به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه صدوپانزدهم درس خارج فقه خود که در تاریخ 26 فروردین 96 برگزار شد، به بررسی جریان شفعه در اقاله پرداخت و نظر برخی از علما را نیز بیان کرد.
وی در بررسی جریان شفعه در اقاله به نظر مشهور علما اشاره کرد و گفت: معروف بین اصحاب این است که شفعه در اقاله جاری نمی شود چون اقاله عبارت است از فسخ، و بیع نیست و شفعه مخصوص بیع می باشد.
این استاد درس خارج حوزه علمیه با تاکید بر عدم جریان شفعه در اقاله در میان اقوال علما ابراز داشت: کلمات سایر علماء هم این است و قائل هستند که اقاله بیع نیست و در نتیجه احکام بیع که از جمله آنها حق شفعه است در آن جاری نیست.
آیتالله مکارمشیرازی در ادامه با خدشه وارد کردن به استدلال مشهور علما بیان کرد: به نظر ما می توان در استدلال آنها تردید کرد و آن اینکه حکمت شفعه این است که شریک ناشناخته ی جدیدی برای شریک دیگر ایجاد نشود زیرا او حاضر نیست با دیگری شریک شود. اما در ما نحن فیه حکمت شفعه در اینجا جاری نیست زیرا شریک جدیدی پیدا نشده است و همان شریک سابق دوباره شریک شده است.
مشروح تقریرات این درس در ادامه آمده است؛
اقاله و مسأله ی شفعه
الامر الثانی عشر: هل تثبت الشفعة بالاقالة ام لا؟
یکی از دو شریک سهم خود را می فروشد و خریدار هم آن را می خرد. شریک دوم هنوز وارد شفعه نشده است بعد، مشتری پشیمان شد و اقاله کرد. اقاله در این صورت ملک جدیدی برای شریکی که مالش را فروخته بود ایجاد می کند (زیرا با فسخ، ملک به ملکیت او در می آید و این همان ملکیت جدید است). حال شریکی که مالش را نفروخته به سراغ شریک خود که مال خود را فروخته آمده می گوید که تو قبلا با فروش ملک از شراکت من بیرون رفتی و الآن که مال را پس گرفته ای شریک جدید شده ای و در نتیجه می توانم از حق شفعه استفاده کنم و در نتیجه سهم خود را به من بفروش.
البته خواهیم گفت که شفعه مخصوص بیع است و در فسخ جاری نمی شود و فسخ هرچند ملک جدید ایجاد می کند ولی شفعه در آن جاری نمی شود.
اقوال علماء: معروف بین اصحاب این است که شفعه در اقاله جاری نمی شود چون اقاله عبارت است از فسخ، و بیع نیست و شفعه مخصوص بیع می باشد.
علامه در تذکره می فرماید: لا تثبت الشفعة عندنا بالإقالة وإن أتى بها قاصدا لها بلفظ البیع، لأنّ القصد المعنى وقال أبو حنیفة : یثبت فیها الشفعة وإن کان بلفظ الإقالة (یعنی اگر به لفظ اقاله هم بگوید شفعه جاری است چه رسد به اینکه با لفظ بعت بگوید و اقاله را نیّت کرده باشد).[1]
لفظ «عندنا» اشاره به اجماع دارد.
صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: و لا تثبت بها شفعة کما طفحت به عباراتهم فی البابین (ممکن است مراد او این باشد که چه به لفظ اقاله باشد و یا به لفظ بیع و ممکن است اشاره به این باشد که چه اقاله قبل از تلف باشد و یا بعد از آن. به هر حال این اشاره به کلام سابق مفتاح الکرامة دارد) و قد عرفت أنّ ظاهر «التذکرة الإجماع علیه و هو معلوم.
صاحب جواهر می فرماید: لا تثبت الشفعة بالإقالة ولا خیار مجلس ولا صرف (بهتر بود که عبارت چنین بود: و لا خیار المجلس و لا الصرف. احکام صرف جاری نیست زیرا صرف باید در مجلس اعمال شود.) ولا غیره من أحکام البیع ، لأنها تابعة للبیع وهی فسخ لیست بیعا ، عندنا.[2]
لفظ «عندنا» اشاره به اجماع دارد.
به هر حال، کلمات سایر علماء هم این است و قائل هستند که اقاله بیع نیست و در نتیجه احکام بیع که از جمله آنها حق شفعه است در آن جاری نیست.
اما اینکه ابو حنیفه قائل است که شفعه در اقاله جاری است شاید به علت این باشد که او فسخ را به بیع قیاس می کند و چون در بیع، شفعه راه دارد، فسخ را هم به آن قیاس می کند.
و شاید او الغاء خصوصیت می کند و می گوید که همان گونه که بیع، موجب درست شدن شریک جدید است، فسخ هم موجب ایجاد شریک جدید می شود.
نقول: هرچند ظاهرا این مسأله اجماعی است به نظر ما می توان در استدلال آنها تردید کرد و آن اینکه حکمت شفعه این است که شریک ناشناخته ی جدیدی برای شریک دیگر ایجاد نشود زیرا او حاضر نیست با دیگری شریک شود. اما در ما نحن فیه حکمت شفعه در اینجا جاری نیست زیرا شریک جدیدی پیدا نشده است و همان شریک سابق دوباره شریک شده است. ظاهرا اطلاقات شفعه منصرف به جایی است که فرد دارای شریک جدیدی شود نه اینکه شریک قبلی او دوباره بر گردد. بنا بر این اقاله حتی اگر بیع هم باشد به این گونه که دوباره عقد بیع بخوانند و با قیمت دیگری معامله کنند باز شفعه در آن جاری نیست.
البته یک نوع شفعه ی دیگر وجود دارد که اصحاب متعرض آن نشده اند و آن اینکه احد الشریکین سهم خود را بفروشد. حال شریک دوم به سراغ مشتری که شریک جدید او شده است می رود و از حق شفعه استفاده کرده ملک را برای خود می خرد. اما می دانیم که یک ساعت بعد آنها تصمیم به اقاله دارند آیا در این صورت می توان اخذ به شفعه کرد؟ در اینجا مشتری، فقط یک ساعت شریک من است و بعد از یک ساعت چون پشیمان شده است می خواهد اقاله کند. آیا اطلاقات، این فرض که شریک دوم با مشتری که شریک جدید است و فقط به مقدار یک ساعت شریک است را شامل می شود؟
به نظر ما با توجه به حکمت شفعه، بعید است که اطلاقات شامل این فرض نادر شود. زیرا شریک دائم است که ممکن است موجب مزاحمت شود نه شریک جدید یک ساعته.
پی‌نوشت
[1] تذکرة الفقهاء، علامه ی حلی، ج12، ص118، مؤسسه ی آل البیت.
[2] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج24، ص357.
323/907/ع