به گزارش سرویس حقوق پایگاه تخصصی فقه حکومتی وسائل، حضرت آیت الله عبدالله جوادی آملی صبح یکشنبه 12 دی ماه 1395در سی و نهمین جلسه درس خارج فقه نکاح، ارکان سه گانه عقد را مورد بررسی قرار داد.
خلاصه درس
حضرت آیت الله جوادی آملی در ابتدای جلسه پس از مروری بر مبحث تلقیح مصنوعی به تبیین اختلاف عامّه و خاصّه در ازدواج با خواهر زاده و برادر زاده پرداخت و گفت: شیعه ازدواج با برادر زاده و خواهر زاده را با اذن عمه یا خاله جایز میداند و در ازدواج با عمّه و خاله همسر، اذن همسر را شرط نمیداند، امّا عامه و اهل سنت ازدواج با خواهر زاده و برادر زاده را مطلقاً حرام و حکم آن را مثل حکم جمع بین الاختین می‌دانند که به رضای کسی موکول نیست.
وی پس از بیان اقوال عامّه و خاصّه در مسئله افزود: اهل سنت در رابطه با ازدواج، ضابطه‌ای ذوقی مطرح کرده‌اند که به این شرح است: اگر دو نفر یکی مرد بود یکی زن و ازدواج آنها محرَّم بود، هر دو اگر زن شدند جمع آنها برای شخص ثالث محرَّم است؛ مثلاً عمو و برادرزاده نمی‌توانند با هم ازدواج کنند، حالا اگر هر دو زن بودند جمع آنها جایز نیست.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم چنین ضوابطی را ذوقی و فاقد اعتبار دانست و بیان داشت: این نوع ضوابط نمی‌توانند منشأ اقوال و استنباطات فقهی قرار بگیرند، بلکه هر عقدی یک ضوابطی دارد که در صورت رعایت شدن آن ضوابط صحیح و در صورت رعایت نشدن آنها باطل است.
وی ارکان یک عقد را سه رکن دانست و در بیان رکن اول عنوان داشت: عنصر اول «عقد» است، صحت عقد هم به این است که قصد انشاء، ترتیب، موالات، عربیّت و ماضویّت در آن رعایت شده باشد مگر اینکه برای یک عقد، شرائط ویژه دیگری نیز در روایت لحاظ شده باشد که تابع آن خواهیم بود.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء در تبیین رکن دوم عقد گفت: عاقد رکن دوم هر عقدی است که باید یا مالک باشد یا مَلک به طوری که حق تصرّف او بر معقود علیه با یکی از امورات ملکیت، ولایت، وکالت و یا وصایت ثابت شده باشد.
وی سپس به بیان رکن سوم پرداخت و گفت: عنصر سوم در هر عقدی «معقود علیه» است که در هر موردی شرائط آن فرق دارد، مثلاً یکی از شرائط نکاح این است که نباید بین دو خواهر جمع کرد و هر دو را معقود علیها قرار داد، یا در عقد خواهر زاده و برادر زاده باید اذن همسر که عمه یا خاله آنها هستند گرفته شود که چنین شرائطی از شرائط معقود علیه به حساب میآیند.
حضرت آیت الله جوادی آملی افزود: نسبت به دو رکن اخیر یعنی معقود علیه و عقد، باید همه شرائط رعایت شود مثلاً در رعایت شروط معقود علیه، اگر کسی همشیره زاده همسرش را بدون اذن همسرش به عقد خود در آورد این نکاح باطل است، اما رکن اوّل چنین نیست بلکه اگر شرط ملکیّت در رکن اوّل رعایت نشود، هر چند عقد به صورت لازم منعقد نمی‌شود امّا قابل جبران است و با اذن بعدی مالک یا ولیّ، عقد صحیح و لازم خواهد شد، چنانچه در عقد فضولی شرط ملکیّت نسبت به عاقد رعایت نشده ولی اگر مالک واقعی، این عقد را اجازه دهد، عقد متزلزل تبدیل به عقد لازم خواهد شد.
وی در ادامه به بررسی ادلّه قول امامیّه در ازدواج با خواهر زاده و برادر زاده پرداخت و بیان داشت: با مراجعه اولیّه به آیه ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ و همچنین اصالة الحلّ در مسئله، اینچنین به نظر میرسد که چون برادر زاده و خواهر زاده، تحت عنوان «ما وَراءَ ذلِکُمْ» داخل هستند، پس مطلقاً حلال‌اند و نیازی به اذن ندارند اما با توجه به اینکه روایات می‌توانند، مقیِّد و مخصٌص آیات مطلقه باشند، و نسبت به برادر زاده و خواهر زاده، چنین روایاتی وجود دارد، پس این دو طیف از اطلاق عبارت «ما وَراءَ ذلِکُمْ» خارجاند و طبق روایات برای ازدواج با آنها باید اجازه همسر اخذ شود.
استاد درس خارج حوزه علمیّه قم پس از تبیین تفاوت بین «ناسخ» با «مقیّد» و «خاصّ» گفت: روایاتی در جلد بیستم وسائل الشیعه در باب سی از ابواب «مَا یَحْرُمُ بِالْمُصَاهِرَة» آمده که بعضی مطابق با قول مشهور امامیه و برخی مطابق با قول غیر مشهور است که تفصیلا به بیان برخی از آنها خواهیم پرداخت.
وی در تبیین روایت اوّل و دوم افزود: در این دو روایت که با دو سند متفاوت از کلینی و صدوق نقل شده، آمده است: بر خلاف ازدواج با عمه و خالۀ همسر که نیاز به اذن همسر ندارد، ازدواج با خواهر زاده و برادر زاده همسر بدون اذن همسر جایز نیست که این مطلب، موافق قول مشهور امامیه است.
رئیس بنیاد وحیانی اسراء با اشاره به محدودیت روایات متواتر لفظی گفت: غالب روایات نقل به معنا هستند و روایات متواتر لفظی همانطور که مرحوم شهید در درایه مشخص کرده‌اند تعدادشان بسیار کم و انگشت شمار است، اما با این حال اصرار ما بر کار کردن روی ظاهر روایاتی که نقل به معنا هستند به این دلیل است که اینگونه روایات مبادی حسی دارند و قریب به حس‌اند لذا با پیادهسازی اصولی مانند اصالة عدم غفلت، اصالة عدم سهو، اصالة عدم ظهور، اصالة عدم زیاده و ... میتوان از آنها به استنباطی صحیح دست یافت.
وی در تبیین روایت سوم خاطر نشان کرد: این روایت نیز موافق قول مشهور امامیه است که اگر قبلاً با همشیره‌زاده ازدواج کرد می‌تواند با خاله یا اگر با برادرزاده ازدواج کرد می‌تواند با عمه ازدواج کند و اگر عکس بود محتاج به اذن آنهاست و اگر آن اذن نداد این نکاح باطل است و این بطلان از سنخ بطلان عقد فضولی است که با اجازه بعدی حل می‌شود.
حضرت آیت الله جوادی آملی بیان داشت: در روایت چهارم از باب سی، آمده است: در زمان حکومت حضرت امیر مردی را آوردند که با زنی ازدواج کرده بود که خواهر زاده همسرش بود، حضرت او را تعزیر کرد و بین اینها جدایی انداخت. پس معلوم می‌شود که عقد خواهرزاده بعد از خاله، باطل است و این روایت به نوعی حرف مخالفین را تأیید می‌کند.
وی پس از بیان روایت چهارم، تحلیل شیخ طوسی از این روایت را عنوان کرد و در تشریح آن گفت: شیخ طوسی این روایت را حمل بر مورد عدم رضایت همسر بر عقد خواهر زاده و انتفاء اذن بعد از عقد کرده است و این روایت فقط نقل «فعل» کرده است امّا اینکه این فعل با اجازه بوده یا بدون اجازه، روایت نسبت به این مطلب ساکت است لذا میتوان با آن معامله مطلق کرد و بقیه روایات باب، نظیر روایت یک تا سه را مقیِّد این اطلاق دانست.
استاد درس خارج حوزه علمیه قم ضمن اینکه روایت پنجم را موافق قول مشهور دانست، در رابطه با سند آن افزود: در این روایت چون سند به محمد بن مسلم ختم می‌شود و طریق شیخ به محمد بن مسلم صحیح است، لذا اگر یک راوی ناشناخته نیز در چنین سندی باشد مضرّ به صحّت نیست، مضافاً بر اینکه اگر در سند این روایت نیز خدشه وارد شود، میتوانیم به روایات کثیر دیگری که با این مضمون صادر شدهاند استناد کنیم.
وی روایت ششم را نیز که فقط به بیان ازدواج با خاله همسر پرداخته، موافق قول مشهور دانست و در بیان روایات هفتم و هشتم گفت: این دو روایت یعنی روایت ابی الصباح الکنانی و روایت ابی عبیده هر دو موافق با قول مخالفین هستند که باید اینها را یا حمل بر تقیّه کنیم یا اطلاق اینها را با مقیِّدات و مخصصاتی که در روایات دیگر وجود دارند تقیید و تخصیص بزنیم.
تقریر درس
«و من توابع المصاهرة تحریم أخت الزوجة جمعاً لا عیناً و بنت أخت الزوجة و بنت أخیها إلا برضا الزوجة و لو أذنت صحّ».[1] قبل از ورود در بحث «مصاهره»، این فرعی که قبلاً مطرح شد که آیا تلقیح صناعی کار آمیزش را می‌کند یا نه؟ اگر در یک موردی گفته شد که تلقیح صناعی کار آمیزش را می‌کند، این نه عموم دارد و نه اطلاق. آن تناسب حکم و موضوع مشخص می‌کند که تلقیح صناعی اثر دارد یا نه. در بعضی از تعبیرات حالا یا به صورت روایت است یا متّخذ از روایت است که در کتاب‌های فقهی آمده، می‌گویند این شخص «من ماء الرجل» است، «من نطفة الرجل» است، معلوم می‌شود که دخول و آمیزش به این معنا طریقیت دارد، گاهی هم تعبیر می‌کنند: ﴿لامَسْتُمُ النِّساءَ﴾[2] نه دخول. از تعبیر «ملامسه»، تعبیر «دخول»، معلوم می‌شود که اینها طریقیت دارند؛ اما در بعضی از موارد نظیر «زنا»، این التذاذ جنسی سبب شده است که شخص محدود می‌شود به حدّ زنا. در تلقیح صناعی و مانند آن، هرگز آثار زنا بار نیست ولو نامحرم هم باشد؛ اما اگر تلقیح صناعی از خود شخص باشد نسبت به زِهدان همسر خود که یقیناً زنا نیست. غرض این است که اگر در این موارد آثار حدّ بار است؛ برای اینکه با قرینه همراه است، تناسب حکم و موضوع است و در بعضی از موارد نظیر سه طلاقه و مانند آن که گفتند باید آمیزش بشود؛ برای اینکه آن مسئله «غیرت» و مانند آن ایجاب می‌کند که دیگر چنین حادثه‌ای در خانواده پیش نیاید. اگر فروع دیگری هم باشد ـ إن‌شاءالله ـ در بحث‌های دیگر مطرح می‌شود.
از احکام «مصاهره» این است که «أخت الزوجه» جمعاً حرام است که بحث آن گذشت؛ اما خواهرزاده و برادرزاده در صورتی حرام است که عمه یا خاله اجازه ندهند. تحریر صورت مسئله این است که اگر کسی همسری دارد و بخواهد با خواهرزاده او یا برادرزاده او ازدواج کند، این هم بین عامه و خاصه اختلاف است و هم یک اختلاف مختصری در بین خود خاصه است. عامه غالباً تحریم می‌کنند و می‌گویند جایز نیست؛ یعنی جمع خاله و همشیره‌زاده، عمه و برادرزاده مثل جمع بین أختین است که مطلقا حرام است و به رضای کسی موکول نیست. امامیه بر آن هستند که اگر با خاله ازدواج کرد می‌تواند با همشیره‌زاده ازدواج کند با رضایت این خاله؛ اما اگر با همشیره‌زاده قبلاً ازدواج کند و بعد بخواهد با خاله ازدواج کند، نیازی به اذن همشیره‌زاده نیست؛ یا اگر قبلاً با برادرزاده ازدواج کرد و بعد بخواهد با عمه ازدواج کند، نیازی به اذن برادرزاده نیست.
پس از دو جهت جمع بین خاله و خواهرزاده، یا عمه و برادرزاده با جمع بین أختین فرق دارد؛ جمع بین أختین حرام است و به هیچ وجه قابل اذن و تصحیح نیست؛ اما جمع بین خاله و همشیره‌زاده، یا عمه و برادرزاده در صورتی که اول با برادرزاده یا همشیره‌زاده ازدواج کرده باشد و بعد بخواهد با خاله یا عمه ازدواج کند، این مشروع است مطلقا، نیازی به اذن ندارد؛ ولی اگر قبلاً با خاله یا عمه ازدواج کرده بود و بعداً بخواهد با خواهرزاده یا برادرزاده ازدواج کند، نیاز به اذن خاله و عمه دارد؛ این اصل مسئله است. عامه بر آن هستند که مطلقا جایز نیست، امامیه روی این تفصیل جایز می‌دانند. مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) هم، آنچه به ایشان نسبت داده شده همان نظر را دارند، گرچه در کتاب شریف مقنع[3] خیلی روشن نیست که به چنین چیزی فتوا داده باشد. پس صورت مسئله مشخص شد، پیشینه تاریخی این مسئله هم مشخص شد، اختلاف رسمی بین امامیه و آنها هم مشخص شد.
یک ضابطه‌ای اهل سنّت ذکر کردند که این ضابطه را مرحوم شهید در مسالک[4] ذکر می‌کند و می‌گوید یک ضابطه خوبی است؛ منتها باید منصوص باشد. ضابطه‌ای که آنها ذکر می‌کنند می‌گویند هر جا اگر این دو نفر یکی مرد بود یکی زن و ازدواج آنها محرَّم بود، هر دو اگر زن شدند جمع آنها محرَّم است؛ مثلاً عمو و برادرزاده نمی‌توانند با هم ازدواج کنند، دایی و همشیره‌زاده نمی‌توانند با هم ازدواج کنند. جایی که اگر یکی مرد باشد و دیگری زن نمی‌توانند ازدواج بکنند، اگر هر دو زن بودند جمع آنها جایز نیست؛ چه اول عمه باشد و بعد برادرزاده، چه اول برادرزاده باشد و بعد عمه. اگر این عمه مرد بود می‌شد عمو و ازدواج او با برادرزاده حرام بود، الآن هر دو بخواهند به عقد یک مردی در بیایند این حرام است. اگر خاله مرد بود؛ یعنی دایی بود، ازدواج او با همشیره‌زاده حرام بود، هر دو بخواهند همسر یک مرد بشوند حرام است. جمع بین خاله و همشیره‌زاده، عمه و برادرزاده حرام است و اختصاصی ندارد به اینکه چه کسی اول باشد و چه کسی دوم. این میزان، یک حسابی دارد، یک کتابی دارد، یک دلیلی دارد، یک آیه‌ای باید باشد، یک روایتی باید باشد، صِرف تناسب ذوقی که منشأ فقهی نخواهد بود. ما برای صحت و بطلان عقد باید این راه‌ها را یکبار مرور بکنیم.
عقد سه عنصر محوری دارد: عنصر اول «عقد» است، یکی مربوط به «عاقد» است و یکی مربوط به «معقود علیه». این اختصاصی به بیع ندارد، در نکاح و امثال نکاح هم هست. صحت و بطلان این سه عنصر هم فرق می‌کند؛ صحت عقد به این است که قصد انشاء باشد، ترتیب باشد، موالات باشد، اگر عربیّت و ماضویّت لازم بود داشته باشد، اینها می‌شود عقد صحیح؛ بطلان آن به این است که انشاء در آن نباشد، ترتیب نباشد، موالات نباشد، عربیّت نباشد، ماضویّت نباشد، یکی از اینها نباشد اگر لازم بود. اینها به صحت و بطلان خود عقد بر می‌گردد. گاهی نص خاص است که عقد در یک زمان و زمین حرام است؛ مثل عقد در حال إحرام، این واجد هر شرطی باشد، نسبت به هر چیزی باشد، خود این عقد محرَّم است و باطل. این یک تعبد خاصی است که در حال إحرام عقد محرَّم است. در موارد دیگر حالا بر فرض هم حرام نباشد، اگر فاقد این شرائط معتبره در متن عقد باشد، این عقد باطل است. این برای عنصر اول.
عنصر دوم که «عاقد» است، او باید بالغ باشد، عاقل باشد، سفیه نباشد، مجنون نباشد، شرط آن این است؛ یا مالک باشد یا مَلِک، در بیع که این‌طور است. این‌جا سخن از مالک نیست، ولی مَلِک باید باشد، مُلک داشته باشد؛ یعنی سلطنت داشته باشد. یا عقد خود باشد یا عقد کسی باشد که او ولیّ اوست، وصی اوست، وکیل اوست، نائب اوست که مُلک داشته باشد؛ یعنی این حرف از او باشد که بگوید «أنحکتُ»، اگر بیگانه و أجنبی باشد این عقد باطل است؛ منتها بطلان نظیر بطلان عقد در حال إحرام نیست که با اجازه لاحق حل نشود، این عقد فضولی است. معنای بطلان عقد فضولی این است که اگر اجازه نیاید این بی‌اثر است؛ ولی صحت تأهلیه را دارد که اگر اجازه لاحق ضمیمه آن شد صحیح باشد؛ این نظیر عقد در إحرام نیست که به هیچ وجه قابل اجازه نباشد. پس این هم عنصر دوم که عاقد «بما أنه عاقد» اگر بالغ بود، اگر عاقل بود، اگر سفیه نبود، اگر مجنون نبود، باید مَلِک باشد؛ یعنی مُلک داشته باشد، نفوذ داشته باشد؛ حالا یا درباره خود است یا درباره کسی که تحت ولایت اوست، وصایت اوست، وکالت اوست و مانند آن.
عنصر سوم مسئله «معقود» و «معقود علیه» است که آن اگر حرمت جمعی بود یا حرمت عینی داشت قابل نیست، این دیگر نظیر سنخ اول است که دیگر از سنخ عقد فضولی نیست، این باطل محض است. پس اگر آن معقود علیه فاقد شرایط بود، این به هیچ وجه قابل امضاء نیست؛ اما اگر بیگانه‌ای را عقد کردند بله، این عقد فضولی است؛ برای اینکه این عاقد مُلک نداشت که این زید را برای آن هند عقد کند یا برعکس؛ ولی اگر کسی حرمت داشت، این به هیچ وجه قابل امضاء نیست. پس «عقد» است و «عاقد» است و «معقود»؛ هر کدام شرائطی دارند که اگر واجد بود صحیح است و اگر فاقد بود باطل است.
مسئله «عقد فضولی» آن جایی است که این معقود علیه صلاحیت عقد را داشته باشد، ولی عاقد چنین کسی نیست که مُلک داشته باشد؛ یعنی این زن می‌تواند همسر آن مرد بشود، ولی این کسی که عقد می‌خواند مجاز نیست. چون این شخص بیگانه است، یا اذن سابق یا اجازه لاحق، اینها یکی باید باشد. در جریان آن محرّمات نسبی سخن از اذن سابق و اجازه لاحق نیست مطلقا حرام است، باطل هم هست. در جریان حرمت جمع بین «أخت الزوجة» و «زوجة»، اصلاً معقود علیه صلاحیت این را ندارد، نه اینکه معقود علیه صلاحیت دارد ولی عاقد صلاحیت ندارد تا با اذن سابق یا اجازه لاحق حل بشود. در جریان خاله و همشیره‌زاده، عمه و برادرزاده معقود علیه صلاحیت دارد؛ منتها عاقد صلاحیت ندارد؛ یعنی این شخص برای خود بخواهد عقد بکند؛ این اگر به اذن سابق یا اجازه لاحق باشد حل می‌شود، آن هم در صورتی که عمه و خاله اول باشند، بخواهد برادرزاده یا خواهرزاده را بعداً عقد کند، این باید به اذن باشد؛ اما اگر عمه و خاله فرع و دوم باشند، برادرزاده و خواهرزاده اصل و اول باشند؛ یعنی قبلاً با آنها ازدواج کرد و بعد بخواهد با عمه یا خاله ازدواج کند، نیازی به اذن اینها ندارد. این یک تعبدی است، یک تفصیلی است که باید از نصوص خاصه استفاده بشود.
پس صورت مسئله مشخص شد، پیشینه تاریخی مشخص شد، اقوال بین عامه و خاصه مشخص شد، تصویر عناصر سه‌گانه عقد هم مشخص شد؛ حالا ببینیم دلیل چیست که «ما هو المعروف» بین امامیه این است که اگر چنانچه عمه یا خاله را قبلاً عقد کرده بود، بعد بخواهد خواهرزاده یا برادرزاده را عقد کند، باید به اذن سابق یا اجازه لاحق باشد، چون عقد فضولی است، حق اینهاست؛ از سنخ جمع بین أختین نیست، این به رضایت اینها حل می‌شود؛ ولی اگر اول برادرزاده یا خواهرزاده را عقد کرده بود و بعد بخواهد عمه یا خاله را عقد کند؛ نه اذن سابق می‌خواهد و نه اجازه لاحق.
ما یک «اصالة الحل» داریم این سرجایش محفوظ است که اصل عملی است. در خصوص مقام جمله‌ای که در سوره مبارکه «نساء» است: ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾[5] داریم که با بودِ این جمله نیازی به «اصالة الحل» نیست، این یک أماره تامه‌ای است که فرمود آنها مُحرَّم‌اند، ماعدای اینها برای شما حلال است: ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ و این هم در اصول ثابت شد که عام قرآنی با خاص روایی تخصیص می‌خورد، مطلق قرآنی با مقید روایی تخصیص می‌خورد؛ آن نسخ است که ممنوع است؛ یعنی روایت نمی‌تواند ناسخ آیه باشد؛ اما روایت می‌تواند مقید اطلاق آیه یا مخصص عموم آیه باشد.
این ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ تا مخصصی یا مقیّدی از بعضی از جهات نیامده به عموم خود باقی است. محرّمات نسبی مشخص، رضاعی مشخص، مصاهره مشخص، ﴿وَ أَنْ تَجْمَعُوا بَیْنَ الْأُخْتَیْنِ﴾[6] را فرمود؛ اما «تجمعوا» بین خاله و همشیره‌زاده یا عمه و برادرزاده این نهی نشده است، این مشمول ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ است؛ لذا بعضی‌ها خواستند به همین تمسک بکنند و بگویند به اینکه جایز است مثل این دو بزرگوار، نه ممنوع است؛ چه بخواهد عمه و خاله را بعد از برادرزاده و خواهرزاده بیاورد و چه بر عکس. به اطلاق یا عموم ﴿وَ أُحِلَّ لَکُمْ ما وَراءَ ذلِکُمْ﴾ دارند تمسک می‌کنند. ولی اگر روایات مسئله نبود می‌شد به این عموم تمسک کرد و چون روایات مسئله در حدّ تقیید یا در حدّ تخصیص این عام یا مطلق‌اند و روایت گرچه نمی‌تواند ناسخ آیه باشد، ولی می‌تواند مخصص یا مقید آیه باشد، طبق تخصیص یا تقیید روایات باید بین این دوتا فرع فرق گذاشت؛ یعنی اگر خاله اول بود و بعد همشیره‌زاده بود باید به اذن باشد؛ اما اگر همشیره‌زاده اول بود و بعد خاله بود اذن نمی‌خواهد و هکذا در عمه و برادرزاده.
«ناسخ» یعنی این دیگر کلاً باطل شد؛ معنای آن این است که این حکم تا زمان پیغمبر بود، بعد به وسیله ائمه این حکم از بین رفت. این شریعت را ذات أقدس الهی به وسیله پیغمبر آورد؛ این بیان نورانی حضرت امیر در نهج البلاغه همین است که «لَقَدِ انْقَطَعَ بِمَوْتِکَ مَا لَمْ یَنْقَطِعْ بِمَوْتِ غَیْرِک»[7] این دیگر تمام شد؛ حالا بعد یک حکمی برداشته بشود؟! اینها که پیغمبر نیستند، اینها امام‌اند و آنچه را که از پیغمبر به اینها(صلوات الله و سلامه علیهم) رسیده است دارند ابلاغ می‌کنند. بنابراین اگر خود روایات یکدست بود محذوری نداشت؛ اما روایات هم دو طایفه است: بعضی‌ها مطابق با حرف دیگران است، بعضی مطابق با آنچه که مشهور بین امامیه است.
حالا روایات را باید یکی پس از دیگری بررسی کنیم و ببینیم که «ما هو المعروف بین الأصحاب» تا چه حدودی مثلاً ثابت می‌شود. وسائل، جلد بیستم، صفحه 488 باب سی از ابواب «مَا یَحْرُمُ بِالْمُصَاهِرَة»، دو طایفه از روایات در این باب هست که یک طایفه موافق با «ما هو المعروف» نیست و یک طایفه هست. ما حالا از اول این روایات می‌خوانیم آنچه که موافق با «ما هو المعروف» است اشاره می‌شود و آنچه موافق با «ما هو المعروف» نیست آن هم اشاره می‌شود و جمع‌بندی می‌شود.
روایت اول، باب سی از ابواب «مَا یَحْرُمُ بِالْمُصَاهِرَة» حدیثی است که مرحوم کلینی[8] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» ـ که معتبر است ـ «عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام» از وجود مبارک امام باقر «قَالَ لَا تُزَوَّجُ إبْنَةُ الْأَخِ وَ لَا إبْنَةُ الْأُخْتِ عَلَی الْعَمَّةِ وَ لَا عَلَی الْخَالَةِ إِلَّا بِإِذْنِهِمَا وَ تُزَوَّجُ الْعَمَّةُ وَ الْخَالَةُ عَلَی إبْنَةِ الْأَخِ وَ إبْنَةِ الْأُخْتِ بِغَیْرِ إِذْنِهِمَا»؛ این روایت معتبر هست و مطابق با «ما هو المعروف بین الامامیه» است که اگر کسی قبلاً با عمه ازدواج کرده بود، الآن بخواهد با برادرزاده‌اش ازدواج کند باید به اذن او باشد و اگر عکس بود اذن برادرزاده لازم نیست؛ همچنین خاله و همشیره‌زاده که حرمت آن بزرگ‌تر محفوظ باشد. این روایت مرحوم کلینی را مرحوم صدوق هم به اسناد خود از محمد بن مسلم نقل کرد؛ منتها در روایت مرحوم صدوق به جای «تزویج» کلمه «نکاح» بکار رفته است. در روایت مرحوم کلینی دارد: «لا تُزوّجُ»، در روایت مرحوم صدوق دارد: «لا تُنکح».[9]
«وَ عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ الْحَذَّاءِ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام یَقُولُ لَا تُنْکَحُ الْمَرْأَةُ عَلَی عَمَّتِهَا وَ لَا عَلَی خَالَتِهَا إِلَّا بِإِذْنِ الْعَمَّةِ وَ الْخَالَة»،[10] این روایت دوم هم مثل روایت اول که هر دو را مرحوم کلینی[11] نقل کرد، می‌فرماید جمع بین اینها «فی الجمله» جایز است نه «بالجمله». اگر اول خواهرزاده بود و بعد خاله، اذن نمی‌خواهد و اگر اول برادرزاده بود و بعد عمه، اذن نمی‌خواهد؛ اما اگر اول خاله یا عمه بود و بعد بخواهد برادرزاده یا خواهرزاده را به عقد در بیاورد باید به اذن این باشد.
غالب این روایات نقل به معناست، نقل به لفظ که نیست. آن روایتی که نقل به لفظ است و می‌گویند متواتر لفظی است، آن را مرحوم شهید و امثال شهید در درایه مشخص کردند که چندتا بیش نیست؛ مثل «إِنَّمَا الْأَعْمَالُ بِالنِّیَّاتِ»[12] و اینها. در آن مواردی که این راوی خدمت حضرت می‌نشست و می‌نوشت، آن‌جا به نقل لفظی نزدیک‌تر است؛ اما او استفتاء می‌کند ـ که غالباً این‌طور است ـ خدمت حضرت مشرّف می‌شدند، مطلب را طرح می‌کردند و حضرت جواب می‌داد، اینها هم پا می‌شدند می‌رفتند. ضبط لفظی نبود که عین لفظ نقل بشود؛ اما سرّ اینکه ما اصرار داریم به ظواهر این الفاظ احتجاج کنیم از اصل یا ظهور یا عموم یا مانند آن؛ برای اینکه اینها چون مبادی حسی دارند و قریب به حس‌اند حکم محسوس را دارند. اینها را در اصول ملاحظه کردید که آنها لفظاً چیزی را نمی‌نوشتند که عین لفظ را نقل بکنند؛ ولی ما در تمام این نکات لفظی تکیه می‌کنیم که کجا عام است، کجا ظاهر است، کجا أظهر است و کجا مطلق است؛ برای اینکه اینها نزدیک به حس‌اند، اصالة عدم غفلت، اصالة عدم سهو، اصالة عدم ظهور، اصالة عدم زیاده، اصالة عدم نقیصه، این اصول لفظیه همراهی می‌کند که ما آثار همان مضبوط را حفظ بکنیم و بگوییم این مطلق است یا این مقید است؛ چون مبادی حسیّه دارد و این‌جا هم نظیر: ﴿وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ﴾، همان عقد است.
روایت سوم این باب که مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ بُنَانِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُوسَی بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ أَخِیه مُوسَی بْنِ جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام» نقل می‌کند این است که «سَأَلْتُهُ عَنِ إمْرَأَةٍ تُزَوَّجُ عَلَی عَمَّتِهَا وَ خَالَتِهَا قَالَ لَا بَأْسَ وَ قَالَ تُزَوَّجُ الْعَمَّةُ وَ الْخَالَةُ عَلَی إبْنَةِ الْأَخِ وَ إبْنَةِ الْأُخْتِ وَ لَا تُزَوَّجُ بِنْتُ الْأَخِ وَ الْأُخْتِ عَلَی الْعَمَّةِ وَ الْخَالَةِ إِلَّا بِرِضًا مِنْهُمَا فَمَنْ فَعَلَ فَنِکَاحُهُ بَاطِلٌ»؛[13] فرمود فرق است، اگر قبلاً با همشیره‌زاده ازدواج کرد می‌تواند با خاله یا اگر با برادرزاده ازدواج کرد می‌تواند با عمه ازدواج کند و اگر عکس بود محتاج به اذن آنهاست و اگر آن اذن نداد این نکاح باطل است. این بطلان از سنخ بطلان عقد فضولی است که با اجازه بعدی حل می‌شود؛ نظیر بطلان عقد در حال إحرام نیست یا نظیر بطلان عقد در محرّمات نسبی و رضاعی نیست که جوهره این عقد باطل است. این‌جا چون «حق الناس» مطرح است اگر اذن سابق بود حل می‌کرد، حالا با اجازه لاحق هم ممکن است حل بکند، چون فضولی در غالب این عقود هست «إلا ما خرج بالدلیل». این روایت را حمیری در ُقرب الاسناد هم نقل کرد.[14]
حالا بعضی از روایات صبغه مخالفت دارد. مرحوم شیخ طوسی[15] یک روایتی نقل کرد که این مخالف با اوست. مرحوم شیخ طوسی «عَنْ بُنَانٍ عَنْ أَبِیهِ» در روایت چهارم «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الْمُغِیرَةِ عَنِ السَّکُونِیِّ عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِیهِ أَنَّ عَلِیّاً عَلَیه السَّلام أُتِیَ بِرَجُلٍ تَزَوَّجَ إمْرَأَةً عَلَی خَالَتِهَا فَجَلَدَهُ وَ فَرَّقَ بَیْنَهُمَا»؛[16] وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) نقل می‌کند که در زمان حکومت حضرت امیر مردی را آوردند که با زنی ازدواج کرده بود که خاله یک دختر دیگری بود، با همشیره‌زاده این زن بعد از این زن ازدواج کرد، رجلی که «تَزَوَّجَ إمْرَأَةً عَلَی خَالَتِهَا فَجَلَدَهُ»؛ حضرت او را تعزیر کرد و بین اینها جدایی انداخت. پس معلوم می‌شود که عقد خواهرزاده بعد از خاله، این عقد باطل است. این روایت تأیید می‌کند حرف مخالفین را.
خود مرحوم شیخ طوسی که این روایت را نقل کرد، «حَمَلَهُ عَلَی عَدَمِ الرِّضَا وَ إنْتِفَاءِ الْإِذْنِ».[17] «جمعاً بین الروایتین» همین است؛ چون آن روایات دیگر و همچنین روایات بعدی که خواهد آمد، اینها هم برای همین خاندان است. آنها فرمودند که اگر عمه رضایت بدهد، عقد برادرزاده جایز است؛ اگر خاله اجازه بدهد، عقد خواهرزاده جایز است. پس این روایت چون «فعل» است، «فعل» که اطلاق ندارد. یک کسی که این کار را کرد، حضرت تعزیر کرد و بین آنها جدایی انداخت؛ اما آیا با اجازه بود یا بی‌اجازه بود، بااذن بود یا بی‌اذن که ندارد. این «قول» که نیست، چون اصل «فعل» است، بر فرض هم اطلاق داشته باشد، چون امام(سلام الله علیه) دارد نقل می‌کند، با آن روایات دیگر تخصیص می‌خورد، چون یکی مطلق است و یکی مقیّد است؛ لذا خود مرحوم شیخ جمع کرده بین اینها، به نحوی که جمع بین عام و خاص است یا مطلق و مقید است.
روایت پنجم این باب که باز مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِسْمَاعِیلَ وَ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیٍّ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام قَالَ تُزَوَّجُ الْخَالَةُ وَ الْعَمَّةُ عَلَی بِنْتِ الْأَخِ وَ إبْنَةِ الْأُخْتِ بِغَیْرِ إِذْنِهِمَا»،[18] این دیگر خیلی روشن است؛ یعنی اگر اول با همشیره‌زاده ازدواج کرد، بعد می‌تواند با خاله ازدواج کند بدون اذن همشیره‌زاده و همچنین نسبت به عمه و خاله.
در رجال وقتی بررسی می‌کنند می‌گویند طریق شیخ نسبت به آن بزرگوار صحیح است؛ یعنی حالا اگر «إبن بکیر» این‌جا هست و شناخته شده نیست، دو راوی یا سه یا چهار راوی این‌جا هست که شناخته شده است. طریق شیخ به «محمد بن مسلم» صحیح است؛ اگر طریق شیخ صحیح است، چندتا روایت است یکی ناشناخته در این‌جا هست، این ضرر ندارد؛ برای اینکه این راه صحیح هم دارد که این روایت را از آن راه صحیح هم می‌توانند نقل بکنند و نقل کردند.
غرض این است که الآن ما در خصوص این هیچ مشکلی نداریم، برای اینکه این روایت اگر اصلاً نباشد این‌قدر روایات در این باب سی هست که نیازی به این روایت نیست. پشت سر هم روایاتی است برای تفصیل بین عمه و برادرزاده، خاله و همشیره‌زاده. حالا باز می‌بینید.
روایت ششم این باب که باز مرحوم شیخ طوسی «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ عَلَیهِما السَّلام» نقل کرد: «قَالَ لَا تُزَوَّجُ إبْنَةُ الْأُخْتِ عَلَی خَالَتِهَا إِلَّا بِإِذْنِهَا وَ تُزَوَّجُ الْخَالَةُ عَلَی إبْنَةِ الْأُخْتِ بِغَیْرِ إِذْنِهَا»؛[19] این تفصیل هست که اگر قبلاً همشیره‌زاده را داشت و بعد خواست با خاله ازدواج کند، نیازی به اذن همشیره‌زاده نیست و اگر برعکس بود، نیاز به اذن خاله است. درباره عمه این روایت نیست.
روایت هفتم ببینید با نظر مخالف همراه است. این روایت هفتم را هم باز مرحوم شیخ طوسی نقل می‌کند: «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْفُضَیْلِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ لَا یَحِلُّ لِلرَّجُلِ أَنْ یَجْمَعَ بَیْنَ الْمَرْأَةِ وَ عَمَّتِهَا وَ لَا بَیْنَ الْمَرْأَةِ وَ خَالَتِهَا»،[20] این موافق با عامه در می‌آید؛ این یا محمول بر تقیّه است، یا اگر محمول بر تقیّه نبود مطلق است و قابل اختصاص است؛ یعنی بدون اذن نمی‌شود با اذن می‌شود. اگر گفتند «لَا بَیْعَ إِلَّا فِیمَا تَمْلِک»؛[21] یک کسی عاقد بود و مال مردم را فروخت، معنای آن این نیست باطل است مطلقا؛ اگر همین مالک اجازه بدهد صحیح است. پس اگر گفت «لا تجمع» بین عمه و برادرزاده یا خاله و همشیره‌زاده، معنای آن این نیست نظیر عقد در حال إحرام است. جمعاً بین اینها و نصوص گذشته و آینده حمل می‌شود بر اینکه بدون اذن باطل است.
روایت هشتم هم همین مشکل را دارد که مرحوم شیخ[22] «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ قَالَ سَمِعْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام یَقُولُ لَا تُنْکَحُ الْمَرْأَةُ عَلَی عَمَّتِهَا وَ لَا عَلَی خَالَتِهَا وَ لَا عَلَی أُخْتِهَا مِنَ الرَّضَاعَةِ»،[23] این روایت یا حمل بر تقیّه می‌شود یا اگر مشکل دلالی دارد عام و خاص‌اند و مطلق و مقید. یک روایت داریم که می‌شود با اذن، یک روایت داریم که مطلقا نمی‌شود. آن مقید این است، اصلاً اطلاق و تقیید را برای همین گذاشتند، عام و خاص را برای همین گذاشتند، پس این‌جا معارضی در کار نیست. این روایت مرحوم شیخ طوسی را مرحوم کلینی[24] هم نقل کرد، مرحوم صدوق[25] هم نقل کرد؛ منتها با سندهای دیگر. حالا می‌رسیم به روایت نهم که آن هم باز مخالف با روایت‌های قبلی است./ف
پی نوشت:
[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، العلامه الحلی، ج2، ص232.
[2] نساء/سوره4، آیه43.
[3] المقنع، الشیخ الصدوق، ص328.
[4] مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص291.
[5] نساء/سوره4، آیه24.
[6] نساء/سوره4، آیه23.
[7] شرح نهج البلاغة، ابن ابی الحدید، ج13، ص24.
[8] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص424.
[9] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص412.
[10] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص487، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[11] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص424.
[12] مصباح الشریعة، المنسوب للامام الصادق ع، ص53.
[13] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص487 و 488، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[14] قرب الإسناد(ط-الحدیثه)، عبدالله بن جعفر حمیری، ص108.
[15] تهذیب الأحکام، شیخ الطائفه، ج7 ص332.
[16] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص488، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[17] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص488، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[18] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص488، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[19] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص488 و 489، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[20] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص489، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[21] عوالی اللئالی، محمدبن علی بن ابراهیم ابن ابی جمهور الاحسانی، ج2، ص247.
[22] تهذیب الأحکام، شیخ الطائفه، ج7، ص333.
[23] وسائل الشیعة، العلامه الشیخ الحرّالعاملی، ج20، ص489، باب عدم جواز تزویج بنت الاخ علی عمتها و بنت الاخت علی خالتها نسبا و رضاعا الا باننهما فان بطل و یچوز بالعکس بغیر اذن، ط آل البیت.
[24] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص445.
[25] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص412.