به گزارش خبرنگار سرویس اقتصاد پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل حجت الاسلام محسن ملکی ابرده در جلسات نود و دوم و نود و سوم درس گفتار فقه بیمه که در تاریخ 10 و 11 اردیبهشت ماه 1396 برگزار شد شرطیت تواصل و تنجیز در عقد مضاربه و نقش اقسام مختلف شرط در صحت و هدم صحت عقد را مورد بررسی قرار داد.
مدرس حوزه علمیه مشهد در ابتدا تواصل را همان موالات بین ایجاب و قبول تعریف نمود و شرطیت آن را حسب قول مشهور و ما هو التحقیق ، به صورت مطلق نپذیرفت.
وی در ادامه تنجیز را شرط لازم همه عقود دانست اما مانعیت همه شروط در مسیر تنجیز را نیز نپذیرفت و آن را محتاج تفصیل اقسام دانست.
وی در پایان شروط را به شروطی که به معنای تعلیق در نفس عقد می باشند و شروطی که موافقت با انشاء و تعلیق انشاء را در پی ندارد، تقسیم نمود و قسم دوم را در صورتی که مخالفتی با مقتضای عقد نداشته باشد معارض تنجیز ندانست.
تقریر این دروس در ادامه می آید:
مساله دوم: کیفیت عقد مضاربه
آیا تواصل و تنجیز در عقد مضاربه شرط است یا خیر؟
توضیح: مقصود از تواصل همان موالات بین ایجاب و قبول است و در این مساله گر چه بین محققین اختلاف است لکن به حسب قول مشهور و ما هو التحقیق موالات شرط نیست یعنی فاصله بین ایجاب و قبول تا زمانی که ایجاب را از مرحله ایجاب بودن به حسب عرف خارج نکرده است می تواند قبول انجام بگیرد و تواصل به عنوان شرط به شکل مطلق لازم نمی باشد اما تنجیز، صاحب جواهر گفته لا ریب فی اعتباره فی کل العقود بر همین اساس صاحب حدائق فرموده است لا یجوز تعلیقه علی شرط او صفة مثل اذا دخلت الدار او اذا جاء راس الشهر فقد قارضتک
صاحب حدائق بعد از این که کلمات علامه در تذکره و دیگران را مورد ذکر قرار می دهد در عموم فرمایش علما تاملی دارد ثمره آن تامل این است که اطلاق این که عقود با شرط و اشتراط سازگاری ندارند صحیح نمی باشد.
خلاصه فرمایش ایشان و مختار به این بیان ذکر می گردد:
شرط در عقود بر دو قسم است: 1. شرط موثر در ایجاب به طوری که تاثیر در تحقق اصل ایجاب دارد یقینا این نوع از اشتراط با ایجاب منافات دارد زیرا ایجاب به معنای انشاء می باشد و الانشاء لا یعلق مثلا اگر گفته شود "بعتک ان جاء زید" این ایجاب باطل است به جهت این که انشاء معلق است و انشاء معلق در حکم اخبار است نه انشاء زیرا الانشاء هو الایجاد بالفعل.
ایجاد بالفعل با تعلیق با شرط در تناقض هستند و تضاد و تناقض مبطل ایجاب می باشند.
2. شرط در ضمن عقد به این معنا که شرط در متعلق ایجاب اثر گذار است نه در خود ایجاب و یقینا این سنخ از شروط رتبه بعد از تحقق ایجاب را دارند مثلا زید می گوید بعتک هذا الکتاب و امر هم می گوید قبلت لکن هر دو با هم متعهد شده اند که این کتاب در کتابخانه عمومی مورد استفاده قرار بگیرد و این شرط در ضمن عقد است یعنی العقد مشروط نه ایجاب مشروط است یا قبول. عقد تحقق یافته توصیف شده است به شرط خاصی فالعقد شیء و الشرط محمول علیه یا وصف له بنابراین فرمایش فقهاء به شکل مطلق که نسبت داده می شود به مثل علامه در تذکره و مثل ایشان همان طور که صاحب حدائق فرموده است محل تامل است و یشهد لما ذکرنا روایات زیر:
صحیحه محمد بن مسلم: قَالَ: سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یُعْطِی الْمَالَ مُضَارَبَةً وَ یَنْهَى أَنْ یَخْرُجَ بِهِ فَخَرَجَ قَالَ یُضَمَّنُ الْمَالَ وَ الرِّبْحُ بَیْنَهُمَا.
روایت دوم: صحیحه حلبی عن الصادق علیه السلام: عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ قَالَ: فِی الرَّجُلِ یُعْطِی الرَّجُلَ الْمَالَ فَیَقُولُ لَهُ ائْتِ أَرْضَ کَذَا وَ کَذَا وَ لَا تُجَاوِزْهَا وَ اشْتَرِ مِنْهَا قَالَ فَإِنْ جَاوَزَهَا وَ هَلَکَ الْمَالُ فَهُوَ ضَامِنٌ وَ إِنْ اشْتَرَى مَتَاعاً فَوَضَعَ فِیهِ (اگر ضرر کرد) فَهُوَ عَلَیْهِ وَ إِنْ رَبِحَ فَهُوَ بَیْنَهُمَا.
روایت سوم: أَبُو عَلِیٍّ الْأَشْعَرِیُّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ النُّعْمَانِ عَنْ أَبِی الصَّبَّاحِ الْکِنَانِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ ع فِی الرَّجُلِ یَعْمَلُ بِالْمَالِ مُضَارَبَةً قَالَ لَهُ الرِّبْحُ وَ لَیْسَ عَلَیْهِ مِنَ الْوَضِیعَةِ شَیْءٌ إِلَّا أَنْ یُخَالِفَ عَنْ شَیْءٍ مِمَّا أَمَرَهُ صَاحِبُ الْمَال
از این روایت استفاده می شود که شرط در ضمن مضاربه با صحت آن منافی نیست و ثانیا با مخالفت کردن با شرط عقد مضاربه باطل نمی شود به جهت این که روایات می گفت ربح بین صاحب مال و عامل توزیع می شود اگر عامل خلاف شرط را مرتکب گردد الا این که نسبت به مال ضامن است یعنی اگر مال نقصان پیدا کرد یا از بین رفت عامل ضامن است بر خلاف آن صورتی که مخالف با شرط عمل نکند که ضامن نمی باشد این برداشت از روایات با قول علامه و بعضی از فقهاء سازگاری ندارد زیرا از عبارت علامه استفاده می شود اشتراط و تعلیق در عقد صحیح نیست و اگر اشتراط انجام بگیرد و مخالفت با آن بشود عقد باطل است و بر این اساس شهید در مسالک می گوید اگر این روایات نمی بود مقتضای لزوم شرط فساد آن چیزی است که مخالف با شرط انجام گرفته است در نتیجه قاعده فقهیه در این باب به نظر علامه و من تبعه اصاله الفساد است ولی روایاتی که ذکر شد دلالت بر صحت دارد در این باب چه باید کرد؟
فرمایش استاد: برای واضح شدن اختلاف فقهاء در این باب نیاز به این است که شروط ضمن عقد را واکاوی نماییم لذا می گوییم که شروط در این باب متفاوتند
شروط ضمن عقد
1. برخی از شروط به معنای تعلیق در نفس عقد می باشند که یقینا این شروط منجر به بطلان عقد عند جمیع الفقهاء می گردد.
2. شرطی که موافق با انشاء و تعلیق انشاء را در پی ندارد به طوری که در متعلق انشاء لحاظ می گردد این بر دو قسم است.
قسم اول: شرط که مخالف با مقتضای عقد است مثل این که در ضمن مضاربه شرطی ذکر شود که باعث لزوم مضاربه گردد مثلا صاحب مال بگوید این مال را بگیر با آن کار کن به شرط این که دیگر من صاحب مال هیچ دخل و تصرفی در فسخ و عدم فسخ عقد نداشته باشم یا شما چنین حقی نداشته باشی این شرط با مقتضای مضاربه که عقد جایز است مخالف است لذا هم شرط باطل است و هم عقد و اذا فسد الشرط فسد المشروط.
قسم دوم: شرط مخالف با مقتضا نیست مثلا می گوید این مال را بگیر و تا یک سال با آن کار کن ظهور بدوی شرط گویا مخالف با مقتضای عقد است به این معنا که تا یک سال عقد لازم است لذا شبیه مورد قبل باطل باشد لکن با دقت در اشتراط مشخص می شود که این شرط مخالف با مقتضا نیست بلکه بیان شرط چنین است که ای مضارب و ای عامل اذن من در تصرف در مال تا یک سال می باشد به طوری که قبل از یک سال چه من و چه تو بخواهیم معامله را فسخ کنیم هیچ اشکالی در آن نیست ولی تصرف در جهت مضاربه یک ساله می باشد با این دقت مشخص می گردد اشتراط مخالف با مقتضای عقد نیست.
323/907/ع