به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی وسائل حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات صدو چهارم و صد و پنجم درس گفتار فقه بیمه که در تاریخ 27 و 30 اردیبهشت ماه 1396 برگزار شد تناظر عمل مخالف شرط مضاربه توسط عامل با مساله بیع فضولی را مطرح و تبیین نمود و حکم مضاربه در صورت موت هر یک از طرفین را مورد بررسی قرار داد.
مدرس حوزه علمیه مشهد در ابتدا نظر مضهور را اینگونه جمع بندی نمود: تصرف عامل بدون هماهنگی یا اجازه ، یا مالک مضاربه مذکوره را اجازه می دهد یا نمی دهد فعلی الثانی که اجازه ندهد مضاربه باطل می گردد و علی الاول که اجازه بدهد بعد از اجازه، عقد مضاربه نافذ و ثابت است.
وی در ادامه حکم این مساله را همچون عقد فضولی دانست و با توجه با صحت عقد فضولی ، مضاربه مذکور نیز باطل نمی شود.
وی در پایان فوت هر یک از صاحب مال و عامل را موجب بطلان مضاربه دانست زیرا موت باعث می شود که مال از ملکیت خارج شود و در اختیار ورثه قرار گیرد لذا تصرف عامل که مترتب بر اذن مالک است منتفی می گردد مگر این که وارث بعد از موت نسبت به مضاربه، اذن جدید را قائل شود.
تقریر این دروس در ادامه می آید:
خلاصه فرمایش صاحب حدائق این شد که مشهور می گویند مالک در تصرف عامل بدون هماهنگی یا اجازه مضاربه مذکوره را می دهد یا نمی دهد فعلی الثانی که اجازه ندهد مضاربه باطل می گردد و علی الاول که اجازه بدهد بعد از اجازه عقد مضاربه نافذ و ثابت است که در همین فرض اگر بیع مجاز نسیه بوده است و ثمن به دست عامل رسیده است که لا اشکال فیه ولی اگر ثمن به دست عامل نرسیده است عامل ضامن ثمن است بالنسبه با مالک چون ثمن استقرار پیدا کرده است با بیع صحیح و اینجا معنا ندارد که گفته شود عامل ضامن قیمت است و اما طبق فرض دوم که اجازه تحقق پیدا نکرده است واجب است که عامل مبیع را از مشتری در عقد فضولی استرداد کند و به صاحب مال عودت دهد و در صورتی که نتوانست ضامن قیمت مبیع هست اگر قیمی باشد یا ضامن مثل است اگر مثلی باشد دیگر ضامن ثمن دارای مدت نیست ولو این که آن ثمن مدت دار ارزشش از قیمت یا مثل بیشتر باشد چون ثمن از عهده عامل و صاحب مال خارج شده است به جهت بطلان مضاربه این فرمایش مشهور است بعد صاحب حدائق می گوید و اما علی ما اخترناه من القول ببطلانه کما قدمنا تحقیقه در عقد فضولی
فرمایش استاد:
مختار استاد در عقد فضولی همان است که مشهور به آن قائل شده اند یعنی عقد فضولی مطلقا صحیح است و صحتش به این معنا است که اجراء عقد توسط فضول مقتضی بقاء را دارد و معلق بر اجازه می باشد که اگر اجازه آمد چه کاشف و چه ناقل عقد متقدم را تثبیت می کند کما ذهب الیه سیدنا الامام.
در مقابل این نظریه مشهور کسانی قائل به عدم صحت هستند که از جمله صاحب حدائق می باشد و ایشان مثل شیخ طوسی در خلاف و مبسوط و ابن ادریس و ابی الصلاح حلبی و فخر المحققین و محقق اردبیلی بطلان عقد فضولی را قائل هست.
بنابر مذهب مختار که عقد فضولی صحیح است قسمت اول فرمایش صاحب حدائق در توصیف مضاربه اجازه داده شده که مثلا به طور نسیه انجام گرفته است و نسیه بودنش فضولی بوده است همان سخن صاحب حدائق کافی می باشد که عامل ثمن را تحصیل می کند و اگر تحصیل نشد ضامن ثمن می باشد نه این که ضامن قیمت باشد به جهت تحقق عقد صحیح و بر منوال این عقد صحیح آثار مترتب می گردد.
فرع پنجم: موت عامل یا مالک
عدم اختلاف علماء بر این که اگر هر یک از صاحب مال و عامل فوت کند مضاربه باطل می گردد زیرا موت باعث می شود که مال از ملکیت مالک خارج شود و در اختیار ورثه قرار گیرد لذا تصرف عامل که مترتب بر اذن مالک است منتفی می گردد مگر این که وارث بعد از موت نسبت به مضاربه، اذن جدید را قائل شود. لکن توضیح این فرع تصور اموری را در پی دارد که حداقل دو امر به شکل کلی مبین این امور است.
امر اول: موت مالک
که صاحب حدائق فرمود مضاربه باطل مال به ورثه منتقل می شود و تصرف عامل نیاز به اذن ورثه دارد آنگاه در همین امر فرموده است اگر مال بعد از موت مالک نقد باشد و سودی را هم همراه نداشته باشد وارث آن را می گیرد ولی اگر در آن مال سود باشد عامل آن سود را بین خود و ورثه تقسیم می کند و سهم عامل بر طلب کاران از میت مقدم است و اگر آن مال نقد نباشد بلکه کالا یا جنس باشد عامل می تواند مال را به امید سود گرفتن بفروشد و اگر امید به سود نباشد جایز نیست و وارث می تواند عامل را ملزم کنند به تحویل مال کند.
امر دوم: موت عامل
در فرض موت عامل مضاربه باطل است و هیچ گونه نقل و انتقالی از جهت ضرب فی الارض تحقق پیدا نمی کند به جهت این اینکه ماذون در تصرف عامل بود و عامل هم فوت کرد و این اذن در تصرف حکم است نه حق و قابل انتقال به ورثه نمی باشد لذا جایز نیست ورثه عامل در مال مضاربه تصرف کنند مگر به اذن جدیدی از طرف ورثه و مقصود از بطلان هم به همین معنا است که عقد مضاربه جایز و عقد جایز به وسیله موت و جنون و اغماء و حجر باطل می گردد. در این صورت اگر مال نقد باشد و سودی در آن اتفاق نیفتاده باشد مالک آن را می گیرد و اگر دارای سود بود سهم عامل را به ورثه او تحویل می دهد و در صورتی که مال نقد نبود و نیاز به بیع و نقد کردن داشت اگر مالک اذن بدهد ورثه می توانند این کالا را تبدیل به پول نقد کنند ولی اگر اذن نداد حاکم می تواند امینی را بگمارد تا این کالا تبدیل به نقد شود و در صورتی که دارای سود باشد مالک حصه وارث را به آنها می رساند و اگر نداشت تمام مال از آن مالک است.
323/907/ع