به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات صدم و صد و یکم درس گفتار فقه بیمه که در تاریخ 23 و 24 اردیبهشت ماه 1396 برگزار شد تنبیهاتی درباره ملاک سفر و ملاک مخارج سفر و غایت و غرض مضاربه یعنی حصول ربح و سود در تجارت و فروع حاصل از آن را مورد بررسی قرار داد.
مدرس حوزه علمیه مشهد در ابتدا منظور از سفر را مطلق سفر یعنی اعم از سفر شرعی و عرفی معرفی کرد اما ملاک تعیین مخارجی که عامل از اصل مال می تواند بردارد را خرج عرفی سفر تجاری دانست.
وی در ادامه افزود: غایت و غرض مضاربه عبارت است از حصول ربح و سود در تجارت و به خاطر چنین واقعیتی واجب است عامل را از تصرفی که منجر به ضد این غایت است منع نماییم.
وی در پایان اطلاق مصادیق گفته شده همچون منع از معامله نسیه ، منع از معامله به غیر ثمن بلد و منع فروش به اقل از قیمت اصلی کالا را نپذیرفت و ملاک را همان عدم تنافی با غایت دانست.
تقریر این دروس در ادامه می آید:
تنبیه اول: سفری که گفته می شود عامل مخارجش را از اصل مال برداشت کند مطلق سفر است یعنی چه عرفی باشد و چه شرعی بنابراین مسافتی که کم تر از مسافت شرعی است طی نماید حکمی که ذکر شد ثابت می باشد و به طریق اولی سفری که به انداز ه مسافت شرعی است الا این که مهم در چنین حکمی رعایت مخارجی است که مطابق با عرف در سفر بیش از مخارج در حضر است بنابراین اگر عامل در مسافرت خرج زیادی کند و بیش از حد متعارف برای سفر هزینه نماید اضافه بر مقدار متعارف بر عهده خود عامل است و از اموال خود عامل کسر می شود و این سخن مبتنی است بر عقد الوضع هر موضوع عرفی در احکام شرع و نوع قراردادهای شرعی و عرفی در حیطه نظرات عرف داخل است که مضاربه هم از جهت مشخصات موضوعی از این قانون مستثنی نیست.
تنبیه دوم: اگر مالک شرط کند که عامل حق انفاق از اصل مال را در مسافرت ندارد و عامل هم بپذیرد در این صورت آن چه در گذشته گفتیم ثابت نیست بلکه قانون المومنون عند شروطهم اقتضا می کند که عامل حق تصرف در اصل مال را برای هزینه سفر ندارد و این امری واضح است.
مساله سوم: عقد مضاربه عقد عرفی است و دارای یک علت غایی که به عنوان غرض در فرمایشات فقهاء ذکر شده است و آن غایت و غرض عبارت است از حصول ربح و سود در تجارت و به خاطر چنین واقعیتی در عقد مضاربه ذکر کلام علامه در تذکره مبنای مساله سوم می باشد که صاحب حدائق و دیگران هم بر این اساس مبحث را تنظیم کرده اند.
عبارت علامه در تذکره: مسألة 228: لمّا کان الغرض الأقصى من القراض تحصیل الربح و الفائدة، وجب أن یکون تصرّف العامل مقصوراً على ما یُحصّل هذه الغایة الذاتیّة
واجب است عامل را از تصرفی که منجر به چیزی که ضد این غایت است منع نماییم بنابراین تصرفی در عامل نفوذ دارد و مشروع است که ثمره آن تصرف فائده باشد نظیر تصرف وکیل برای موکل به جهت این که مضاربه یک نوع وکالت است با تفاوت هایی که بین وکالت و مضاربه می باشد زیرا در مضاربه عامل می تواند در نوع اشیائی که باعث تحصیل فائده می شود اعمال مضاربه نماید مثل این که کالا را در مقابل کالا بفروشد یا کالا را در مقابل پول بفروشد اما وکیل در باب بیع فقط می تواند کالا را به نقد بفروشد یعنی به پول و وجه تفاوت بین این دو این است که قراض خلاصه می شود در استرباح و این هدف استرباحی هم می شود توسط بیع کالا به کالا حاصل گردد و هم می شود توسط فلوس و پول انجام بگیرد و همچنین در باب مضاربه عامل می تواند جنس معیب بخرد اگر در این جنس معیب سود قابل تصور باشد به خلاف وکالت.
طبق این بیان از علامه فروعی قابل تصور است:
فرع اول: عامل نمی تواند در مضاربه خرید و فروش نسیه ای انجام دهد به جهت این که نسیه گرفتار تغریر و احتمال ضرر است و مال مالک در راستای رسیدن به سود در اختیار او قرار گرفته است لذا اگر مضاربه نسیه ای را انجام دهد مال مالک را در معرض تلف قرار داده است همان طور که در وکالت هم چنین چیزی موجود است و لو این که ممکن است گفته شود بعضی از معاملات نسیه ای سودش از معاملات نقدی بیشتر است و با تصور مصلحت معامله نسیه در راستای هدف مضاربه موجه تر می باشد لکن مساله در معرض تلف بودن و احتمال غرر مقدم بر این مصلحت اندیشی است و شاید به همین جهت علما از مضاربه نسیه ای توسط عامل مطلقا منع نموده اند و شاید وجه در فتوای اعاظم قم این است که اغلب مضاربه های نسیه ای در معرف تلف هستند لذا عامل با انتخاب مضاربه نسیه ای تجارت را در محل خطر و غرر قرار می دهد و فرمایش پیامبر نهی النبی عن الغرر
فرع دوم:
اگر عامل خرید و فروش را به غیر از ثمن المثل انجام دهد یعنی در باب بیع قیمت کالا را که فرضا صد تومان است به کمتر داد و ستد کند چنین معامله ای در راستای غایت مضاربه نمی باشد و مضاربه مختل می گردد به جهت این که این نوع از داد و ستد تضییع بر مالک محسوب می شود ولو فرض کثرت سود هم بشود به این که کالایی را با قیمت کمتر می فروشد تا کالای دیگری را که در موقعیت مناسب بفروشد و به سود اکثر برسد طبق کلام علامه این مضاربه صحیح نیست.
فرع سوم:
طبق کلام علامه و برخی از فقهاء در صورتی که عقد مضاربه مطلق اجرا شود عامل موظف است داد و ستد را با پول بلد انجام دهد نه با پول خارجی
با توجه به این سه فرع به این نتیجه می رسیم که طبق فرمایش صاحب حدائق از عبارات عده ای از فقهاء استفاده می شود که عقد مضاربه عند الاطلاق انصراف دارد به آن چه که ذکر شد لکن با توجه به مطلبی که در متن تذکره بود و همچنین در فرمایش بعضی از فقهاء به این که علت غایی در باب مضاربه تحصیل سود است و قانون العله تعمم و تخصص در اینجا جاری است می گوییم اگر ملاک در باب مضاربه موفقیت در سود است اطلاق در عقد مضاربه مقید می شود به این غایت و بر اساس این علت عامل ضرب فی الارض را انجام می دهد به طوری که گاهی این علت اقتضا می کند عامل کالایی را نسیه بفروشد نه نقد.
یا در مقابل کالا کالا بگیرد نه پول به جهت این که در عرف بازار واقعیت هایی از این دست موجود است که پدیده سود اکثر مبتنی است بر جزر و مدهای تجاری و تنوع در ضرب فی الارض است لذا اگر مصلحت در مقام تحصیل سود نسیه فروختن است یا کالایی را با دلار خرید و فروش کردن عقد مضاربه طبق علت غایی این مضاربه را تجوزی می کند و گرفتار اشکالاتی که از بعضی از عبارات بر می آید نمی باشد برای توضیح این مدعا و این مختار دو مرحله از نگاه فقهی را ذکر می کنیم.
مرحله اول: اگر عقد مضاربه توسط ایجاب و قبول بین المتعاملین دارای شروطی باشد که عامل را در تصرفاتش محدود می کند مثل این که صاحب مال می گوید جنس را با جنس معامله کن معامله نسیه انجام نده و عامل هم قبول کرده است هیچ شکی نیست در این که تخلف از این شروط یا عقد را باطل می کند یا این که خیار تخلف شرط حاصل می گردد و علی کل حال عقد مضاربه متزلزل می شود.
مرحله دوم: عقد مطلق صادر شده است
برای عقد مطلق طبق قانون اصاله الاطلاق تا زمانی که قیدی موجود نباشد به اطلاق عمل می شود و می دانیم که تقیید مطلق به اشکال مختلفی قابل تصور است.
1.قید لفظی به عنوان قرینه منفصل
2.قید مقامی
3.انصراف
آن چه از این مقیدها در ما نحن فیه در زبان فقهاء جاری شده است انصراف می باشد و انصراف هم دارای منشا است منشا انصراف غالبا دو چیز است کثرت وجود و کثرت استعمال و این دو در نگاه محققین مورد خدشه هایی وارد شده است و عده ای از آن ها قائل هستند که انصراف مبتنی بر کثرت وجود و استعمال دلیل بر تقیید مطلق نیست لکن در ما نحن فیه مساله انصراف به هر معنایی که قابل قبول یا غیر قابل قبول باشد موقعیت استنادی ندارد به جهت این که اگر بپذیریم در باب مضاربه ثقل اکبر و محور این قرارداد تحصیل سود اکثر است همه انصراف های مورد ذکر در تقیید مطلق تضعیف می شوند و قابل استدلال نیستند چون قانون عقلی العله تعمم و تخصص یا قانون حکم علی الوصف مشعر بعلیته که چه لبی باشد و چه لفظی می گوید معنای در قرارداد بسته شده بر طبق علت غایی محاسبه می گردد و هر جا علت بود حکم هست و اگر نبود حکم نیست پس اگر سود اکثر در نسیه است مضاربه نسیه ای صحیح است و لو لفظا انصراف پیدا کند به مضاربه نقدی و این علت، حکم بیان را دارد و انصراف حکم در مقام شک را بیان می کند و نوعی از ورود در اینجا مشاهده می شود موضوع انصراف توسط علت معدوم می گردد.
323/907/ع