vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح دوشنبه،3خرداد 1395 در هشتادونهمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم، در این جلسه از درس خارج نکاح به تبیین مسئله سوم و فروعات موجود در آن وهمچنین به شرایط عقد نکاح پرداخت و گفت: اگر شخص ثالثی زنی را به ازدواج مردی در بیاور و مرد که در این عقد اصیل است به زن بگوید تو راضی به این عقد نبودی و زن ادعا کند که من راضی بودم و اذن به این عقد داده بودم، قولش بر قول مرد مقدّم است چون طبق اصل، قول کسی که موافق با صحّت باشد مقدّم است. یکی از شرائط عقد نکاح بر خلاف بیع این است که باید حتماً عقد به صورت لفظی باشد و نظیر بیع، معاطاة و عقد عملی کفایت نمی‌کند اما نکته قابل توجه اینجاست که هر چند در نکاح ایجاب و قبول باید لفظی باشد امّا در نکاح فضولی اجازه می‌تواند فعلی باشد و اگر زن تن به آمیزش بدهد نشانه قبول و رضایت او به عقد فضولی است. مگر اینکه اثبات کند این تن دادن از روی اکراه و وطی به شبهه بوده که این مطلب نیاز به دلیل دارد، چون عادتاً فعل عقلاء حمل بر اختیار می‌شود مگر اینکه خلافش ثابت شود.

حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح به تبیین مسئله سوم و فروعات موجود در آن پرداخت و گفت: اگر شخص ثالثی زنی را به ازدواج مردی در بیاور و مرد که در این عقد اصیل است به زن بگوید تو راضی به این عقد نبودی و زن ادعا کند که من راضی بودم و اذن به این عقد داده بودم، قولش بر قول مرد مقدّم است چون طبق اصل، قول کسی که موافق با صحّت باشد مقدّم است.

 وی افزود: این فرع به اضافه فرعی دیگر که صاحب جواهر به این مسئله اضافه کرده‌اند و همچنین نزاع‌هایی که بین اصحاب بر سر فضولی بودن یا وکالتی بودن در این عقد در گرفته است، فروعاتی است که باید پیرامون آن در این مسئله، گفتگو شود.

وی قبل از ورود به تبیین فروعات به عنوان مقدمه یادآور شد: گاهی در محکه منکر وجود ندارد و هر دو طرف دعوا مدعی هستند به این حالت تداعی گفته می‌شود که تقدمی در قول هیچیک وجود ندارد و هر دو باید بر ادعای خود بینه اقامه کنند، اما در جایی که مدعی و منکر مشخص است قضیه فرق دارد و قول مدعی با بینه مقدم است و اگر بینه نداشت قول منکر با قسم پذیرفته می‌شود. اما موارد استثنائی هم در این تقدم و تأخر وجود دارد مثل جایی که قول منکر موافق با صحت باشد یا از مواردی باشد که «لا یُعلم الا من قبله». وی در در بیان ضوابط تشخیص مدعی و منکر اضافه کرد: مدعی کسی است که اگر او رها بکند دعوا خاتمه یافته است و منکر کسی است که قولش مطابق با اصل باشد.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم در رابطه با فرع موجود در مسئله سوم بیان داشت: فرع موجود در مسئله اول در جایی موضوع پیدا می‌کند که یا ما قائل به صحت عقد فضولی نباشیم یا اگر هم عقد فضولی را صحیح بدانیم دعوا در این است که مرد می‌گوید شما قبل از اینکه عقد را اجازه کنی کراهت داشتی تا اجازه بعد الکراهه اثر نداشته باشد و زن می‌گوید چنین کراهتی در کار نبوده است. و الا اگر قائل به صحت عقد فضولی باشیم که این نزاع وجهی ندارد، چون مرد به زن می‌گوید این أجنبی بدون اجازه شما عقد کرده، زن می‌گوید من راضی بودم! اگر قبلاً اذن ندادم الآن اجازه می‌دهم، و این که معلوم است و نیاز به محکمه و قضاء ندارد.

وی در بیان حکم چنین دعوایی افزود: در اینجا به دو دلیل قول زن مقدم است یکی به خاطر اینکه قولش موافق با صحت است و دوم اینکه اذن و اجازه از اموری است که «لا یعلم الّا من قبل الزوجه» و در این مورد حتی اگر قولش موافق با صحت هم نباشد قول او مقدم می‌شود منتها باید قسم بخورد و اگر نکول کرد احکام خاص خودش را دارد که در جای خودش بیان می‎شود.

آیت الله جوادی در بیان فرع دوم در این مسئله که توسط مرحوم صاحب جواهر مطرح شده است گفت:  اگر چنانچه مرد به زن بگوید تو قبلاً راضی بودی و این نکاح را اجازه کردی یا بر اجرای آن اذن داده بودی و الآن ناراضی هستی و زن بگوید من چنین اذنی ندادم در این‌جا بنا بر اینکه عقد فضولی باطل باشد، این عقد باطل است؛ اما بنا بر صحت عقد فضولی هر چند زن مدعی بطلان است و مرد مدعی صحت، و طبق اصل باید قول کسی مقدم شود که حرفش موافق با صحت است، اما چون مورد از مواردی است که «لا یُعلم الا من قبلها» قول زن مبنی بر بطلان مقدم است اگر قسم بخورد.

رئیس مرکز علوم وحیانی اسراء گفت: یکی از شرائط عقد نکاح بر خلاف بیع این است که باید حتماً عقد به صورت لفظی باشد و نظیر بیع، معاطاة و عقد عملی کفایت نمی‌کند اما نکته قابل توجه اینجاست که هر چند در نکاح ایجاب و قبول باید لفظی باشد امّا در نکاح فضولی اجازه می‌تواند فعلی باشد و اگر زن تن به آمیزش بدهد نشانه قبول و رضایت او به عقد فضولی است. مگر اینکه اثبات کند این تن دادن از روی اکراه و وطی به شبهه بوده که این مطلب نیاز به دلیل دارد، چون عادتاً فعل عقلاء حمل بر اختیار می‌شود مگر اینکه خلافش ثابت شود.

وی در ادامه این جلسه از درس خارج، یک بار دیگر نکات مطرح شده در این درس را یادآور شد و تاکید کرد: در دعاوی بین الطرفینی همیشه قول مدعی صحت متقدم است مگر جایی که منکر از جمله افراد «لا یُعْلم الا من قبلها» باشد، که در اینجا قول او مقدم است مطلقاً و مستند این مطلب، روایاتی هستند نظیر روایتی که راوی می‌گوید  چه مدعی باشد و چه منکر نظیر روایتی که راوی از امام می‌پرسد: زنی را در بیابان یافتم و او گفت: من همسر ندارم، آیا می‌توانم با او ازدواج کنم؟ امام فرمود بله، چون «لا یُعْلم الا من قبلها»

متن تقریر درس 89 خارج فقه نکاح آیت الله جوادی آملی

خلاصه درس گذشته

تبعیت مسائل کتاب شرایع از نصوص موجود در ان باب/قول مشهور در مسئله دوم/ مهریه به عهده ولی‌ای که عقد را اجازه داده/قول دوم در مسئله دوم/ در صورت اجازه مهر به عهده مُجیز و در صورت عدم اجازه مهر به عهده مادر/صُورِ تفویتِ بُضع در نکاح/ثابت نبودنِ تفویتِ بُضع، در نکاح فضولی مادر/بررسی روایات مستندِ مسئله دوم/ روایت کاهلی/طریقه استناد به روایت کاهلی/توضیحی پیرامون چینش فروعات در برخی از کتب فقهی/فهم قواعد علامه مشروط به مطالعه دو کتابِ ایضاح الفوائد فخر المحققین و جامع المقاصد محقق کرکی/اصرار مرحوم علامه بر شرح کلام استادش محقق حلی/داستانِ اشکال خواجه طوسی به محقق حلی در مبحث قبله/ناظریّت عبارت «وفیه تردد»، به نص موجود در مسئله/اشکال صاحب ریاض به روایت کاهلی/اشکال و جواب صاحب حدائق و صاحب جواهر نسبت به روایت کاهلی/بررسی روایات مستندِ مسئله دوم/ روایت أبی عبیده/چگونگیِ استنباط حکم مسئله دوم از روایت ابی عبیده/

خلاصه درس امروز

فرق دعوا و تداعی در محکمه قضائی/ضوابط تشخیص مدّعی و منکر/احکام مدعی و منکر در محکمه/تبیین محلّ نزع در فرع اوّل مسئله سوم/فرع اول مسئله دوم/ ادعای بطلان عقد توسط زوج/فرع دوم مسئله دوم/ ادعای بطلان عقد توسط زوجه/تقدم قول زن در فرع دوم/تفصیل صاحب جواهر در فرع دوم/لزوم عقد قولی و کافی نبودن عقد فعلی در نکاح/لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح و مکفی بودن اجازه فعلی در عقد فضولی نکاح/حمل فعل عقلاء بر اختیار/کفایت فعل و قول و کتابت در اجازۀ عقد فضولی/تطبیق مسائل مطرح شده با متن شرایع/یکی از موارد استثناء در تقدّم قول مدعی صحّت/تقدم قول زن، در دعاوی که «لا یُعْلم الا من قبلها»

مقدمه

تبیین مسئله سوم از مسائل سه‌گانه

مرحوم محقق(رضوان الله علیه) در پایان فصل سوم بعد از بیان آن یازده مسئله، سه مسئله دیگر را طرح کردند که دو مسئله از این مسائل سه‌گانه ارائه شد، مسئله سوم این است: «الثالثة: إذا زوّج الأجنبی امرأة فقال الزوج زوّجک العاقد من غیر إذنک فقالت بل أذنت فالقول قولها مع یمینها علی القولین لأنها تدعی الصحة»؛[1] این مسئله سوم دو فرع را زیر مجموعه خود دارد که یک فرع را مرحوم محقق در متن شرائع بیان کرده، فرع دیگر هم در بیان شارحان شرائع است.[2] آن فرع این است که اگر مردی زنی را برای شخصی عقد بکند که این عقد یک طرف آن اصیل است و یک طرف آن دائر بین وکالت و فضولی است، بعد از اینکه این مرد این زن را به عقد شخصی درآورد که از طرف آن شخص، اصالت است و از طرف این زن امر دائر به وکالت و فضولی است، چون محل نزاع است، بعداً آن مردِ اصیل بگوید این عاقد بدون اذن شما عقد کرده است؛ یعنی این عقد باطل است، این‌جا حکم چیست؟ فرع دوم آن است که اگر مردی زنی را به عقد یک شخصی دربیاورد که از طرف آن شخص اصیل است، از طرف این زن دائر بین وکالت و فضولی است، این مرد بگوید که این عاقد به اذن شما به عقد درآورده؛ یعنی وکیل بود، فضول نبود و آن زن انکار کند، حکمش چیست؟ پس در فرع اوّل مرد مدعی فساد است و زن مدعی صحت، در فرع دوم مرد مدعی صحت است و زن مدعی فساد. فرع اول مرحوم محقق مطرح کرده‌اند نه فرع دوم را.

تبیین دو فرع فقهی موجود در مسئله سوم

عبارت مرحوم محقق این است که: «إذا زوّج الأجنبی امرأة»؛ اگر یک شخص ثالثی که اجنبی است، زنی را به عقد شخصی دربیاورد، آن شخص اصیل است، چون از طرف خودش قبول می‌کند. این اجنبی امرش دائر بین وکالت و فضولی است، آن مرد که اصیل است؛ گاهی مدعی صحت است، گاهی مدعی فساد؛ گاهی می‌گوید این عاقد به اذن زن عقد کرده است و گاهی می‌گوید این عاقد بدون اذن زن عقد کرده است. آن فرعی که مرحوم محقق مطرح کرد این است که آن اصیل می‌گوید این عاقد، زن را بدون اذن عقد کرده است، حالا این‌جا حکم چیست؟ حکم گاهی حکم فقهی است نه حکم قضایی، یک وقت است نه! وارد محکمه قضا که می‌خواهند بشوند آن حکم چیست؟ هر دو را فقیه باید بررسی بکند، تحویل قاضی بدهد، قاضی برابر آن حکمی که از فقه گرفته است عمل بکند.

فرق دعوا و تداعی در محکمه قضائی

در محکمه قضا گاهی طرفین ادعا دارند، این تداعی است؛ آن شخص می‌گوید این مال، برای من است آن می‌گوید مال، برای من است، کسی هم «ذوالید» نیست تا یکی بشود مدعی و دیگری بشود منکر، از سنخ تداعی است. در تداعی هر دو باید بیّنه اقامه بکنند، هیچ‌کدام منکر نیستند تا سوگند یاد کنند. یک وقت است که از سنخ تداعی نیست، از سنخ مدعی و منکر است، آن‌جا وظیفه این است که مدعی بیّنه اقامه بکند و منکر سوگند یاد کند، تشخیص ادّعا و انکار که ادّعا به چیست؟ مدعی به چه کسی می‌گویند؟ انکار به چیست؟ منکر به چه کسی می‌گویند؟

ضوابط تشخیص مدّعی و منکر

آن هم یک ضابطه قضایی دارد که گفتند مدعی کسی است که اگر او رها بکند دعوا خاتمه یافته است، منکر کسی است که قولش مطابق با اصل باشد. اینها ضوابطی است برای تشخیص مدّعی و منکر. در جریان تداعی هر دو باید بیّنه اقامه بکنند،

احکام مدعی و منکر در محکمه

در جریان مدعی و منکر، مدعی باید بیّنه اقامه بکند، منکر باید سوگند بخورد. نظم طبیعی آن است که اول مدعی باید بیّنه اقامه بکند، نشد منکر. در بعضی موارد قول منکِر مقدم است، برای آنکه قول او مطابق با صحت است و قول مدعی مطابق با بطلان. چون قول مدعیِ صحت مقدم است در قضا؛ لذا انکار منکر مقدم بر ادعای مدعی است، یا منکر حرفی دارد که «لا یُعلم الا من قبله»، این‌جا هم حرف منکر مقدم است؛ یعنی منکر اگر حرفی زد که «لا یُعلم الا من قبله» قول او مقدم است. امّا اینکه می‌گویند قول منکر مقدم است؛ یعنی «مع الیمین»، نه بدون یمین قول او مقدم است! در آن موارد قول مدعی مقدم بود «مع البیّنه»، این‌جا قول منکر مقدم است «مع الیمین»؛ پس در همه موارد قضا اگر سخن در این است که قول منکر مقدم است؛ یعنی «مع الیمین»، منتظر نیستیم که او بیّنه اقامه بکند. اینها جزء خطوط کلی قضاست.

بررسی فرعِ اوّل مسئلۀ سوم

در فرع اول که محور بحث این است مرد اجنبی زنی را برای یک شخصی عقد کرد، آن شخص اصیل است و این مرد معلوم نیست که فضول باشد یا وکیل! دو فرعی که هست این است، در فرع اول آن مرد می‌گوید این شخص فضول بود و بدون اذن زن عقد کرد، در حقیقت مدعی بطلان است. اگر چنانچه عقد فضولی صحیح باشد «کما هو الحق»، این نزاع وجهی ندارد، چرا؟ اینکه اصلاً دعوا نیست؛ مرد می‌گوید این أجنبی بدون اجازه شما عقد کرده، زن می‌گوید من راضی بودم! اگر قبلاً اذن ندادم الآن اجازه می‌دهم، این دیگر محذوری ندارد، چون عقد فضولی هم که صحیح است «کما هو الحق». پس بنا بر صحت عقد فضولی، این نزاع وجهی ندارد؛ یعنی مرد می‌گوید که قبلاً راضی نبودید، زن می‌گوید به اینکه من قبلاً راضی بودم، اگر هم قبلاً راضی نبودم الآن اجازه می‌دهم، عقد فضولی هم که با اجازه صحیح است، پس دعوایی در کار نیست؛ ولی اگر عقد فضولی باطل باشد یا اینکه در خصوص این مورد، عقد فضولی را صحیح بدانند؛ ولی آن مرد بگوید شما قبلاً کراهت داشتید یا رد کردید، این اجازه «بعد الکراهه» یا اجازه «بعد الرد» که اثر ندارد! عقد فضولی صحیح است در صورتی که اجازه لاحق مسبوق به ردّ سابق نباشد، اگر عقدی شده فضولی، بعد «من بیده عقدة النکاح»[3] رد کرد، آن وقت اجازه بعدی که اثر ندارد. کراهت داشت رضایت بعدی که اثر ندارد.

تبیین محلّ نزع در فرع اوّل مسئله سوم

 پس در تصویر نزاع این است که یا عقد فضولی باطل باشد که نزاع مستقر بشود، یا اگر عقد فضولی صحیح است آن مردِ اصیل به این زن بگوید که شما «بعد العقد» کراهت داشتید، الآن رضایت شما بی‌اثر است، «بعد العقد» رد کردید الآن اجازه «بعد الرد» بی‌اثر است تا نزاع سامان بپذیرد، وگرنه اگر فضولی باشد، هر دو عقد فضولی را هم صحیح می‌دانند، این زن می‌گوید من قبلاً راضی بودم، نه! الآن اجازه می‌دهم. بنابراین این نزاعی در کار نیست، پس تصویر نزاع به این است. اگر نزاع مستقر نشد که حکم فقهی آن روشن است این زن اوست؛ امّا اگر نزاع مستقر شد؛ یعنی عقد فضولی را کسی باطل دانست، یک؛ یا در خصوص مقام، آن مردِ اصیل مدعی است که شما قبلاً رد کردید، الآن نمی‌توانید اجازه بدهید، قبلاً کراهت داشتی حالا نمی‌توانی رضایت بدهی، این نزاع که مستقر شد محکمه چه کار بکند؟

فرع اول مسئله دوم/ ادعای بطلان عقد توسط زوج

در این‌جا زوج مدعی بطلان است، زوجه مدعی صحت، قول مدعی صحت مقدّم است، یک؛ در جریان کراهت و رضا یا اجازه و عدم اجازه، اینها اموری است که «لا یعلم الّا من قبل الزوجه» و خود زوجه مدّعی است که من کراهت نداشتم رضایت داشتم، رد نکردم امضا کردم، این امور «لا یعلم الّا من قبلها». پس طبق این دو جهت قول زن مقدم است؛ امّا «مع الیمین»؛ یعنی در محکمه حاکم به این زن می‌گوید سوگند یاد کن! سوگند یاد می‌کند و حق با اوست. حالا اگر سوگند یاد نکرد، «فإن نکلت»، این یمین مردوده را به عهده زوج گذاشتن و زوج سوگند یاد کرده است حکم خاص خودش را دارد؛ ولی اصل یمین با اوست، قول قول اوست «مع الیمین».

فرع دوم مسئله دوم/ ادعای بطلان عقد توسط زوجه

این در صورتی است که عقد فضولی باطل باشد یا عقد فضولی که صحیح است مسبوق به رد یا مسبوق به کراهت نباشد، وگرنه دلیلی بر تقدّم قول زوجه نیست. اگر چنانچه مرد ادّعا کند که شما قبلاً راضی بودید و الآن ناراضی هستید؛ مثلاً بی‌میلی می‌کنید، شما قبلاً اذن دادید و زن می‌گوید من اذن ندادم! این‌جا بنا بر اینکه عقد فضولی باطل باشد، این عقد باطل است؛ بنا بر اینکه عقد فضولی صحیح باشد و با اجازه لاحق تصحیح می‌شود؛ یعنی صحت تأهّلیه دارد و با اجازه لاحق درست می‌شود، زن منکر اجازه است، می‌گوید من اجازه نمی‌دهم. پس زن مدعی بطلان است، مرد مدعی صحت، بعکس فرع اول؛ در فرع اول مرد مدعی بطلان بود و زن مدعی صحت که قول مدعی صحت مقدم است «مع الیمین»؛ امّا در این‌جا مرد مدعی صحت است و زن مدعی بطلان، درست است که گفته شد حرف مدعی صحت «مع الیمین» مقدم است؛ امّا در همان آیین دادرسی مطرح است که در بعضی موارد اموری که «لا یُعلم الّا من قبل» آن شخص، حرف آن شخص مقدم است «مع الیمین». این‌جا رضایت و کراهت، اذن یا اجازه، اجازه یا رد اموری است که «لا یُعلم الّا من قبل» این زن، گرچه زن مدعی فساد است و مرد مدعی صحت است و قول مدعی صحت «مع الیمین» مقدم است؛ اما این‌جا چون امر مطلبی است که «لا یُعلم الا من قبل الزوجه» و زوجه می‌گوید من قبلاً اذن ندادم، بعداً هم اجازه نداده بودم، قول او مقدّم است «مع الیمین»، چون «لا یُعلم الا من قبلها».

تقدم قول زن در فرع دوم

بنابراین در فرع دوم مرد مدعی صحت و زن مدعی بطلان است، درست است که حرف مدعی صحه «مع الیمین» مقدّم است؛ اما یکی از اصول قضایی و آیین دادرسی این است که اگر مطلب چیزی بود که «لا یُعلم الا من قبله»؛ نظیر مسئله اینکه این زن در حال عادت بود یا در حال طهارت بود! این را که نمی‌شود از جای دیگر سؤال کرد، از خود او باید پرسید، او هم این‌جا چنین حرفی دارد، او می‌گوید در حال عادت بود؛ یعنی این عقد عقد باطلی بود، یا این طلاق طلاق باطل بود، درست است که این زن مدعی بطلان است؛ اما مطلب چیزی است که «لا یُعلم الا من قبلها» اگر چیزی «لا یُعلم الا من قبلها» بود قول او مقدّم است «مع الیمین»؛ در این‌جا این زن می‌گوید من قبلاً اذن نداده بودم، بعداً هم که اجازه ندادم، این حرف هم از طرف او روشن است نه پیش زوج، من پیش کسی اجازه ندادم به خود این شخص عاقد هم نگفتم، بنابراین چون «لا یعلم الا من قبلها»، قول او مقدّم است «مع الیمین».

تفصیل صاحب جواهر در فرع دوم

این‌جاست که مرحوم صاحب جواهر «وفاقاً لبعض اعلام» آمدند یک تفصیلی دادند گفتند به اینکه اگر بین آن مرد و این زن اختلاف در صحت و فساد شد، بعد آمیزش حاصل شد؛ یعنی سخن در صورتی است که یکی می‌گوید رضایت بود یکی‌ می‌گوید رضایت نبود، یکی می‌گوید اذن سابق بود یکی می‌گوید اذن سابق نبود، یکی می‌گوید اجازه لاحق بود یکی می‌گوید اجازه لاحق نبود؛ ولی آمیزش حاصل شد، این‌جا خود همین آمیزش علامت اذن سابق یا اجازه لاحق است، مگر اینکه شما بگویید که این آمیزش را بر اکراه حمل بکنیم یا بر شبهه حمل بکنیم، وگرنه طبع اوّلی آمیزش یک فعلی است که دلیل بر رضاست. «مع الدخول» این عقد صحیح است، چون کشف می‌کنیم به اینکه یا قبلاً اذن داد، پس این عقد صحیح است، مگر اینکه شما بگویید این آمیزش اجباری بود و این اثبات می‌خواهد، بگویید شبهه بود که این اثبات می‌خواهد. اصل عقلایی و طبع عادی در آمیزش رضایت است و حمل آن بر صورت اکراه یا حمل آن بر صورت وطی به شبهه خلاف است، این دلیل می‌خواهد. پس اگر آمیزش حاصل شد؛ خود این آمیزش دلیل بر رضاست.[4]

لزوم عقد قولی و کافی نبودن عقد فعلی در نکاح

آن مطلبی که باید عرض کنیم این است: عقد در مسئله بیع، اجاره و مانند آن دو قسم است: یا عقد قولی است که «بعْتُ» و «اشتریتُ» در آن هست، یا عقد فعلی است که تعاطی است یا اعطاء و اخذ متقابل است که به آن می‌گویند معاطات؛ «معاطاة عقدٌ فعلی»، ایجاب و قبول لفظی «عقدٌ قولی»، «العقد علی قسمین»، نه اینکه معاطات در قبال عقد باشد. عقد بیع دو قسم است: یا قولی است یا فعلی. در جریان عقد نکاح برای اهمیت مسئله گفتند این عقد الاّ و لابدّ باید قولی باشد، معاطات کافی نیست، این درست است و مطابق احتیاط هم هست و در بعضی از روایات راجع به عقد نکاح از خود امام(سلام الله علیه) است که «إنّا اهل بیت نحتاط»، اینکه می‌گویند مسئله فروج و دماء جای احتیاط است، آن روایاتی که خواندیم صریحاً در روایت از خود امام(علیه السلام) دارد که «نَحْنُ نَحْتٰاطُ»[5] ما اهل بیت در دماء و فروج احتیاط می‌کنیم. در مسئله عقد نکاح عقد فعلی ما نداریم که با معاطات باشد؛

لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح و مکفی بودن اجازه فعلی در عقد فضولی نکاح

 اما عقد را آن عاقد ایجاد کرده و در «رضا» لازم نیست که با لفظ بگوید «أجزتُ» وقتی زن حاضر است که تمکین بکند و در بستر او قرار می‌گیرد و زیر یک سقف دارند زندگی می‌کنند، این رضایت اجازه فعلی است، این‌جا دیگر لازم نیست لفظ باشد. باید ابراز بکند و ابراز هم کرده «عند الزوج». در اجازه لازم نیست بگوید «أجزتُ»، یا «رضیتُ»، همان امر فعلی کافی است؛ لذا گفتند به اینکه اگر آمیزش شد، خود همین آمیزش، فعلی است که کشف از رضا می‌کند.

اگر چنانچه ما دلیلی داشتیم که اعم از اذن سابق و اجازه لاحق الاّ و لابدّ باید لفظ باشد، بله! خلاف احتیاط است؛ اما اجماع که قدر متیقّن آن برای عقد است، اینکه عقد نیست، عقد را دیگری ایجاد کرده است.

بله، لفظ حاصل شد؛ یعنی آن عاقد ایجاد لفظ کرد، و ایجاب و قبول را گفت. پس بنابراین می‌ماند رضا، رضا هم که با فعل می‌گوید، اگر چنانچه با خودِ آمیزش حاصل شد، این «أصدق قولٍ» و «أقویٰ دلیل» بر رضایت است، مگر اینکه حمل بشود بر اکراه، یا حمل بشود بر وطی به شبهه که هر دو خلاف است. اما وقتی خود زن، فعل عقلایی دارد انجام می‌دهد، حمل بر اختیار می‌شود، خود این فعل دلیل است بر رضایت؛ یک رضایی است که مُبْرز دارد. بله، رضای قلبی را ما گفتیم در مسئله «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیب نَفْسهُ»،[6] آن‌جا کافی است و در این‌گونه از موارد کافی نیست، این درست است؛ اما اگر مسئله عقد رضای مُبْرز داشتند، خودش دارد این کار را می‌کند، همین کافی است. پرسش: ...؟ پاسخ: شارع مقدس که در مسئله عقد فرمود، این‌جا که عقد نیست! عقد را که آن آقا ایجاد کرده است.

بله این شخص این عقد را کرده گفته فلان کس، در این حد طرفین اتفاق دارند؛ یعنی خود زوج و زوجه در اینکه این عقد را ایجاب کرده حرفی در آن نیست، استنادش هم به این است که دخول أقویٰ دلیل است بر رضایت.

حمل فعل عقلاء بر اختیار

این است که صاحب جواهر و همه فقهایی که در این راستا سخن می‌گویند می‌فرمایند: مدعی فساد این زن هست و مدعی صحت آن مرد، لکن در این‌جا اگر ما می‌گوییم باز قول زن مقدم است، برای این است که «لا یُعلم الا من قبلها»؛ اما حالا شما آمدید فعل انجام دادی، این فعل را چکار می‌کنید؟ یا باید بگویید اکراه بود که اثبات می‌خواهد، چون اصل فعل عقلا بر اختیار است؛ یا بگویید وطی به شبهه بود که این هم خلاف است، چون اصل فعل عقلا بر عقل و درایت است. بنابراین چند امر است که باعث تقدیم قول آن زن است البته «مع الیمین»؛ اگر آن قول موافق با صحت بود آن قول مقدم است «مع الیمین». در فرع اول قول زن موافق با صحت بود، در فرع دوم قول مرد موافق با صحت است؛ منتها در فرع اول تقدیم قول زن دو جهت دارد؛ یکی اینکه قول زن موافق با صحت است، یکی اینکه این مطلب مطلبی است که «لا یُعْلم الا من قبلها». در وجه دوم قول مرد موافق با صحت است؛ ولی باز قول زن مقدم است، چون مطلبی است که «لا یُعْلم الا من قبلها»؛ این‌جاست که تنازع یک مقدار قوی است.

کفایت فعل و قول و کتابت در اجازۀ عقد فضولی

غرض آن است که در اصل عقد نکاح باید ایجاب و قبول لفظ باشد، نه در تتمیم و در اجازه بعدی، در اجازه بعدی خود فعل کافی است. ما رضا طلب می‌کنیم و اذن طلب می‌کنیم و اجازه طلب می‌کنیم؛ چه بنویسد، چه اقدام بکند، چه در بستر او برود بیارامد. الآن این زن را یک فضولی عقد کرده است و این زن آمده کاملاً در زیر سقف و در بستر این مرد، آیا این دلیل بر اجازه او نیست؟! ما اگر یک دلیل لفظی داشته باشیم که «لا اجازة الا باللفظ»، نعم القول، اما چنین چیزی نداریم. این فقهاء مثل صاحب جواهر می‌گویند اگر دخول بود، خود آمیزش بود، خود فعل بود، اجازه فعلی کافی است؛ یعنی همین. در عقود دیگر خود اصلِ فعل «عقد» است، عقد فعلی در برابر عقد قولی است؛ اما در مسئله نکاح بر اساس اهمیتی که داشت و در روایات هم دارد که ما اهل بیت در مسئله فروج و دماء احتیاط می‌کنیم، آمدند فرمودند به اینکه الاّ و لابدّ باید قول باشد، خوب این‌جا قول هست، قول را هم آن شخص انجام داد، فضولی هم که صحیح است، صحت تأهلیه که دارد، می‌ماند اجازه! ما کجا گفتیم که اجازه باید به لفظ باشد! این زن هم آمده در بستر او آرمیده است، این أقویٰ دلیل است بر اجازه او. اگر آمده در بستر او آرمیده است، باز مشکلی هست؟! مگر اینکه زن ثابت کند که این بستر آرمیدنش بالاجبار بود، یک؛ یا بالاجبار نبود وطی به شبهه بود، دو؛ اثبات عقلایی آن دشوار است؛ لذا فرع اولی که مرحوم محقق در متن شرایع ذکر کردند این با آن وضع تأمین می‌شود، فرع دوم را هم که مرحوم صاحب جواهر و فقهای دیگر ذکر کردند تثبیت شده است.

تطبیق مسائل مطرح شده با متن شرایع

آن مسئله که ایشان در متن داشت بیان کردند این است «الثالثة: إذا زوّج الأجنبی امرأة» عقد ایجاد کرد، «فقال الزوج زوّجک العاقد من غیر إذنک» اگر فضولی صحیح باشد که این‌جا نزاع مستقر نیست، چرا؟ برای اینکه صحت تأهلیه دارد. بله اذن سابق نبود، ولی الآن اجازه می‌دهد، این که نزاعی در کار نیست، مگر اینکه مرد بگوید شما قبلاً رد کردید، اجازه مسبوق به رد، رضایت مسبوق به کراهت اثر ندارد؛ اما چنین چیزی در کار نبود! «فقالت» این زن «بل أذنت» این مدعی صحت است، قول او مقدم است «مع الیمین»، یک؛

یکی از موارد استثناء در تقدّم قول مدعی صحّت

و مطلبی است که «لا یُعْلم الا من قبلها» قول او مقدم است «مع الیمین»، دو؛ گاهی بین این دو امر شکاف است، یکی مدعی صحت است و یکی مطلبی دارد که «لا یُعْلم الا من قبلها» مثل فرع دوم؛ در فرع دوم زوج مدعی صحت است و زن مدعی فساد است؛ اما باز اینکه می‌گویند قول زن مقدم است «مع الیمین»، برای این که این مطلب «لا یعلم الا من قبلها»، مطلبی که «لا یعلم الا من قبلها» با قول زن و با یمین مقدم است؛

تقدم قول زن، در دعاوی که «لا یُعْلم الا من قبلها»

چه اینکه راوی در مسئله‌ای گفت من از امام(سلام الله علیه) سؤال کردم که من زنی را در بیابان یافتم و این گفت «إنّی خلیة»، من همسر ندارم، آیا می‌توانم با او ازدواج کنم؟ امام فرمود بله، چون «لا یُعْلم الا من قبلها»، این‌جا هم همین است: «فالقول قولها مع یمینها علی القولین»، چه فضولی صحیح باشد چه فضولی باطل باشد؛ اگر فضولی صحیح باشد که این وقتی که گفت من راضی هستم مطلب همین است؛ اگر عقد فضولی باطل باشد، به زعم او این که اجازه می‌دهد به منزله آن است عقدی را که دیگری کرده، او به اذن من این کار را کرده، در حقیقت فضولی نبود نه اینکه فضول بود و صحیح است؛ این زن با سوگند ثابت می‌کند فضولی در کار نبود، من اذن داده بودم. پس سخن از اجازه نیست، سخن از اذن است؛ یعنی قبلاً من اذن دادم. حالا وقتی این زن می‌گوید من قبلاً اذن دادم، چه فضولی صحیح باشد چه فضولی باطل، این فضولی نیست. اگر فضولی صحیح باشد که حرفی در آن نیست این الآن که اجازه می‌دهد قبلاً هم که می‌گوید من راضی بودم، فضولی نیست اصلاً. اگر فضولی باطل باشد، این چون با یمین قولش ثابت می‌شود، پس اذن بود، وقتی اذن بود، باز هم پس فضولی نیست. پس اینکه مرحوم محقق فرمودند قول، قول این زن است «علی القولین»؛ چه فضولی صحیح باشد و چه فضولی باطل باشد، این درست است، چون این زن سوگند یاد می‌کند که من به او اذن دادم، نه سوگند یاد می‌کند که الآن راضی‌ام! الآن راضی بودن که سوگند نمی‌خواهد «أجزتُ». اگر سخن از صحت عقد فضولی است با اجازه لاحق، این دیگر دعوا ندارد. اگر فضولی صحیح باشد که نزاعی نیست تا به محکمه قضا برود. عقد فضولی صحت تأهلیه دارد «من بیده عقدة النکاح» باید اجازه بدهد الآن هم اجازه داده است. این دیگر نزاعی در کار نیست، نزاع در صورتی است که عقد فضولی باطل باشد، یک؛ یا اگر عقد فضولی شده مسبوق به کراهت یا رد باشد؛ یعنی زوج می‌گوید، شما قبلاً رد کردی، الآن نمی‌توانی اجازه بدهی، این دو. این باید بگوید من قبلاً رد نکردم، قبلاً کراهت نداشتم، قبلاً رضایت بود، الآن هم هست، قبلاً هم که رد نکردم، الآن هم اجازه می‌دهم؛ پس با صحت عقد فضولی نزاعی در کار نیست، با بطلان عقد فضولی چون عقد فضولی باطل است، پس عقد باید به نحو وکالت باشد؛ یعنی به اذن سابق باشد، این هم سوگند یاد کرده که من قبلاً اذن دادم. پس چه عقد فضولی صحیح باشد و چه عقد فضولی باطل باشد، قول، قول این زن است؛ البته فرع دوم را محقق در متن شرایع ذکر نکرده و مرحوم صاحب جواهر وفاقاً با شرّاح دیگر ذکر کردند، این عصاره فرمایش ایشان بود در مسئله سوم./424/

پاورقی:

[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص224.

[2] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص236.

[3] بقره/سوره2، آیه237.

[4] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص235 و 236.

[5] الکافی-ط الاسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص423.

[6] نهج الحق و کشف الصدق، الحلی، ص493.