به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت‌الله حسین نوری‌همدانی در جلسه نودم درس خارج فقه خود که در تاریخ 19 فروردین 96 برگزار شد، ضمن ادامه بررسی شرط ضمن عقد به نظر برخی از علما از جمله صاحب جواهر اشاره کرد و آن‌را مورد تحلیل قرار داد.
وی در مورد شرط اخراج و یا ادخال در وقف به نظر صاحب شرایع اشاره کرد و گفت: محقق در شرایع بین اخراج و ادخال تفصیل داده و فرموده اگر شرط ضمن عقد شده باشد اخراج جایز نیست ولی ادخال جایز است.
این استاد درس خارج حوزه علمیه قم همچنین شرط ضمن عقد را از نظر حضرت امام (ره) باطل دانست و ابراز داشت: امام رضوان الله علیه در مسئله 59 از کتاب الوقف تحریر الوسیلة فرمودند اگر وقف کرد و شرطی در بین نبود دیگر حق هیچگونه دخالتی اخراجاً أو ادخالاً در عقد وقف را ندارد و همچنین اگر شرط ضمن عقد نیز کند چنین شرطی باطل است لذا بعدا حق اخراج یا ادخال در موقوف علیه را ندارد، پس امام قائل به عدم جواز است مطلقا.
آیت‌الله نوری‌همدانی در ادامه به تبیین نظر صاحب جواهر پرداخت و خاطر نشان کرد:صاحب جواهر تفصیلی داده و تقریبا خواسته ادخال و اخراج در صورت شرط ضمن عقد را توجیه و درست کند و قول ایشان تقریبا مثل قول صاحب عروه و آیت الله خوئی خواهد بود البته اگر درست بشود.
مشروح تقریرات این درس در ادامه آمده است؛
لو شرط إخراج من یرید
ولادت با سعادت امام جواد علیه الصلاة والسلام را تبریک عرض می کنیم.
بحثمان در این بود که در شرایع و قواعد اینطور گفته شده که وقتی شخصی مالی را وقف کرد چونکه وقف مقتضی دوام است و از عقود لازمه می باشد واقف کنار می رود و مال موقوف از ملکش خارج می شود لذا واقف بعدا دیگر نمی تواند افرادی را بر موقوف علیه اضافه و یا کم کند، اما اگر در ضمن عقد وقف شرط کرد که بعدا بعضی از افراد را اخراج یا داخل کند این صورت تفصیل داده شده، در شرایع اینطور ذکر شده:«و لو شرط إخراج من یرید(شرط ضمن عقد کند که حق داشته باشد بعدا بعضی را از وقف اخراج کند)بطل الوقف و لو شرط إدخال من یولد مع الموقوف علیهم جاز سواء وقف على أولاده أو على غیرهم».[1] محقق در شرایع بین اخراج و ادخال تفصیل داده و فرموده اگر شرط ضمن عقد شده باشد اخراج جایز نیست ولی ادخال جایز است، این عبارت محقق در شرایع بود و علامه نیز در قواعد همین را فرموده، بنابراین در مسئله سه قول وجود دارد و بحث ما در این بود که در چنین مسئله ای که اختلاف نظر وجود دارد ما چه باید بگوئیم.
امام رضوان الله علیه در مسئله 59 از کتاب الوقف تحریر الوسیلة فرمودند اگر وقف کرد و شرطی در بین نبود دیگر حق هیچگونه دخالتی اخراجاً أو ادخالاً در عقد وقف را ندارد و همچنین اگر شرط ضمن عقد نیز کند چنین شرطی باطل است لذا بعدا حق اخراج یا ادخال در موقوف علیه را ندارد، پس امام قائل به عدم جواز است مطلقا.
عرض کردیم که آیت الله خوئی قائل به جواز است مطلقا یعنی در صورت شرط هم می تواند اخراج کند و هم می تواند ادخال کند و همچنین گفتیم صاحب عروه نیز قائل به مطلق جواز در صورت شرط می باشد، بنابراین بعضی ها قائل به نفی هستند مطلقا مثل امام رضوان الله علیه و برخی قائل به جواز هستند مطلقا مثل آیت الله خوئی و صاحب عروه و برخی تفصیل می دهند مثل شرایع و قواعد.
خب و اما دلیل کسانی که قائل به عدم جواز مطلقا هستند مثل امام رضوان الله علیه این است که وقف عقد لازم است و به طور علت تامه مقتضی لزوم است زیرا وقتی وقف کرد از ملک واقف خارج می شود و دیگر نمی تواند بعدا آن را تغییر دهد و حذف یا اضافه کند.
صاحب جواهر تفصیلی داده و تقریبا خواسته ادخال و اخراج در صورت شرط ضمن عقد را توجیه و درست کند و قول ایشان تقریبا مثل قول صاحب عروه و آیت الله خوئی خواهد بود البته اگر درست بشود، ایشان در جواهر اینطور می فرماید که:«ولو شرط إخراج من یرید بطل الوقف(محقق "بطل" را به وقف زده اما صاحب جواهر "بطل" را به شرط زده زیرا ایشان می خواهد اینطور بگوید که چنین شرطی منافی مقتضای عقد است و لذا مشمول "المومنون عند شروطهم" نیز نمی شود)بلا خلاف أجده فیه کما عن المبسوط اعترافه به ، بل قیل ظاهره نفیه بین المسلمین ، بل فی المسالک وعن صریح وظاهر غیره الإجماع علیه ، ولعله العمدة( که عرض کردیم اجماع مدرکی است لذا حجت نمی باشد)، وإلا ففی الکفایة فیه إشکال ، نظرا إلى الدلیل ، أی عموم "الوقوف"(الوقوف علی حسب ما یوقفها اهلها)ونحوها مما اقتضى جواز نظائره ، کالعود عند الحاجة وغیره ، مما یمکن فرض ما نحن فیه نحوها وحینئذ فدعوى أنه شرط مناف لمقتضى اللزوم فی عقد الوقف ، یدفعها عدم المنافاة ، مع فرض وقوعه على نحو غیره من الشرائط التی ینقطع الوقف بها ولا تکون منافیة للزومه»[2] .
کلام صاحب جواهر طولانی است ولی خلاصه اینکه ایشان اینطور می فرماید که بعضی وقفها هستند که با وجود شرط بر صحت خودشان باقی اند و اینطور نیست که هر شرطی وقف را باطل کند مثل اینکه باغی را وقف کرده و شرط کرده که عند الحاجة مال خودش باشد یا مثلا باغی را وقف کرده برای فرزندانش به شرطی که متزوج باشند یا به شرط فقیر شدنشان در آینده، پس در بعضی وقوف شرط نفوذ پیدا می کند و صحت دارد حالا صاحب جواهر سعی کرده که ما نحن فیه(اخراج یا ادخال من یرید)را نیز همینطور توجیه کند در حالی که شرط اخراج یا ادخال من یرید در ضمن عقد درست نیست و با ماهیت وقف سازگار نیست زیرا وقف عقدی لازم است و قابل تغییر نیست و مال موقوف برای همیشه از ملک واقف خارج شده، اگر بخواهیم بگوئیم شرع چنین اختیاری به واقف داده باز این حرف درست نیست و شرع چنین اجازه و اختیاری را به واقف نداده.
صاحب جواهر یک جور دیگری می خواهد این مطلب را درست کند و آن اینکه ایشان می فرماید بعضی وقتها شخص وقف می کند و شرطی در موقوف علیه قرار می دهد مثل اینکه می گوید وقف کردم برای آن پسرانی که متزوج باشند یا به شرط آنکه فقیر باشند خب حالا همینطور که شرط در بعضی جاها در موقوف علیه ظرفیت ایجاد می کند و نافذ است در ما نحن فیه نیز همینطور است مثلا می گوید وقف کردم به شرط اینکه بعدا اگر اراده کردم به اخراج یا ادخال کسی آن را خارج یا داخل کنم در آن موارد فقر و تزوج و امثال ذلک شرط می شود و دراینجا اراده شخص بر اخراج یا ادخال شرط می شود، ایشان خیلی سعی کرده که این مطلب را درست کند که اگر بتواند هم شرط اخراج و هم شرط ادخال درست می شود منتهی اشکالی که به کلام صاحب جواهر وارد است این است که ما از ایشان سوال می کنیم که اگر با همان شرایطی که شما می گوئید هم وقف کند بالاخره مال موقوف در ملکش باقی است یا از ملکش خارج شده؟ خب معلوم است که از ملکش خارج شده و دیگر اراده بر ادخال و اخراج لا معنی له، این به چه عنوانی می خواهد باشد، در واقع با این کار در مال غیر تصرف می کند که جایز نیست بالاخره چنین شرطی با موازین و مقتضای عقد وقف سازگار نیست زیرا یکی از موازین عقد وقف این بود که مال موقوف از ملک واقف خارج می شود و آن مثال ها غیر از این مورد می باشند در اینجا شما کلام را به اراده نسبت به آینده برده اید خب چنین اراده ای به چه چیزی تعلق پیدا می کند، اخراج شما معنایش این است که مثلا زید و عمرو که بعد از تحقق وقف مالک و صاحب حق بوده اند را از حق خودشان محروم کنید در حالی که بعد از تحقق عقد وقف شما دیگر مالک مال موقوف نیستید و ادخال شما نیز همین طور است بنابراین به نظر بنده با توجه به اینکه صاحب جواهر خیلی زحمت کشیده تا این مطلب را درست کند اما عرض می کنیم که کلام ایشان درست نیست و این(شرط اراده ی ادخال یا اخراج بعد از تحقق عقد وقف)با شروط دیگر فرق دارد و چنین اراده ای به مال غیر تعلق نمی گیرد بلکه اراده به چیزی تعلق می گیرد که در ملک و تحت اختیار باشد لذا دلیلی بر این مطلب نداریم و به نظر ما کلام امام رضوان الله علیه درست به نظر می رسد.
خب واما دو نفر فقیه بزرگ یکی صاحب شرایع و دیگری صاحب قواعد که می فرمایند شرط اخراج صحیح نیست و با چنین شرطی وقف باطل می شود ولی شرط ادخال صحیح است حالا ما ببینیم چطور شده که این دو فقیه بزرگ بین ادخال و اخراج فرق گذاشته اند؟ به نظر بنده اینها نظرشان به روایات می باشد، صاحب وسائل در باب پنجم از ابواب وقوف و صدقات چند روایت نقل کرده که تقریبا می توان گفت ادخال یک امر تعبدی می باشد، از امام علیه السلام سوال شده که من وقف کردم و الان میخواهم چند نفر را اضافه کنم مثلا فرزندی نداشتم والان فرزندی دارم و می خواهم او را نیز جزء موقوف علیهم قرار بدهم که امام علیه السلام فرموده اشکالی ندارد، عنوان باب پنجم این است: "باب أن من تصدق على ولده بشئ ثم أراد أن یدخل معهم غیرهم لم یجز مع صغرهم أو قبضهم الا أن یشترط ادخال من یتجدد" ، یکی از اخباری که صاحب وسائل نیز خیلی روی آن تأکید می کند خبر چهارم از همین باب پنجم می باشد، خبر این است:﴿محمد بن علی بن الحسین فی کتاب (إکمال الدین) عن الحسین بن إسماعیل الکندی، عن أبی طاهر البلالی قال: کتب جعفر بن حمدان: استحللت بجاریة " إلى أن قال: " ولی ضیعة قد کنت قبل أن تصیر إلى هذه المرأة سبلتها على وصایای وعلى سایر ولدى على أن الامر فی الزیادة والنقصان منه إلى أیام حیاتی، وقد أتت بهذا الولد فلم ألحقه فی الوقف المتقدم المؤبد، وأوصیت إن حدث بی حدث الموت أن یجرى علیه ما دام صغیرا، فإن کبر أعطى من هذه الضیعة حمله مأتی دینار غیر مؤبد، ولا تکون له ولا لعقبه بعد إعطائه ذلک فی الوقف شئ فرأیک أعزک الله؟ فورد جوابها یعنى من صاحب الزمان علیه السلام: أما الرجل الذی استحل بالجاریة " إلى أن قال: " وأما إعطاؤه المأتی دینار وإخراجه من الوقف فالمال ماله فعل فیه ما أراد﴾[3] .
این خبر دلالت دارد بر اینکه بچه در موقع عقد وقف نبوده ولی شرط کرده که اگر بعدا بوجود آمد او را جزء موقوف علیهم قرار بدهند که این می شود همان شرط ادخال بعد از انعقاد عقد وقف که حضرت فرموده اشکالی ندارد پس اینکه علامه و قواعد بین اخراج و ادخال فرق گذاشته اند شاید مدرکشان این خبر باشد.
بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .
پی‌نوشت
[1] شرایع، محقق حلی، ج2، ص171، ط اسماعیلیان.
[2] جواهر الکلام، شیخ محمد حسن نجفی جواهری، ج28، ص77.
[3] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج13، ص301، ابواب وقوف و صدقات، باب5، حدیث 4، ط الاسلامیة.
326/907/ع