به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات صدو دوم و صد و سوم درس گفتار فقه بیمه که در تاریخ 25 و 26 اردیبهشت ماه 1396 برگزار شد انواع انصراف را مطرح و تبیین نمود و انصراف مضاربه مطلقه بر تجارت نقد در مقابل نسیه و انصراف نقد بلد در مقابل ارض را مورد بررسی قرار داد.
مدرس حوزه علمیه مشهد در ابتدا انصراف را در اقسام سه گانه انصراف بدوی ، انصراف ظهوری و
انصراف به حسب قدر متیقن از دیدگاه مرحوم صاحب کفایه بررسی نمود.
وی در ادامه افزود: مضاربه مطلقه حمل بر تجارت نقد در مقابل نسیه یا نقد بلد در مقابل ارض نمی شود و بر فرض پذیرش انصراف هم توان مقابله با تعلیل اصالت ربح در مضاربه ندارد.
وی در پایان تخلف عامل از شرط تصریح شده در متن عقد را موجب بطلان مضاربه ندانست بلکه متوقف بر اجازه مالک می باشد.
تقریر این دروس در ادامه می آید:
اقسام انصراف از نگاه صاحب کفایه
در مقام تبیین انصراف اشاره ای به فرمایش صاحب کفایه در باب مطلق می نماییم ایشان انصراف را در سه قسم خلاصه فرموده است با فرض این که محقق نائینی می گوید انصراف بیش از ده مورد دارد لکن در جمع بندی کلمات محققین آن چه از انصراف قابل گویش در حریم استنباط احکام شرعیه است همین سه موردی است که محقق خراسانی در کفایه اشاره فرموده است و آن سه قسم این است:
1. انصراف بدوی: آن است که کثرت استعمال خارجی باعث شود تا لفظ عند الاستعمال به مصادیق خاصی مایل گردد مثل اکرم العلماء که انصراف بدوی آن به جهت کثرت استعمال در فقهاء می باشد این انصراف با تامل از بین می رود یعنی بعد از تامل می گوییم لفظ علماء هر عالمی را شامل می شود.
2. انصراف ظهوری: انصرافی است که کثرت استعمال یا کثرت وجود باعث شده است که لفظ ظهور در معنای مقید پیدا کند مثلا کلمه ماء به جهت کثرت استعمال ظهور پیدا می کند در ماء مطلق نه آب میوه. این نوع از انصراف یقینا مقید می باشد یعنی لفظ را ظهور می دهد به مورد قید و طبق قاعده اصاله الظهور به صورت صغروی و کبروی حکم به مقید می کنیم.
3. انصراف به حسب قدر متیقن: که البته حیطه قدر متیقن چه منشای دارد محل خلاف است زیرا منشا قدر متیقن از یک لفظ مطلق گاهی ارتکازات ذهنی است و گاهی استعمال است و گاهی کثرت وجود است و گاهی قرائن حالیه خارجیه است. این قسم سوم هم به نظر آخوند شبیه قسم دوم مقید مطلق می باشد شاید وجه تقییدش این است که یکی از مقدمات حکمت عدم وجود قدر متیقن در مقام تخاطب می باشد و این مقدمه حکمت وقتی منتفی شد اطلاق از بین می رود مثال برای چنین موردی این است که گفته شود اکرم الفقراء که قدر متقین از این فقراء مساکین هستند یعنی کسانی که در فقر زمین گیر هستند اما آنانی که فقرشان نسبی است محل شبهه قرار می گیرد. البته در این قسم سوم بعضی با نظریه صاحب کفایه موافق نیستند لکن علی کل حال اگر انصراف از قسم دوم در مطلقی شکل بگیرد تمسک به اطلاق عند الجمیع جایز نیست.
با توجه به این نکته در باب انصراف نسبت به ما نحن فیه می گوییم اگر عقد مضاربه به شکل مطلق اجرائی شود انصراف به مواردی که در بحث گذشته ذکر شد انصراف از قسم دوم نیست و چون چنین نیست عموم علت در مضاربه جریان مضاربه را توجیه می کند به این که عامل موظف است طبق عرف همراه با علتی که ذکر شد به بهترین شکل برای رسیدن به سود عمل نماید و بهترین شکل هم به حسب زمان مکان ، نوع داد و ستد و اشیاء دیگر در تغییر و تحول است بنابراین آن چه از ظاهر کلام شهید در مسالک و علامه در تذکره و بعضی از فقهای دیگر استفاده می شود که مضاربه مطلقه حمل بر تجارت نقد در مقابل نسیه یا نقد بلد در مقابل ارض و امثال این می شود کلامی غیر قابل توجیه می باشد و بر همین اساس صاحب حدائق می گوید و العجب انهم اعترفوا بذلک فی شراء المعیب فجوزوا للعامل شراء المعیب اذا رای الغبطه فی شراء لحصول الربح فیه.
تعجب است از فقهاء که گفته اند عامل می تواند جنس معیب را خرید و فروش کند به جهت رسیدن به سود وافر از آن طرف می گویند عقد مضاربه عند الاطلاق حمل بر موارد مذکوره می شود باید به ایشان گفت عقد مضاربه عند الاطلاق طبق بیان شما باید حمل بر خرید و فروش در کالای غیر معیب باشد لذا فرمایش صاحب حدائق در راستای مختار بوده و حقیقت سودگرایی در باب مضاربه حاکم بر عرفیاتی است که بدوا به ذهن می آید و می توان گفت انصراف به صورت بدوی می باشد و انصراف بدوی قسم اول محکوم به تعلیل می باشد (که مقصود غایت مضاربه است که بحث سود آوری مطرح است).
مضاربه مطلقه حمل بر تجارت نقد در مقابل نسیه نمی شود
تعلیلی که در مضاربه رایج است با انصرافی که ذکر شد گفته شد که در تعارض است و گفته شد اگر انصراف بدوی باشد که مشکلی نیست.
ثانیا سلمنا که انصراف از نوع مستقر باشد به این معنا که انصراف به موارد خاصه مذکوره گذشته باعث ظهور مضاربه در آن موارد شود مثلا انصراف بگوید عقد مضاربه در فرض اطلاق حمل بر مضاربه نقدی می شود لکن تعلیل بگوید مضاربه نسیه ای مفید سود راجح است در اینجا تعارض بین انصراف با تعلیل ما را به این نقطه از نظر می رساند که بگوییم ظهور انصرافی توسط عموم تعلیل مخدوش می گردد به جهت این که تعلیل در مقام عمومیتش حکم عقلی است و ظهور انصرافی را در تعین از بین می برد از باب حکومت به این صورت که دلیل حاکم یعنی تعلیل ظهور را تضییق می کند به جایی که سود راجح در نسیه نباشد در نتیجه به ظهور عمل می کنیم به شرط این که این ظهور انصرافی مستلزم سود راجح باشد و در جایی که نیست این ظهور محکوم به تعلیل می باشد.
فرع چهارم:
اگر عامل با قرادرداد مضاربه که تصریح به نوع خاصی شده است و او پذیرفته است مخالفت کند آیا عقد مضاربه باطل است یا صحت آن متوقف بر اجازه مالک دارد؟
صاحب حدائق می گوید مشهور قول دوم را پذیرفته اند یعنی مضاربه صحیح بوده و توقف بر اجازه صاحب مال دارد و این هم از باب این است که بیع فضولی صحیح است و لزومش توقف بر اجازه مالک دارد و در این هنگام اگر مالک یعنی صاحب مال اجازه داد مضاربه نافذ است و اگر اجازه نداد از نفوذ وصحت ساقط می شود حال این شخص عامل که مثلا بیع را نسیه انجام داده است نسبت به دریافت ثمن چنین می گوییم که اگر ثمن را به دست آورد و تحصیل کرد فلا اشکال و اگر نتوانست ثمن در قراردادهای مضاربه ای را تحصیل کند نسبت به مالک ضامن است یعنی ضامن ثمن می باشد به جهت این که کلما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و گفته شده است که ثمن بیع صحیح در صورتی که یک طرف محل ضمان قرار بگیرد بر عهد ضامن قرار می گیرد نه این که قیمت در چنین موردی مضمون واقع شود به تعبیر دیگر ثمن المسمی مضمون است نه ثمن المثل و در همین مورد صاحب حدائق می گوید در فرض عدم اجازه واجب است عامل مبیع را به صاحب مال برگرداند و اگر قدرت برگرداندن مبیع را نداشت ضامن قیمت مبیع می باشد در صورتی که قیمی باشد و ضامن مثل است در صورتی که مثلی باشد نه این که ضامن ثمن موجل باشد و لو که ثمن موجل بیشتر از قیمت باشد.
خلاصه کلام صاحب حدائق این شد که صاحب مال یا اجازه می دهد یا نمی دهد اگر اجازه داد عامل ضامن ثمن نسبی است و اگر اجازه نداد عامل ضامن استرداد مبیع است که اگر نتوانست قیمت می دهد در قیمی و مثل می دهد در مثلی و هیچ گونه ضمانی نسبت به ثمن مدت دار ندارد.
323/907/ع