به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حجت الاسلام والمسلمین عباس رفعتی نائینی؛ مدیر مرکز تخصصی حقوق و قضای اسلامی در نهمین جلسه درس گفتار قواعد فقه به بررسی قاعده تلف مبیع قبل از قبض پرداخت.
رابطه مالک با غارّ و مغرور
هرگاه شخصى با عمل خود دیگرى را فریب دهد و بر شخص فریب خورده خسارت وارد آید، حکم مسأله از نظر رجوع «غارّ» به «مغرور» همان بود که گفته شد.
حال اگر کسى دیگرى را فریب دهد و مغرور تحت تأثیر غرور و فریب غارّ، مال شخص ثالثى را تلف کند- مانند مورد چهارم از مصادیق قاعده غرور که در بالا گفته شد- آیا غرور باعث مى‌شود که مباشر تلف در مقابل مالک ضامن نباشد و تمام مسئولیت مستقیما متوجه فریب دهنده شود یا آن که خسارت‌دیده مختار است به «مغرور» که مباشر تلف است و یا به «غارّ» که مسبب است رجوع کند؟ و یا آن که در این گونه موارد فقط مباشر مسئول است که در صورت رجوع زیان دیده به وى، او نیز حق رجوع به غارّ را خواهد داشت؟
در خصوص این موضوع میان فقها اختلاف نظر وجود دارد که این نظرها را مى‌توان در سه نظریه خلاصه کرد:
1. «مغرور» به علت ضعف مباشرت، مطلقا معاف از ضمان است و تمام مسئولیت به عهده «غارّ» (فریب دهنده) قرار دارد و زیان دیده مستقیما مى‌تواند به غارّ مراجعه کند.
این نظریه به شافعى نسبت داده شده و در میان امامیه، قائل مشخصى براى آن شناخته نشده است.
2. «غارّ» و «مغرور» هر دو در مقابل زیان دیده ضامن و مسئولند و زیان دیده به هر کدام که بخواهد مى‌تواند رجوع کند؛ ولى چنانچه از مغرور مطالبه خسارت کرد، مباشر اتلاف که همان مغرور است، به علت غرور خود مى‌تواند به غارّ مراجعه کرده، آنچه را پرداخته مطالبه کند و چنانچه زیان دیده مستقیما به غارّ مراجعه کند، وى حق رجوع به مغرور را نخواهد داشت.
3. بین موردى که «غارّ» بر مال تلف شده، استیلاى غاصبانه داشته یا به نحوى در اتلاف آن دخیل بوده با موردى که غارّ بجز فریب دادن متلف نقش دیگرى نداشته، تفاوت وجود دارد.
در مورد نخست، مالک اختیار رجوع به هر دو را دارد: به «مغرور» به دلیل مباشرت در اتلاف و به «غارّ» به دلیل سابقه استیلاى غاصبانه و ضمان هیچ یک، رافع ضمان دیگرى نیست؛ اما در مورد دوم، مالک فقط حق رجوع به «مغرور» را که مباشر در اتلاف است، دارد، زیرا در برابر مالک، مباشر اقوا از سبب است. البته هر چند به دلیل قاعده غرور، مباشر به نوبه خود حق رجوع به غارّ را دارد و سرانجام خسارت بر ذمّه وى مستقر خواهد شد، ولى میان این مسئولیت با مسئولیت مستقیم در قبال زیان دیده، تفاوت روشن وجود دارد.
به نظر مى‌رسد، نظریه سوم با توجیهى که گفته شد و با توجه به قواعد ضمان ید، تسبیب، اتلاف و غرور، منطقى‌تر و موجه‌تر است.
قاعده تلف مبیع قبل از قبض
اگر چه به مجرد وقوع بیع، مشترى مالک مبیع و بایع مالک ثمن مى‌شود، ولى این قاعده مقرر مى‌دارد که هرگاه پس از عقد بیع و قبل از تسلیم، مبیع نزد بایع تلف شود، از مال بایع تلف شده است، نه از ملک مشترى، هر چند که مشترى از زمان تحقق عقد بیع، مالک مبیع شناخته مى‌شود.
و قاعده مورد بحث، خروجى است از مقتضاى اصول و قواعد اولیه حاکم بر معاملات. البته جریان قاعده در خصوص موردى است که مبیع عین خارجى معین باشد و صورتى که مبیع کلى فى الذمه باشد از محل بحث خارج است؛ زیرا در این صورت، بدون تحویل و قبض مبیع توسط مشترى، مالکیت نسبت به مبیع براى مشترى حاصل نخواهد شد.
در جریان قاعده فرقى نیست که براى تسلیم مبیع، موعدى معین گردیده یا آن که بایع در تحویل مبیع تأخیر کرده باشد.
1. مستندات قاعده
الف) روایات
1. حدیث نبوى «کلّ مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه»،
2. روایت عقبة بن خالد که از امام صادق (ع) مى‌پرسد اگر مردى کالایى از دیگرى به بیع لازم بخرد، ولى مشترى کالا را نزد فروشنده باقى بگذارد و بگوید ان شاء الله فردا خواهم آمد و در این فاصله آن کالا به سرقت برود، از مال چه کسى خواهد بود؟ امام (ع) در پاسخ فرمود: «... من صاحب المتاع الّذی هو فى بیته حتّى یقبض المتاع و یخرجه من بیته، فاذا اخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقّه حتّى یردّ ماله الیه» «2»، یعنى از مال صاحب آن کالا که در منزلش بر جاى مانده است خواهد بود تا این که آن را به مشترى تحویل بدهد و از خانه بیرونش کند و وقتى آن را بیرون کرد، دیگر مشترى ضامن حق او خواهد بود تا این که مال او را به او برگرداند.
دلالت روایات فوق بر مفاد قاعده صریح است و جاى سخن نیست و از نظر سند، هر چند که به علت ارسال و مجهول بودن بعضى روات چندان اعتبارى ندارد، ولى با توجه به عمل اصحاب و صدور فتواى مشهور منطبق بر مدلول آن‌ها، ضعف سند احادیث جبران گردیده و از این نظر جاى اشکال نیست.
ب) اجماع
شیخ انصارى و علامه حلّى در خصوص این موضوع ادعاى اجماع کرده‌اند؛ ولى از آنجا که در خصوص موضوع، روایات و نصوصى واصل شده، لذا اجماع مزبور، مستند است و از نظر فقهى ارزش استقلالى ندارد.
ج) سیره
با مراجعه به سیره مستمر مسلمانان در مى‌یابیم که بناى آنان در بیع چنین است که هرگاه کالاى مورد معامله، قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد، خسارت را متوجه شخصى مى‌دانند که مال، پیش از معامله از آن او بوده، نه متوجه کسى که به موجب معامله جدید مالک شده و چون این رویه به زمان معصوم (ع) متصل مى‌گردد، لذا حجیت شرعى دارد.
البته بعضى از صاحب‌نظران در بیان مفاد سیره مسلمین، پا را فراتر نهاده و گفته‌اند:
خروج قاعده از قواعد اولیه حاکم بر معاملات
نخستین بحثى که باید مطرح شود این است که آیا مدلول این قاعده، خروجى است از قواعد حقوقى اولیه حاکم بر معاملات یا خیر؟ زیرا همان طور که اشاره شد، عوضین به محض تحقق عقد به ملکیت طرفین معاوضه در مى‌آیند و از طرفى، تلف هر مالى در ملک مالکش انجام مى‌گیرد و بنابراین مقتضاى قواعد آن است که مبیع از ملک مشترى تلف شود، نه از مال بایع و چنانچه این قاعده، خلاف آن را اقتضا کند، باید در این خصوص از مقتضاى قواعد اولیه دست برداریم.
فقهاى عظام سعى کرده‌اند حتّى المقدور راه حلى براى انطباق مفاد و مدلول قاعده تلف مبیع قبل از قبض با قواعد اولیه بیابند که در ذیل به دو تحلیل در این باره اشاره مى‌گردد:
الف) عرف و عادت عقلا در عقود معاوضى این است که طرفین قصد ندارند مال را مجانا به دیگرى تملیک کنند، بلکه همواره هر یک کالاى خود را عوض کالاى دیگرى قرار مى‌دهد و به عبارت دیگر، بناى عقلا و عرف و عادت آنان در انشاى عقود معاوضى و مبادلات در عالم تشریع و اعتبار، مبنى بر دادوستد خارجى است؛ به نحوى که چنانچه اخذ و اعطا (دادوستد) امکان نداشته باشد، اعتبار مبادله لغو و عملى غیر عقلایى تلقى مى‌گردد.
بنابراین، امکان انجام دادوستد در حقیقت عقد، حدوثا و بقاءً مأخوذ است، یعنى حدوثش در حدوث عقد و بقایش در بقاى عقد ملحوظ گردیده است. بنابراین، مادام که عوضین موجودند و براى هر یک از طرفین چنین امکانى وجود دارد که در ازاى دریافت کالایى، طرف مقابل کالاى خویش را تحویل دهد، عقد باقى است و چنانچه با تلف و فناى یکى از دو کالا، امکان تحویل آن به عنوان بدل از دست رفت، قهرا عقد منفسخ مى‌شود و کالاى باقى به ملکیت صاحبش بر مى‌گردد و مالى که تلف شده از جیب صاحب قبل از انجام معامله بیرون رفته است.
ب) هر چند بیع از عقودى نیست که قبض، شرط صحت آن‌ها است و به عبارت دیگر، ملکیت مبیع براى مشترى منوط به تحقق قبض نیست، لکن چنین نیست که در بیع، قبض به هیچ وجه تأثیر نداشته باشد، بلکه تسلیم و تسلم شرط کمال ملکیت است و بنابراین، اصل ملکیت به صورت متزلزل به موجب عقد حاصل مى‌شود، ولى کمال آن متوقف بر قبض است؛ به همین دلیل، چنانچه قبل از قبض، مبیع تلف شود، ملکیت ناقص و متزلزل، مستقر نمى‌گردد، بلکه همان ملکیت ناقصى که ایجاد شده به کلى از بین مى‌رود.
به موجب این تحلیل، قبض به نحو شرط متأخر در کمال ملکیت دخالت دارد و بقاى ملکیت متزلزل که با عقد وجود یافته، منوط به آن است که با تلف قبل از قبض منفسخ نگردد.
على رغم توجیهات فوق، مقتضاى دو تحلیل مذکور آن است که مدلول قاعده، مطابق با قواعد و اصول حقوقى است و خروجى صورت نگرفته است.
بسیارى از فقها تأکید دارند که ماهیت کلیه معاوضات، به خصوص بیع، چیزى جز تملیک مال در مقابل مال، آن هم در عالم اعتبار نیست و لزوم قبض از آثار تحقق انتقال است؛ زیرا پس از انجام عقد، از آنجا که مال منتقل به دیگرى مى‌گردد واجب است که مال به صاحبش تحویل داده شود، نه این که قبض دخالتى در انتقال داشته باشد.
این دسته از فقیهان ضمن پذیرفتن خلاف اصل بودن مفاد قاعده، به استناد روایات وارد شده، به ناچار اظهار کرده‌اند که در فرض تلف قبل از قبض، مبیع قبل از تلف براى لحظه‌اى به ملکیت بایع عودت یافته و در همان لحظه در حالى که در ملکیت او قرار دارد تلف مى‌شود. هر چند پذیرش عقلى این نظریه اندکى دشوار است، ولى با توجه به این که مالکیت از امور اعتبارى است و بستگى به نحوه اعتبار شارع و عقلا دارد، دشوارى تصور آن سهل و آسان مى‌گردد.
به نظر مى‌رسد از اعتراف به این حقیقت ناگزیریم که مفاد قاعده به هیچ وجه با اصول و قواعد حاکم بر معاملات مبنى بر تملیکى بودن بیع، منطبق نیست و صرفا مستند قاعده مزبور نصوص وارد و اجماع و سیره اسلامى است که به موجب مدلول آن‌ها، قواعد اولیه تخصیص مى‌خورد. بهترین شاهد این مدعا چنان که در مطلب بعدى خواهیم گفت این است که مستفاد از کلمات فقها در خصوص قاعده مورد بحث، فسخ و انحلال معامله از زمان وقوع تلف است، نه از تاریخ وقوع معامله، و این نکته با توجیهات و تحلیلات عقلایى اشاره شده سازگارى ندارد؛ چرا که اگر مدلول قاعده بازتاب قصد و اراده متعاملین در حین معامله یا نتیجه دخالت قبض در تحقق انتقال باشد طبیعتا تلف باید کاشف از تمام نبودن معاوضه باشد، نه آن که بعد از انعقاد و تحقق انتقال، انفساخ صورت گیرد.
3. تلف موجب فسخ است، نه ضمان به مثل و قیمت
بحث دیگر این است که آیا تلف قبل از قبض موجب بطلان معاوضه از اصل است یا موجب ضمان بایع نسبت به پرداخت مثل یا قیمت مبیع تلف شده و یا موجب انفساخ عقد از حین تلف؟
با توجه به ظاهر کلمات موجود در نصوص، وجه سوم را مى‌پذیریم، زیرا نص این است: «... من مال بائعه» یعنى مال تلف شده «از مال فروشنده آن مال» محسوب است که این مفهوم نه با بطلان از اصل سازگار است و نه با ضمان و الزام به پرداخت خسارت؛
زیرا جمله مزبور صراحت دارد که مال تلف شده از آن بایع بوده و اگر منظور ضمان بایع بود باید گفته مى‌شد «... على بائعه»؛ یعنى «بر فروشنده آن است».
همچنین اگر نص موجود حاکى از بطلان معامله بود، بیعى انجام نشده بود تا عنوان «بایع» صدق کند، و چون در حدیث، وقوع بیع پذیرفته شده و از طرفى مال تلف شده از جمله اموال بایع محسوب گردیده، راهى نیست جز این که بگوییم حدیث حاکى از آن است که لحظه‌اى قبل از تلف، انفساخ عقد رخ مى‌دهد و بنابراین، اگر ثمن توسط مشترى پرداخت گردیده، بایع ملزم است آن را عودت دهد و اگر پرداخت نکرده، دیگر لازم نیست چیزى بپردازد.
4. نمائات
نمائات حاصل در فاصله میان عقد و تلف از آن کیست؟ مال بایع است یا از آن مشترى؟
از آنجا که گفتیم انتقال با عقد حاصل مى‌گردد، باید گفت که نمائات حاصل در فاصله میان عقد و تلف از آن مشترى است و فقط اصل کالاى فروخته شده، قبل از تحقق قبض، در صورت وقوع تلف از مال بایع تلف مى‌شود.
نتیجه این که گاه مشترى بدون آن که چیزى به بایع پرداخت کرده باشد مالک منافع مبیع مى‌گردد، مثل آن که مشترى، اول سال صد رأس گاو را از یک مؤسسه دامدارى به قیمت صد هزار تومان به صورت نسیه خریدارى کند، با این قرار که چند ماه دیگر گاوها را تحویل بگیرد و ثمن را بپردازد. اگر در این مدت، گاوها مثلا پنجاه رأس گوساله زاییده باشند، چنانچه قبل از رسیدن زمان تحویل، در اثر یک حادثه قهرى، سقف دامدارى فرود آید و گاوها بمیرند ولى گوساله‌ها که در جایگاه دیگر نگهدارى مى‌شده‌اند سالم بمانند، مشترى تمام گوساله‌ها را مالک مى‌شود، در حالى که ملزم به پرداخت قیمت منافع مزبور هم نخواهد بود. توجیه این حکم روشن است: گوساله‌ها در زمانى موجود شده‌اند که مادر آن‌ها ملک مشترى بوده و بنابراین منافع در ملک مشترى به وجود آمده‌اند و تلف، اصل معامله، یعنى ملکیت مبیع را منفسخ کرده، اما اثرى بر منافع ندارد.
نمائات منفصل مبیع قبل از قبض، در دست بایع امانت است و بنابراین، چنانچه بدون تعدى و تفریط در دست او تلف شود، ضمانى بر عهده بایع نخواهد بود، زیرا ید او از مصادیق ید امانى است، ولى در فرض تقصیر و یا اهمال، بایع به موجب قواعد ضمان قهرى ضامن خواهد بود.
5. تلف ثمن
آیا قاعده مورد بحث اختصاص به مبیع دارد یا آن که شامل ثمن هم مى‌گردد؟ یعنى اگر ثمن قبل از تحویل به بایع در ید مشترى تلف گردد از مال مشترى تلف خواهد شد یا از مال بایع؟ البته نصوص در خصوص مبیع هستند و سخنى از ثمن در میان نیست و متیقّن از اجماع و سیره هم خصوص مبیع است، ولى توجیهات حقوقى و عقلایى که در مورد مسأله توسط بعضى فقیهان صورت گرفته و قبلا بدان‌ها اشاره شده است، مى‌تواند عام و شامل بوده، ثمن را نیز شامل شود.
6. تلف جزء مبیع
آنچه در مورد قاعده مسلّم است، تلف تمامى کالا است، ولى اگر قسمتى از کالا تلف شود، وضعیت چگونه است؟ آیا قاعده در این خصوص هم جریان دارد و معامله به کلى منفسخ مى‌شود و تمام ثمن به مشترى برمى‌گردد یا آن که قاعده اختصاص به تلف تمام کالا دارد و تلف جزئى کالا اصولا موجب انفساخ نمى‌گردد و یا این که عقد به نسبت جزء تلف شده منفسخ و نسبت به مابقى صحیح است؟
فقهاى معاصر عقیده دارند که بیع به نسبت مقدار تلف شده منفسخ است و در این صورت، معادل همان مقدار از ثمن به مشترى برمى‌گردد. البته در چنین وضعیتى مشترى مى‌تواند به علت تبعض صفقه معامله را به کلى فسخ کند یا به همان مقدار بپذیرد.
7. اختصاص قاعده به بیع
آیا قاعده صرفا در خصوص بیع جریان دارد یا در کلیه معاوضات و یا حتى در شبه معاوضات نیز جارى است؟ به طور مثال، اگر زوج مالى را به عنوان مهر زوجه تعیین کند و این مال قبل از قبض تلف گردد، تلف به حساب زوج محسوب مى‌شود یا به حساب زوجه؟ همچنین اگر زوجه مالى را به عنوان خلع معین کند و این مال قبل از قبض زوج تلف شود، تلف به حساب زوجه محسوب مى‌شود یا به حساب زوج؟
پاسخ این سؤال بستگى دارد به این که مستند قاعده را چه بدانیم؟ چنانچه مفاد قاعده را خلاف موازین و اصول کلى دانسته و براى اثبات قاعده تلف قبل از قبض تنها به دو حدیث مورد اشاره استناد شود، بى‌شک احادیث وارد اختصاص به بیع دارند و چون مفاد آن‌ها خلاف اصل است نمى‌توان به بیش از حد منصوص تجاوز کرد. همچنین اگر مستند قاعده، اجماع باشد، قدر متیقن از مدلول اجماع، بیع است و شمول آن نسبت به سایر عقود خالى از اشکال نیست. ولى اگر مستند قاعده، سیره اسلامى باشد به نظر مى‌رسد که رویه جارى در میان مسلمین عمومیت دارد و در کلیه معاوضات و مبادلات، چنانچه کالا قبل از تسلیم به طرف مقابل تلف گردد، شخصى که مال در ید او تلف شده در مقابل طرف دیگر مسئول خواهد بود.
8. اتلاف توسط بایع
آیا قاعده مورد بحث به تلف ناشى از سوانح و آفات سماوى اختصاص دارد یا آن که شامل اتلاف عمدى مبیع توسط فروشنده نیز مى‌گردد؟
در پاسخ به این سؤال سه توجیه به شرح زیر در فقه وجود دارد:
الف) این مورد نیز مشمول قاعده است، و بیع منفسخ مى‌گردد، زیرا واژه «تلف» مندرج در حدیث شریف نبوى اطلاق و عموم دارد و میان تلف به آفات طبیعى و قهرى توسط حیوان و یا انسان تفاوتى وجود ندارد و در هر صورت، تلف صدق مى‌کند. این توجیه مورد پسند شیخ طوسى، محقق حلّى و نیز علامه حلّى در یکى از کتاب‌هایش قرار گرفته است.
ب) این مورد از قلمرو قاعده خارج است، چرا که واژه «تلف» از مورد اتلاف انصراف دارد، و لذا مورد، مشمول قاعده «اتلاف مال غیر» است و بایع بنا بر ضمان قهرى در مقابل مشترى مسئول به پرداخت مثل یا قیمت- حسب مورد- است.
ج) در این مورد مشترى بنابر خیار تعذر تسلیم مخیر است که معامله را فسخ کند و ثمن را مسترد دارد و یا فسخ نکند و مثل یا قیمت را مطالبه کند. این نظریه را شیخ انصارى «5» اقوا دانسته و به علامه حلّى در اثر دیگرش (تذکره) و شهید اول در دروس و محقق کرکى در جامع المقاصد و شهید ثانى در مسالک منتسب کرده و از شهید در حواشى ارشاد نقل کرده که ایشان گفته‌اند این نظریه را «گروه ما فقهاى عراق» پذیرفته‌اند. شیخ انصارى براى این نظریه دو گونه استدلال ارائه مى‌دهد:
اول این که در فرض مورد بحث، هم سبب ضمان ایجاد شده است و هم سبب انفساخ و لذا مشترى اختیار دارد که به مقتضاى هر یک که مایل است عمل کند.
دیگر این که چون تلف در این فرض از شمول قاعده تلف قبل از قبض خارج است و ادله مزبور منصرف از این فرض است، مشمول ادله خیار تعذر تسلیم است و باید مطابق آن عمل گردد.
به نظر مى‌رسد که نصوص و روایات و اصل و نیز اجماع حاصل فقط شامل تلف سماوى مى‌گردند و اتلافات عمدى توسط بایع را شامل نمى‌شوند. با مراجعه به عرف و عادت عقلا و سیره مسلمانان نیز مشخص مى‌شود که آنان در موارد اتلاف عمدى کالا توسط فروشنده، وى را ضامن پرداخت مثل یا قیمت مى‌دانند، نه آن که عقد را منفسخ محسوب کنند و اگر این طور نمى‌بود، راه سوء استفاده و کلاهبردارى مفتوح مى‌شد، زیرا سوداگران هرگاه پس از انجام معامله با عدم صرفه و صلاح خویش مواجه مى‌شدند، مبادرت به مصرف کالا مى‌کردند و از این حیث خود را از زیان مصون مى‌داشتند، در حالى که عرف بازرگانى به فروشنده یا خریدار اجازه نمى‌دهد که کالاى مورد معامله را به مصرف برسانند یا براى آن طریق دیگرى منظور کنند.
بنابراین، چنانچه مبیع قبل از قبض مشترى، توسط بایع و مستند به فعل عمدى او تلف گردد، بایع مانند هر متلف دیگر، مسئول فعل زیانبار خویش است و موجبى براى انحلال عقد و زوال تعهد او نیست و مورد، یکى از مصادیق قاعده اتلاف مال غیر است و با مصادیق دیگر فرقى ندارد. بنابراین، خروج این مورد از قاعده تلف مسلّم است، النهایه چون اتلاف بایع قبل از تسلیم مبیع صورت گرفته، بنابراین او را نسبت به تسلیم متعذر ساخته است و با فرض تعذر، الزام او به تسلیم غیر ممکن است و لذا قول به خیار قوى به نظر مى‌رسد. در نتیجه مشترى مخیر است که معامله را فسخ و ثمن را مطالبه کند و یا فسخ نکند و به ضمان قهرى، خسارت بخواهد.
ماده مزبور با آوردن قید «بدون تقصیر و اهمال» اتلاف عمدى را از شمول حکم خود خارج ساخته است.
قانون مزبور در مبحث تعهدات در ماده 278 نیز همین مبنا را برگزیده است: «اگر موضوع تعهد عین معینى باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتى که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد مى‌شود اگر چه کسر و نقصان داشته باشد، مشروط بر این که کسر و نقصان از تعدى یا تفریط متعهد ناشى نشده باشد ...». البته آنچه به صراحت از قانون استفاده مى‌شود آن است که تلف از روى عمد و تقصیر و یا اهمال بایع از شمول قاعده خارج است، یعنى این قانون به وضوح نظریه اول (الف) را نپذیرفته، ولى معلوم نیست که از میان دو نظریه دوم و سوم کدامیک را پذیرفته است، چرا که با هر دو سازگارى دارد و لذا در این زمینه تنها دکترین حقوقى مى‌تواند راهگشا باشد.
9. اتلاف به وسیله مشترى
مشهور فقهاى امامیه بر این عقیده‌اند که اتلاف به وسیله مشترى در حکم قبض است و توجیه آن کاملا روشن است؛ زیرا کالاى مزبور مال مشترى بوده و خودش آن را تلف کرده و لذا خسارت آن هم به خودش وارد مى‌گردد و جاى این گمان نیست که گفته شود قاعده تلف قبض از قبض عموم دارد و هر گونه تلفى را شامل مى‌گردد، زیرا مسلما قاعده از این فرض انصراف دارد و در چنین فرضى، مشترى باید ثمن را به بایع تأدیه کند.
علامه حلّى در تذکره گفته است که این سخن در جایى صحیح است که مشترى عالما عامدا مبادرت به اتلاف کالاى خریدارى شده کرده باشد، اما اگر اتلاف از روى جهل از وى سربزند، به منزله قبض محسوب نمى‌شود؛ شیخ انصارى بر کلام علامه افزوده و گفته است: چنانچه عنصر فریب دادن و متقابلا گول خوردن وجود داشته باشد، بى‌شک به مقتضاى قاعده غرور، قضیه از همین قرار است و ضمان به عهده بایع است؛ ولى چنانچه چنین عنصرى در میان نباشد، در این که اقدام مشترى- هر چند جاهلانه صورت گیرد- موجب ضمان نباشد جاى تأمل است.
منظور از «غرور» آن است که کسى امر را بر دیگرى مشتبه سازد، مانند آن که مالى را در اختیار دیگرى بگذارد و چنین وانمود سازد که به او هبه شده، که در این حالت، چنانچه مال مزبور مورد مصرف شخصى متصرف قرار گیرد، ضمان بر عهده شخص دهنده است.
به نظر شیخ انصارى، اگر بایع متاع خوردنى را پس از فروش به مشترى به گونه‌اى در اختیار او قرار دهد که وانمود شود از اموال مغازه است- نظیر تعارفاتى که فروشندگان مواد خوراکى در عرف رایج انجام مى‌دهند- و مشترى آن را تناول کند، ضمان به عهده بایع است؛ ولى اگر چنین عملى از بایع سر نزده باشد، مثل آن که پس از انجام معامله، خریدار بدون توجه و تفحص، متاع خوردنى را که خود خریده به خیال آن که مال بایع است تناول کند، جاى تردید است که این مورد را همانند تلف سماوى دانسته، ضمان را به عهده بایع قرار دهیم.
10. اتلاف به وسیله شخص ثالث
در خصوص اتلاف به وسیله شخص ثالث، همانند اتلاف توسط بایع، میان فقها اختلاف نظر وجود دارد: بعضى آن را مانند تلف سماوى دانسته و موجب انفساخ شناخته‌اند، و بعضى دیگر، انفساخ را نپذیرفته و موجب ضمان شخص متلف دانسته‌اند. قول سوم آن است که در چنین فرضى، مشترى مخیر است میان فسخ و دریافت تمام ثمن از بایع یا رجوع به متلف و دریافت مثل یا قیمت از وى. البته ناگفته نماند که چنانچه مشترى نظر نخست را اعمال کند بایع مى‌تواند براى دریافت خسارت به متلف مراجعه کند.
به نظر مى‌رسد در این مسأله از طرفى قواعد حقوقى اقتضا دارند که با انجام معامله، مال در ملک مشترى وارد گردد و شخص متلف در مقابل صاحب مال مسئول باشد، و از طرف دیگر از روایت عقبة بن خالد که مستند روایى قاعده تلف قبل از قبض است، خلاف آن مستفاد مى‌گردد؛ زیرا در آن روایت، اتلاف توسط شخص اجنبى مورد سؤال از امام (ع) بوده و راوى پرسیده است: مالى که قبل از قبض به سرقت رفته از مال چه کسى محسوب مى‌شود و حضرت امام (ع) پاسخ فرموده‌اند: از مال صاحب مال که مال مزبور در خانه‌اش بوده است. لذا از حدیث استنباط مى‌شود که اتلاف توسط شخص اجنبى، همانند تلف سماوى از مصادیق قاعده تلف قبل از قبض و سبب انفساخ عقد است.
بنا به مراتب فوق با توجه به وحدت ملاک با مسأله قبل، قول به مخیر بودن مشترى بین فسخ، به دلیل تعذر تسلیم و گرفتن ثمن و یا رجوع به تلف‌کننده و مطالبه مثل یا قیمت اقوا به نظر مى‌رسد. بدیهى است در فرض فسخ توسط مشترى و گرفتن ثمن، تلف‌کننده در مقابل بایع مسئول است.
11. تحلیل حقوقى قبض
منظور از قبض، آن است که مبیع تحت اختیار و استیلاى مشترى یا قائم مقام او قرار گیرد. در این مفهوم، ابهامى وجود ندارد؛ ولى تحقق آن به اعتبار اختلاف موارد، کیفیات مختلف دارد؛ بدین نحو که تحویل مال غیر منقول با تحویل مال منقول یکسان نیست.
تحویل مال غیر منقول به آن است که بایع از مال رفع ید کند و آن را در اختیار مشترى قرار دهد.
با توجه به تحلیل فوق از معناى قبض روشن گردید که عمل قبض در موارد مختلف، متفاوت است و در بسیارى از موارد ممکن است متعاملین در هنگام معامله در نحوه قبض به گونه دیگرى توافق کنند. مثلا شخصى مقدارى لباس خریدارى مى‌کند و بهاى آن را نیز مى‌پردازد ولى دستور مى‌دهد که لباس‌هاى مزبور میان مستمندان توزیع گردد. در این صورت، قبض اشخاص مستمند به منزله قبض مشترى است و چنانچه قبل از آن، لباس‌ها تلف شوند، مورد از مصادیق تلف قبل از قبض است و از کیسه فروشنده محسوب مى‌شود.