به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت‌الله حسین نوری‌همدانی در جلسه هشتادوهشتم درس خارج فقه خود که در تاریخ 15 فروردین 96 برگزار شد، به بیان احکام شرط ضمن عقد در وقف پرداخت و نظر حضرت امام (ره) را نیز ذکر کرد.
وی در ابتدای این درس با مروری بر شرایط وقف به فرعی درباره شرایط وقف پرداخت و گفت: یکی از فروعاتی که در مسئله 25 از کتاب الوقف عروه نیز ذکر شده این است که اگر کسی مالی را برای اشخاصی مثلا اولاد خودش وقف کرد بعد از وقف آیا می تواند تعداد آنها را کم یا زیاد کند؟
این استاد درس خارج حوزه علمیه در صورت عدم شرط در اضافه و کم شدن موقوف‌علیه براز داشت: صاحب عروه در کتاب الوقف عروه اینطور می فرماید:«مسألة 25: لا یجوز تغییر الوقف بالإخراج أو الإدخال أو التشریک أو غیر ذلک بدون الشرط فی ضمن العقد (قاعده نیز همین است زیرا عقد لازمی منعقد شده و مال نیز با وقف از ملک مالکش بیرون رفته و دیگر نمی تواند و اختیاری در مورد مالش ندارد تا عده ای را کم یا زیاد کند و این برخلاف قواعد است.
آیت‌الله نوری‌همدانی در ادامه نظر شیخ در نهایه را برخلاف اصل ذکر کرد و افزود: اما شیخ برای این مطلبی که فرموده به تعدادی از اخبار استدلال کرده البته این قبیل اخبار از اخباری هستند که مورد اعراض فقهاء می باشند و فقهاء دیگر به آنها عمل نکرده اند ولی یک فقیهی مثل شیخ طبق این اخبار فتوی داده.
مشروح تقریرات این درس در ادامه آمده است؛
لو شرط إخراج من یرید
همان طور که عرض شد در عقد وقف چهار بحث مهم وجود دارد؛ اول درباره عقد وقف که با چه شرایطی عقد محقق می شود، دوم درباره واقف که چه شخصی باید باشد، سوم درباره موقوف علیهم که چه کسانی باید باشند و بحث چهارم درباره موقوف یعنی آن مالی که وقف می شود و شرایط آن می باشد.
بحثهائی به این چهار موضوع مربوط است من جمله اینکه در وقف تأبید و دوام لازم و شرط است و اگر دوام نداشته باشد می شود سکنی و عمری و رقبی. موضوع دیگر اینکه وقف عقد لازم است و نمی شود آن را بعدا فسخ کرد. سوم اینکه وقف باید منجز باید نه معلق. چهارم اینکه باید قبض صورت بگیرد و تا قبض صورت نگرفته وقف محقق نشده.
خب واما بعد از مباحثی که ذکر کردیم وارد فروعات می شویم، یکی از فروعاتی که در مسئله 25 از کتاب الوقف عروه نیز ذکر شده این است که اگر کسی مالی را برای اشخاصی مثلا اولاد خودش وقف کرد بعد از وقف آیا می تواند تعداد آنها را کم یا زیاد کند؟ دیروز کلام امام رضوان الله علیه در این رابطه را نیز خواندیم که ایشان فرمودند دو قسمت می شود؛ یکی اینکه بدون شرط این کار را کند و دیگر اینکه در عقد وقف شرط کند که من بعدا حق اخراج و ادخال افراد را داشته باشم از این جهات بحث مفصلی از نظر اقوال و مدارک بین فقهاء ما بوجود آمده، حالا ما این بحث را اول اینطور مطرح می کنیم که وقف کرده ولی شرط نکرده که چه کسانی بعدا اضافه و یا حذف خواهند شد بلکه مطلق گذاشته و بعدا درباره اینکه شرط کرده باشد بحث خواهیم کرد.
صاحب عروه در کتاب الوقف عروه اینطور می فرماید:«مسألة 25: لا یجوز تغییر الوقف بالإخراج أو الإدخال أو التشریک أو غیر ذلک بدون الشرط فی ضمن العقد (قاعده نیز همین است زیرا عقد لازمی منعقد شده و مال نیز با وقف از ملک مالکش بیرون رفته و دیگر نمی تواند و اختیاری در مورد مالش ندارد تا عده ای را کم یا زیاد کند و این برخلاف قواعد است) لکن عن الشیخ فی النهایة : " انّه إذا وقف على أولاده الأصاغر جاز أن یشترط معهم من یتجدد له من الأولاد، و إن لم یشترط ذلک فی العقد " (این مطلب بسیار بعید است)و عن القاضی موافقته بشرط عدم تصریحه بإرادة الاختصاص بالسابقین، و تبعه على هذا التفصیل صاحب المسالک...الی آخر کلامه»[1] .
خب واما شیخ برای این مطلبی که فرموده به تعدادی از اخبار استدلال کرده البته این قبیل اخبار از اخباری هستند که مورد اعراض فقهاء می باشند و فقهاء دیگر به آنها عمل نکرده اند ولی یک فقیهی مثل شیخ طبق این اخبار فتوی داده حالا ما باید ببینیم دقیقا تکلیف ما در مورد این اخبار چیست.
روایات مذکور که شیخ به آنها استدلال کرده این روایات در جلد 13 وسائل الشیعة 20 جلدی در باب 5 از ابواب وقوف ذکر شده.
خبر اول:﴿محمد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمد بن عیسى، عن الحسن بن علی ابن یقطین، عن أخیه الحسین " بن خ ل " عن أبیه علی بن یقطین قال: سألت أبا الحسن علیه السلام عن الرجل یتصدق على بعض ولده بطرف من ماله ثم یبدو له بعد ذلک أن یدخل معه غیره من ولده، قال: لا بأس بذلک، وعن الرجل یتصدق ببعض ماله على بعض ولده ویبینه لهم، أله أن یدخل معهم من ولده غیرهم بعد أن أبانهم بصدقة؟ قال: لیس له ذلک إلا أن یشترط أنه من ولد له فهو مثل من تصدق علیه فذلک له﴾[2] .
خبر دوم:﴿وعنه، عن محمد بن سهل، عن أبیه قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن الرجل یتصدق على بعض ولده بطرف من ماله، ثم یبدو له بعد ذلک أن یدخل معه غیره من ولده، قال: لا بأس به﴾[3] .
خبر سوم:﴿محمد بن یعقوب، عن محمد بن إسماعیل، عن الفضل بن شاذان، عن ابن أبی عمیر عن عبد الرحمان بن الحجاج، عن أبی عبد الله علیه السلام فی الرجل یجعل لوُلده شیئا وهم صغار ثم یبدو له أن یجعل معهم غیرهم من ولده، قال: لا بأس﴾[4] .
خبر چهارم:﴿عبد الله بن جعفر فی (قرب الإسناد) عن عبد الله بن الحسن، عن علی بن جعفر، عن أخیه موسى علیه السلام قال: سألته عن رجل تصدق على ولده بصدقة ثم بدا له أن یدخل غیره فیه مع ولده، أیصلح ذلک؟ قال: نعم یصنع الوالد بمال ولده ما أحب، والهبة من الولد بمنزلة الصدقة من غیره﴾[5] .
خب این اخبار بر خلاف قاعده کلیه و حتی بر خلاف اجماع هستند زیرا مسلّم است وقتی وقف محقق شد دیگر نمی توان آن را تغییر داد، حالا این اخبار را چطور باید جواب بدهیم؟ این اخبار مورد عمل فقهاء ما نیستند و حتی خود شیخ در کتاب مبسوط به این اخبار عمل نکرده لذا فقهاء ما ناچار شده اند این اخبار را بررسی کنند مثلا صاحب ریاض(جلد 9 طبع جدید)فرموده بعضی از این اخبار سنداً ضعیف هستند مثل خبر دوم باب که محمد بن سهل در سند آن است که توثیق نشده و یا در خبر پنجم باب عبدالله بن حسن در قرب الاسناد توثیق نشده، خب این دو خبر تضعیف شده اند اما بقیه اخبار سنداً صحیح هستند در مورد آنها چه باید بگوئیم؟ در اخبار کلمه "صدقه" ذکر شده ما گفتیم مراد از صدقه همان وقف است اما گفتند نه مراد صدقه است و اخبار زیادی نیز داریم که اگر کسی صدقه داد دیگر نمی تواند درباره آن اظهار نظری کند و این اخبار معارض با آنها هستند و خلاصه چون این اخبار مورد عمل فقهاء نیست نمی توانیم به آنها تمسک کنیم و اعراض فقهاء ما باعث می شود این اخبار از حجیت بیافتند.
با توجه به مباحثی که گذشت امام رضوان الله علیه در این رابطه می فرمایند: «مسألة 59 - لا إشکال فی أنه بعد تمامیة الوقف لیس للواقف التغییر فی الموقوف على باخراج بعض من کان داخلا أو إدخال من کان خارجا إذا لم یشترط ذلک فی ضمن عقد الوقف...الی آخر کلامه».[6]
اما اگر ادخال یا اخراج بعد از محقق شدن وقف حین انعقاد عقد شرط شود امام رضوان الله علیه در این رابطه می فرماید:«وهل یصح ذلک إذا شرطه، لا یبعد عدم الجواز مطلقا لا إدخالا ولا إخراجا، فلو شرط ذلک بطل شرطه بل الوقف على إشکال، ومثل ذلک لو شرط نقل الوقف من الموقوف علیهم إلى من سیوجد، نعم لو وقف على جماعة إلى أن یوجد من سیوجد وبعد ذلک کان الوقف على من سیوجد صح بلا إشکال».[7]
اینجا بحث شرط و قاعده "المومنون عند شروهم" مطرح می شود که دیروز عرض کردیم در دو جا روایات مربوط به این قاعده ذکر شده:
اول: جلد 15 از وسائل الشیعة 20 جلدی صفحه 30 کتاب النکاح باب 20 از ابواب مهور.
دوم: جلد 12 از وسائل الشیعة 20 جلدی صفحه 352 کتاب البیع باب 6 از ابواب خیار.
ما نمی خواهیم به بحث شرط وارد شویم وإلا خود همین قاعده و خود شرط خیلی بحث دارند و همچنین خود عقد نیز بحث دارد و باید ببینیم اصلا می توان برای عقد شرط گذاشت یا نه زیرا بعضی جاها عقد مقتضی است و المقتضی یوثر لولا المانع، اما بعضی جاها عقد علت تامه است و شرط نیز نمی تواند جلوی آن را بگیرد پس شرط نمی تواند مطلقا در هر عقدی اثر بگذراد.
بحث دیگر این است که آیا شرط خودش می تواند عوض کند یا اینکه شارع راه خاصی قرار داده؟ مثلا مرد حین عقد ازدواج شرط می کند که اگر زنش فلان کار را کرد مطلقه باشد، خب این شرط نافذ نیست زیرا شارع مقدس فرموده در طلاق باید لفظ خاص "أنت طالق" گفته شود و یا مثلا زن حین عقد نکاح شرط می کند که من با تو ازدواج می کنم به شرطی که زن دیگری نگیری، خب آیا چنین شرطی صحیح است یا نه؟ که امام رضوان الله علیه قائل است می تواند چنین شرطی کند ولی برخی دیگر از فقهاء فرموده اند نمی تواند، بنابراین هم باید به عقد و هم به خود شرط توجه داشته باشیم.
بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .
پی‌نوشت
[1] تکمله عروه، سید محمد کاظم یزدی، ج1، ص244.
[2] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج13، ص301، ابواب وقوف، باب5، حدیث 1، ط الإسلامیة.
[3] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج13، ص301، ابواب وقوف، باب5، حدیث 2، ط الإسلامیة.
[4] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج13، ص301، ابواب وقوف، باب5، حدیث 3، ط الإسلامیة.
[5] وسائل الشیعة، شیخ حر عاملی، ج13، ص302، ابواب وقوف، باب5، حدیث 5، ط الإسلامیة.
[6] تحریرالوسیلة، امام خمینی، ج2، ص74، مسئله 59.
[7] تحریرالوسیلة، امام خمینی، ج2، ص74، مسئله 59.
326/907/ع