خفیف بر فعل یا ترک فعل است که در قالب استحباب یا کراهت قرار می‌گیرد و یا اقتضای اباحه دارد که افعال مباح را شامل می‌گردد.
پرسشی که درباره این سه دسته از احکام تکلیفی یعنی «مستحبات» و «مکروهات» و «مباحات» به عنوان سه دسته از ترخیصات شارع پیش می‌آید، این است که وضع قانونگذاری و ایجاد الزام درخصوص ترخیصات شرعی چگونه با انطباق قوانین بر اساس موازین اسلامی قابل جمع است و عدم مغایرت این گونه مصوبات با موازین اسلامی چگونه احراز می‌‌شود؟
از نظر شهید سید محمدباقر صدر (ره)، محدوده احکام اسلام به دو دسته تقسیم می‌شوند: دسته اول احکام ثابت هستند که واضح و روشن‌اند که در قالب وجوب و حرمت بیان شده و قوانین تغییرناپذیر به شمار می‌روند و عمل حاکمان نظام اسلامی درباره آنها بیشتر جنبه اعلامی دارد؛ و دسته دوم مواردی که نظر قطعی و نهایی در مورد مسئله‌ای به صورت وجوب یا حرمت از جانب شریعت وجود ندارد ـ که همان ترخیصات شارع را در بر می‌گیرد ـ که نام «منطقه الفراغ» بر خود می‌گیرد و قوه مقننه وظیفه دارد بر اساس مصالحی که تشخیص می‌دهد به شرط عدم مغایرت با قانون اساسی و چارچوب‌های شرعی در آنها قانونگذاری کند. از نظر ایشان پر کردن منطقه الفراغ با احکام مطابق شریعت اسلامی، از صلاحیت‌های اولی الامر و دولت اسلامی است. در نتیجه حاکم می‌تواند در ترخیصات شارع ایجاد الزام کند و این هیچ مغایرتی با موازین اسلامی نخواهد داشت. اشکالی که در این جا می‌توان به نظریه منطقه الفراغ شهید صدر (ره) وارد کرد، این است که در هر صورت تفاوتی میان احکام شارع چه به نحو الزامی ـ که در زمره احکام ثابت در نظر ایشان قرار می‌گیرد ـ و چه به نحو غیر الزامی ـ که از ترخیصات شارع به حساب می‌آیند و در حیطه منطقه الفراغ قرار می‌گیرد ـ وجود ندارد و همگی از احکام شرعیه هستند که امکان تغییر آنها وجود ندارد. در صورتی که با دلیلی در احکام غیر الزامی ـ یعنی مستحبات و مکروهات و مباحات ـ بتوان تغییری ایجاد کرد و با تغییر آنها را الزامی ساخت، به همان دلیل در احکام ثابت نیز بایستی بتوان تغییر داد. همچنین چنانچه احکام الزامی ثابت هستند، احکام غیر الزامی نیز چنین حالتی دارند. لذا در زمینه مستحبات و مکروهات و مباحات نیز اگر مصلحت اهمی نباشد و مفسده قوی نیز وجود نداشته باشد که حاکم شرع لحاظ کرده باشد، در این زمینه حق قانونگذاری و ایجاد الزام وجود ندارد؛ و در طرف مقابل در صورتی که مصلحت اهم و مفسده اقوایی وجود داشته باشد، در آن صورت نه تنها در ترخیصات شارع حق قانونگذاری وجود دارد، بلکه در واجبات و محرمات هم حق قانونگذاری وجود دارد و می‌توان بر مبنای مصلحت، امری خلاف نظر اولیه شارع و در چارچوب احکام ثانویه وضع کرد.
در نتیجه باید بیان داشت که در زمینه ترخیصات شارع نیز مقررات و قوانین بایستی بر اساس موازین اسلامی باشند و شورای نگهبان مسئول تشخیص این موضوع خواهد بود و اگر به خاطر مصلحت، نیازی به تغییر در آنها وجود داشته باشد، این اقدام در مجرای احکام ثانویه یا حکومتی و امور مربوط به مصلحت عملیاتی خواهد شد./ف