به گزارش پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله ناصر مکارم شیرازی در جلسه نودوچهارم درس خارج فقه خود که در تاریخ 9 اسفند 95 برگزار شد، به تبیین و تعریف معنای ضرر در تقسیم پرداخت و نظر برخی از علما را نیز بیان کرد.
وی با اشاره به وجود اختلاف در معنای ضرر بین علمای شیعه و سنی گفت: مرحوم صاحب جواهر برای ضرر سه قسم بیان می کند و می فرماید: قد ذکروا فی الضرر المانع من الإجبار على القسمة أقوالا ثلاثة: أولها: أنه عبارة عن نقصان العین أو القیمة ، نقصانا لا یتسامح فیه عادة... ثانیها: أنه عبارة عن عدم الانتفاع بالمال أصلا.
این استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ادامه با توجه به قاعده لاضرر از طرفی و قاعده الناس مسلطون علی اموالهم، خاطر نشان کرد: مقتضای حکم همان است که امام قدس سره بیان کرده است و آن اینکه اگر نقصانی در قیمت یا عین حاصل شود به مقداری که عرفا در مورد آن تسامح نمی کنند، ضرر محقق می شود و ادله ی لا ضرر جلوی قسمت اجباری را می گیرد.
آیتالله مکارمشیرازی همچنین به مواردی از نقصان عینی اشاره کرد که مستلزم نقصان قیمت نیست و افزود: مخفی نماند که اگر در جایی تعارض ضررین شد، ضرر اقل را قبول می کنیم و تفاوت را بین دو نفر تقسیم می کنیم.
مشروح تقریرات این درس در ادامه آمده است؛
تبیین معنای ضرر
مسأله ی دوازدهم در مورد تبیین معنای ضرر است. در سابق گفتیم که اگر قسمت، مستلزم ضرر باشد شریک را نمی توان به قسمت مجبور کرد و در این صورت، تقسیم باید با تراضی طرفین باشد. از این رو باید معنای ضرر مشخص شود.
امام قدس سره در این مسأله می فرماید:
مسألة 12- یکفی فی الضرر المانع عن الاجبار حدوث نقصان فی العین أو القیمة بسبب القسمة بما لا یتسامح فیه فی العادة وإن لم یسقط المال عن قابلة الانتفاع بالمرة.[1]
در معنای ضرر بین علماء شیعه و اهل سنت اختلاف است. در جلسه ی قبل کلام شیخ در خلاف را خواندیم و آن اینکه می فرماید: کل قسمة کان فیها ضرر على الکل، مثل: الدور و العقارات و الدکاکین الضیقة، لم یجبر الممتنع على القسمة و الضرر، لأن هذا لا یمکنه الانتفاع بما یُفرَد له، (بنا بر این ضرر به این معنا است که شیء به کلی از حیّز انتفاع ساقط شود.) و به قال أبو حنیفة و الشافعی. و قال أبو حامد (اسفرائینی که نام او احمد بن ابی طاهر الفقیه الشافعی است. او در زمان خود بسیار مهم بوده است و شیخ الشافعیه در عراق بوده است و وفات او 406 می باشد. البته یک ابو حامد دیگر است به نام ابراهیم بن محمد اسفرائینی که شافعی بوده و وفات او 418 می باشد. شیخ که متوفای 460 است می توانسته از هر دوی آنها نقل کند. مخفی نماند که ابو حامد اولی، مشهورتر بوده است.): الضرر یکون بذلک (که به کلی از انتفاع بیفتد) و بنقصان القیمة، فإذا قُسِّم ینقص من قیمته، لم یجبر على القسمة. و قال مالک: یجبر على ذلک. (هرچند موجب نقصان قیمت می شود ولی باز شریک را مجبور می کنند گویا هر قسمتی با کمی نقصان قیمت همراه است بنا بر این باید آن نقصان را پذیرفت.)[2]
مرحوم صاحب جواهر برای ضرر سه قسم بیان می کند و می فرماید: قد ذکروا فی الضرر المانع من الإجبار على القسمة أقوالا ثلاثة: أولها: أنه عبارة عن نقصان العین أو القیمة ، نقصانا لا یتسامح فیه عادة... ثانیها: أنه عبارة عن عدم الانتفاع بالمال أصلا.
ثالثها : عدم الانتفاع به منفردا کما کان ینتفع به مع الشرکة، (یعنی سابقا حمام بود ولی الآن بعد از تقسیم دیگر نمی تواند حمام باشد بلکه مثلا به عنوان مسکن از آن می توان استفاده کند.).[3]
ظاهرا امام قدس سره عبارت خود را از صاحب جواهر اخذ کرده و صاحب جواهر نیز از مرحوم اردبیلی.
محقق اردبیلی نیز می فرماید: فی حقیقة الضرر الذی عدمه شرط للإجبار خلاف، فقیل نقصان فی المال عینا، أو قیمة نقصانا عرفیّا لا یتسامح، ولا یرتکب مثله الّا مع الاحتیاج التامّ[4]
در اینجا ادله ی لا ضرر در یک طرف و دلیل احقاق حقوق در طرف دیگر است. دلیل احقاق حقوق می گوید که «الناس مسلطون علی اموالهم» بنا بر این اگر کسی می خواهد مال را تقسیم کند باید اجازه داشته باشد ولی از آن طرف، لا ضرر مانع از قسمت می شود.
در این مورد نص خاصی مانند آیه و روایتی وجود ندارد و اجماعی هم در مسأله نیست.
مقتضای حکم همان است که امام قدس سره بیان کرده است و آن اینکه اگر نقصانی در قیمت یا عین حاصل شود به مقداری که عرفا در مورد آن تسامح نمی کنند، ضرر محقق می شود و ادله ی لا ضرر جلوی قسمت اجباری را می گیرد.
حال آیا نقصان عینی داریم که مستلزم نقصان قیمت نباشد؟
خانه هایی که کلنگی می شود ولی قابل استفاده است را به قیمت زمین می فروشند و عمارت در آنها قیمتی ندارد. در اینجا اگر عمارت را نصف کنند، نقصان قیمت نیست ولی نقصان عین، صدق می کند. به نظر ما به این هم ضرر صدق می کند و لازم نیست ضرر همواره در قیمت باشد اگر عین کم شود که در نتیجه منافع آن هم کم می شود هرچند قیمت کم نشود، باز ضرر محقق است زیرا مثلا سه اتاق داشت و بعد از تقسیم یک اتاق آن از حیز انتفاع ساقط می شود.
قسمت سوم جائی است که به کلی از قیمت بیفتد، بحث نیست در اینکه یقینا و به طریق اولی مصداق ضرر است و شریک را نمی توان به قسمت اجبار کرد.
قسم چهارم از ضرر جایی است که نه از منفعت ساقط می شود و نه نقصان عین است و نه نقصان قیمت ولی منفعت جدید با سابق تفاوت می کند مثلا سابقا حمام بود ولی بعد از تقسیم به درد مسکن می خورد.
بعضی از بزرگان این را مانع از قسمت اجباری ندانسته اند ولی به نظر ما ضرر صدق می کند زیرا شریک حمام می خواهد و نه مسکن و نمی توان او را اجبار به آن کرد زیرا شریک را نمی توان به تغییر کاربری ملکش مجبور نمود.
مخفی نماند که اگر در جایی تعارض ضررین شد، ضرر اقل را قبول می کنیم و تفاوت را بین دو نفر تقسیم می کنیم.
پی‌نوشت
[1] تحریر الوسیلة، امام خمینی، ج1، ص630.
[2] الخلاف، شیخ طوسی، ج6، ص229، مسئله 27.
[3] جواهر الکلام، محمد حسن جواهری، ج26، ص314.
[4] مجمع الفائدة و البرهان، محقق اردبیلی، ج10، ص211.
326/907/ع