vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح دوشنبه،10 خرداد 1395 درنود و چهارمین جلسه درس خارج فقه نکاح در مسجد اعظم، در مورد اجازه نقل حدیث و اهمیت انس با احادیث گفت: فقیه در مقام استنباط باید مسلّط به تمام ابواب فقهی و کتب روایی باشد و به همین خاطر سابقاً اجازه نقل حدیث مطرح بود و مثل الآن نبود که تبرکاً از علماء اجازه نقل حدیث گرفته می‎شود. به علّت رواج جعل و کثرت جُعّال در مراحل مختلف نشر حدیث، سابقاً اجازه روایت کاربرد داشت تا از این عمل شوم جلوگیری شود ولی الآن چون استنساخ و نسخه برداری مثل قبل نیست و در مراحل آن امکان جعل وجود ندارد، مسئله اجازه حدیث به امری تبرّکی و تیمّنی تبدیل شده است.در زمان سابق انس با احادیث برای فقهاء آنقدر اهمیت داشت که به فرزندانشان توصیه می‎کردند اوقات فراغتشان را در بازار ورّاقان که دائماً احادیث قرائت می‌شده بگذرانند یا اینکه این زمان را در بازار اسلحه سازان بگذرانند تا روحیه جهادی‌اشان تقویت شود. همچنین زمانی از قرعه و مشتق استفاده می شود که دسترسی به روایات ممکن نبوده و یا انسان آشنایی به نصوص نداشته باشد.

حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه درس خارج نکاح پس از ارائه چهارچوبی کلی از فصل چهارم به بیان فرع دوم و سوم از این فصل پرداخت و گفت: مرحوم محقق حلی به خاطر اینکه شبهه را به نسب ملحق کرده‌اند، مباحث مربوط به وطی شبهه را در همین فصل مورد بررسی قرار داده‎اند و سرّ اینکه رضاع شبهه را ملحق به نَسَب کردند، برای این است که خود شبهه ملحق به نَسَب است.

وی در تبیین فرع دوم بیان داشت: در این فرع سخن از فرزندی است که مادرش پس از طلاق از شوهر اول، موطوء به شبهه شده و پس از این وطی، با گذشت مدت زمانی فرزند به دنیا آمده است. که حالا باید ببینیم اولاً چه صُوری برای این قضیه متصور است و ثانیا حکم هر کدام از صورتهای متصوره نسبت به الحاق به شوهر اول یا دوم چه می‌باشد؟

استاد درس خارج حوزه علمیه قم خاطر نشان کرد: محقق حلی صور قضیه را سه صورت فرض کرده‌اند در حالی‌که این صور توسط شهید ثانی در مسالک چهار صورت احصاء شده است. که در یک صورت قطعا به شوهر اول و در یک صورت قطعا به شوهر دوم ملحق است و در یک صورت به هیچکدام ملحق نمی‎شود و در یک صورت بین شیخ طوسی و مرحوم محقق اختلاف شده است.

وی در بیان صورت اول و دوم و سوم افزود: اگر شوهر اول این زن را طلاق داد، و بعد از آن مورد وطیء به شبهه قرار گرفت و بچه کمتر از شش ماه به دنیا آمد در اینجا قطعاً بچه ملحق به شوهر اول است. اما اگر طلاق داد و بعد از مدتی زن مورد وطی قرار گرفت و پس از گذشت «اقصی الحمل» از طلاق بچه به دنیا آمد، بچه قطعا ملحق به شوهر دوم است و اگر پس از گذشت «اقصی الحمل» از وطی به دنیا آمد، نه ملحق به شوهر اول است و نه ملحق به شوهر دوم.

رئیس بنیاد وحیانی اسراء صورت چهارم را محل سوال و نقد در این فرع عنوان کرد و در تبیین آن اظهار داشت: اگر بچه وقتی به دنیا بیاید که مدت «اقصی الحمل» نسبت به طلاق منقضی نشده و از «اقلّ الحمل» هم نسبت به وطی شبهه گذشته باشد این فرزند قابلیت این را دارد که هم ملحق به شوهر اول بشود و هم شوهر دوم. در این صورت شیخ طوسی به دلیل فقدان دلیل و اماره و اصل قائل است که باید قاعده قرعه اجرا شود چون موضوع آن که «مشکل» باشد در اینجا تحقق یافته است اما مرحوم محقق قائلند فرزند ملحق به شوهر دوم است چون همانطور که در اصول در مبحث مشتقات بیان شده است، اطلاق مشتق که در اینجا «زوجیت» باشد، نسبت به شوهر اول که «من قضی عنه التلبس» است، مجاز است و نسبت به شوهر دوم حقیقت دارد چون او متلبس بالفعل است.

وی افزود: اگر مرحوم شیخ طوسی گفتند که اینجا جای اصل عملی نیست به این دلیل است که کار اصل عملی برای رفع تحیر عند العمل است و به هیچ عنوان واقع را نشان نمی‌دهد لذا اگر می‎گویند لوازم اصل عملی حجت نیست به همین جهت است.

آیت الله جوادی پس از بیان اختلاف محقق و شیخ طوسی، به خدشه صاحب جواهر نسبت به جریان قاعده مشتق نسبت به مانحن فیه پرداخت و تاکید کرد: شما گه می‎گویید «متلبس بالفعل» بر «من قضی عنه المبدأ» مقدم است، ما در اینجا «متلبّس بالفعل» نداریم تا شما «متلبّس بالفعل» را بر «من قضی» مقدّم بدارید بلکه نسبت به وطی هم یک وطیء به شبهه‌ای بود که «قضت»، چه چیزی «متلبّس بالفعل» است؟!

وی در ادامه به مناقشه صاحب جواهر نسبت به محقق و شیخ طوسی اشاره کرد و تاکید کرد: تعبیر صاحب جواهر این است که اینها چون آشنا به نصوص نبودند یا دسترسی به روایات نداشتند به قرعه و مشتق پناه بردند، وگرنه با بودن روایت جای تمسک به قرعه و مشتق نیست. وی خاطر نشان کرد : ابوابی که روایات مربوطه در آن ذکر شده‎اند عبارتند از: باب نکاح عبید و إماء و باب احکام اولاد.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ادامه این جلسه به بررسی روایات مورد استناد صاحب جواهر در این بحث پرداخت و در بیان روایت اول گفت: این روایت صحیحه است و در آن آمده است اگر کسی جاریه‌ای داشت که با او آمیزش کرد و این جاریه را آزاد کرد و این جاریه عدّه نگه داشت، بعد مورد نکاح قرار گرفت و فرزندی آورد، اگر بعد از پنج‌ماه فرزند آورد، فرزند برای مولای اول اوست و اگر بعد از شش‎ماه به دنیا آورد، بچه ملحق به شوهر دوم است. و نه جای مشتق است و نه جای قرعه، چون امام تکلیف را روشن کرده‎اند.

وی در بیان روایت دوم اضافه کرد: این روایت مرسله است و از حیث دلالت مثل روایت قبل دال بر این است که تا قبل از شش‎ماه وَلد ملحق به شوهر اول و بعد از شش‌ماه ملحق به شوهر دوم است، هر چند نسبت به اولی از اقصی الحمل نگذشته باشد و قابلیت الحاق به او را داشته باشد.

آیت الله جوادی آملی بیان داشت: فقیه در مقام استنباط باید مسلّط به تمام ابواب فقهی و کتب روایی باشد و به همین خاطر سابقاً اجازه نقل حدیث مطرح بود و مثل الآن نبود که تبرکاً از علماء اجازه نقل حدیث گرفته می‎شود.

وی افزود: انس با احادیث برای فقهاء آنقدر اهمیت داشت که به فرزندانشان توصیه می‎کردند اوقات فراغتشان را در بازار ورّاقان که دائماً احادیث قرائت می‌شده بگذرانند یا اینکه این زمان را در بازار اسلحه سازان بگذرانند تا روحیه جهادی‌اشان تقویت شود.

رئیس بنیاد وحیانی اسراء در تبیین اجازه روایت گفت: به علّت رواج جعل و کثرت جُعّال در مراحل مختلف نشر حدیث، سابقاً اجازه روایت کاربرد داشت تا از این عمل شوم جلوگیری شود ولی الآن چون استنساخ و نسخه برداری مثل قبل نیست و در مراحل آن امکان جعل وجود ندارد، مسئله اجازه حدیث به امری تبرّکی و تیمّنی تبدیل شده است.

وی در بیان روایت سوم مورد استناد شیخ طوسی گفت: در این روایت که مرسله است، در رابطه با زنی سوال می‎شود که در عدّه ازدواج کرده و امام هم فرمودند: این ازدواج باطل است و باید بین آنها جدایی صورت گیرد و زن عده نگه دارد و اگر بچه‌ای سر شش‌ماه یا بیشتر به دنیا آمد ملحق به شوهر اخیر می‎شود. ایشان گفت: در اینجا بچه قابلیت این را دارد که هم ملحق به اولی شود و هم ملحق به دومی اما در حکم ما متعبد به روایت می‎شویم و کاری به قرع و مبحث مشتقات نداریم.

متن تقریر درس 92 خارج فقه نکاح آیت الله جوادی آملی

خلاصه درس گذشته

موضوع شناسی وطی به شبهه /بررسی اقسام متصوّر در وطی به شبهه/ قسم اوّل/بررسی اقسام متصوّر در وطی به شبهه/ قسم دوم/بررسی اقسام متصوّر در وطی به شبهه/ قسم سوم/بیان برخی از احکام وطی به شبهه/ تبیین موضوع «زنا»/بررسی اثبات حرمت نکاح بین زانی و مولودش/ مناقشه در قول علامه/بررسی ادعای اجماع توسط علامه در تذکره/اثبات مدرکی بودن اجماع در کلام علامه/بررسی دلیل دوم علامه در تذکره/ حقیقت لغویه بنت زانی/ لزوم رعایت أدب نسبت به ائمه اطهار در تقابل با قول مخالفین/ قول شافعی و مالک در فرزند زناکار/خدشه‌ای دیگر در ادعای اجماع علامه در تذکره/ بیان برخی از موارد «زنا»/شرحی بر روایت «الْخَمْرُ رَأْسُ کُلِّ إِثْمٍ»/ شخص مست از مصادیق قاعدۀ «امتناع بالاختیار لاینافی الاختیار»/کلام مرحوم صاحب جواهر پیرامون ازدواج‌های فامیلی/ سلطنت صاحب جواهر بر مباحث فقهی/

خلاصه درس امروز

دلیل اجازۀ روایت علماء به شاگردانشان در سابق/ مقابله با جعل و جعّالی/حضور ذهن صاحب جواهر نسبت به روایات/وجه استناد در روایت چهاردهم باب هفده ابواب مایحرم بالمصاهره/ وصیّت بزرگان به مأنوس بودن فرزندانشان با کتاب‌فروشان و اسلحه‎سازان/ لزوم تسلّط فقیه بر کتب روایی/حلّ مشکل صورت چهارم توسط صاحب جواهر/ استناد به روایت 14 باب هفده از ابواب ما یحرم بالمصاهره/ حلّ مشکل صورت چهارم توسط صاحب جواهر/ استناد به مرسله أبی نصر/حلّ مشکل صورت چهارم توسط صاحب جواهر/ استناد به صحیحه حلبی/ اشکال صاحب جواهر به استدلال علامه به مشتق و شیخ طوسی به قرعه در صورت چهارم/ خدشه در تمسک مرحوم محقق به مبحث مشتق /جایگاه اصل عملی در فقه/بیان مرحوم محقق پیرامون صور چهارگانه فرع دوم/توضیحی پیرامون مشتق و تلبس آن به مبدأ/ قول مرحوم محقق و پیروانش در صورت چهارم/ الحاق فرزند به شوهر دوم/قول شیخ طوسی در صورت چهارم/ تمسک به قرعه/صورت چهارم/ اختلاف فقها در الحاق فرزند به دو شوهر/صورت سوم/ ملحق نشدن فرزند به هیچیک از دو شوهر/ صورت دوم/ الحاق فرزند به شوهر دوم/صورت اول/ الحاق فرزند به شوهر اول/ بیان صُوَرِ قابل تصوّر در فرع دوم توسط شهید ثانی/تبیین فرع دوم/ علت بیان حکمِ سه مورد «نسب»، «شبهه» و «رضاع» در یک فرع/

مقدمه

چهار چوب کلی فصل چهارم در اسباب تحریم

مرحوم محقق در فصل چهارم اسباب تحریم را ذکر می‌کنند. اولین سبب نَسَب است، بعد شبهه را هم ملحق به نَسَب دانستند. اگر شبهه ملحق به نَسَب است، بعضی از فروعی که مربوط به شبهه است آن را هم در ذیل بحث نَسَب ذکر می‌کنند. سه فرعی را که مرحوم محقق مطرح کردند،[1]

بیان موضوع فرع دوم و سوم از فصل چهارم

فرع اول گذشت ـ به خواست خدا ـ فرع دوم و سوم در پیش است، اینها به مبحث اولاد مرتبط‌اند، احکام اولاد هستند، فقها اینها را در مبحث اولاد ذکر کردند. سرّ اینکه محقق در مسئله نَسَب این دو ـ سه فرع را ذکر کرد، برای آن است که ایشان شبهه را ملحق به نَسَب می‌دادند، همان‌طوری که ولد نَسَبی حرمت نکاح دارد، ولد شبهه‌ای هم حرمت نکاح دارد و بسیاری از احکام ولد بر این مولود به شبهه وارد است؛ لذا به این مناسبت مسئله شبهه را در ذیل مسئله نَسَب ذکر کردند.

مروری بر مباحث مطرح شده در فرع اول

در فصل چهارم فرمودند: «الفصل الرابع فی اسباب التحریم و هی ستة السبب الاول النسب»،[2] بعد از ذکر این اصل فرمود: «فروع ثلاثة الأول النسب یثبت مع النکاح الصحیح و مع الشبهة»؛ چون این‌چنین فرمودند، فرع دوم و سوم هم در این زمینه است که بحث فرع اول گذشت. در بحث فرع اول آنچه که مرحوم صاحب جواهر راجع به عمو و عمه و خاله و دایی و اینها می‌فرمایند به اینکه چون نسبت در اینها نزدیک است، قرابت نزدیک است و غریزه همراهی نمی‌کند، نه درباره پسرعمو و دخترعمو و پسرخاله و دخترخاله، درباره خود عموها و اینها بود که گفتند مَحرمیت باعث حرمت نکاح است.[3]

تبیین فرع دوم/ علت بیان حکمِ سه مورد «نسب»، «شبهه» و «رضاع» در یک فرع

فرع دومی که محقق ذکر می‌کنند این است، فرمود: «الثانی لو طلق زوجته فوطئت بالشبهة فإن أتت بولد به لأقل من ستة أشهر من وطئ الثانی و لستة أشهر من وطئ المُطَلِق ألحق بالمُطَلِق أما لو کان الثانی له أقل من ستة أشهر و للمُطَلِق أکثر من أقصی مدة الحمل لم یلحق بأحدهما و إن احتمل أن یکون منهما استخرج بالقرعة علی تردد و الأشبه أنه للثانی و حکم اللبن تابع للنسب»؛[4] با این «حکم اللبن تابع للنسب» مسئله رضاع را هم ملحق کردند؛ یعنی این سه فصل را به هم مرتبط کردند. فصل مربوط به نَسَب را اصل قرار دادند، «شبهه» را ملحق به نَسَب کردند، «لبن» را هم تابع این نَسَب کردند. اگر شبهه ملحق به نَسَب است و ولد شبهه، ولد اصلی حساب می‌شود، لبن آن هم همین‌طور است، احکام رضاع هم همین‌طور است. سرّ اینکه رضاع شبهه را ملحق به نَسَب کردند، برای این است که خود شبهه ملحق به نَسَب است.

بیان صُوَرِ قابل تصوّر در فرع دوم توسط شهید ثانی

اصل فرع دوم، چهار صورت است که مرحوم شهید در مسالک[5] بازگو کرده و فقهای بعدی هم تعرّض دارند. در بین این فروع چهارگانه مرحوم محقق سه فرع را ذکر کرد که تاحدودی حکم آنها را بیان کرد، یک فرع که باید آن را ذکر می‌کرد به تعبیر صاحب مسالک، آن را ذکر نکرده است. آن فروع چهارگانه این است، این زنی که از شوهرش طلاق گرفت، بعد با آمیزش شبهه‌ای مورد آمیزش قرار گرفت و فرزند آورد، این فرزند آیا برای شوهر اول است یا این فرزند برای شوهر دوم است یا برای هیچ‌کدام نیست؟ در بعضی از موارد یک صورتش که یقیناً برای شوهر اول است، یک صورت آن یقیناً برای شوهر دوم است، یک صورت آن یقیناً برای هیچ‌کدام نیست، آن صورتی که مشکل می‌باشد این است که محتمل است برای اول باشد، یا برای دوم؛ این‌جا بین نظر مرحوم شیخ طوسی که قائل به قرعه است[6] و نظر مرحوم محقق و همفکران او که می‌گویند مشتق حقیقت در «متلبّس بالفعل» است، «من قضیٰ» را شامل نمی‌شود برای ثانی است.

صورت اول/ الحاق فرزند به شوهر اول

بیان صور اربعه این است در آن صورتی که فرزند فقط برای شوهر اول هست این است که اگر شوهر اول این زن را طلاق داد، بعد این زن مورد وطیء به شبهه قرار گرفت و این بچه کمتر از شش ماه به دنیا آمده است، از زمان آمیزش شبهه تا میلاد این فرزند کمتر از شش ماه است، این یقیناً برای شوهر اوّلی است.

صورت دوم/ الحاق فرزند به شوهر دوم

صورت دیگر که یقیناً فرزند برای شوهر دوم هست این است، وقتی که طلاق داد و مقدار زیادی فاصله شد، بعد از شش ماه یا پنج ماه این زن مورد وطیء به شبهه شد، بعد از هفت، یا هشت ماه این بچه به دنیا آمد، نسبت به شوهر اول که از «اقصی الحمل» گذشت، یقیناً برای شوهر اوّلی نیست، یک سال و نیم گذشته تقریباً! پس یقیناً برای شوهر دومی است، برای اینکه شش ماه به بعد است تا نُه ماه، در طی این شش ماه هفت ماه هشت ماه برای اوست، پس این فرزند یقیناً برای دومی است.

صورت سوم/ ملحق نشدن فرزند به هیچیک از دو شوهر

یک وقت است که متعلق به هیچ‌کدام نیست. این شخص از همسر اولش طلاق گرفت، حالا یک سال گذشت، یا هفت ـ هشت ماه گذشت، بعد مورد آمیزش شبهه قرار گرفت، از آن ماجرا هم یک سال گذشت، این فرزند یقیناً نه برای شوهر اوّلی است و نه برای شوهر دومی؛ این هم حکمش روشن است.

صورت چهارم/ اختلاف فقها در الحاق فرزند به دو شوهر

اما آن صورت چهارم که مورد سؤال و نقد هست، این است که از شوهر اوّلی که طلاق گرفت، بعد از یک مدتی که حالا عده نگه نداشت یا گذشت، مورد آمیزش شبهه قرار گرفت و از زمان آمیزش شبهه تا میلاد این فرزند تقریباً شش ماه طول کشید و از زمان میلاد این فرزند تا اوّل طلاق، هشت ماه طول کشید، این هم می‌تواند فرزند شوهر اوّلی باشد و هم می‌تواند فرزند شوهر دومی باشد. این صورت چهارم هست که مورد اشکال است

قول شیخ طوسی در صورت چهارم/ تمسک به قرعه

مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) فرمود که «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَةُ»،[7] چون ما در این‌جا نه اَماره‌ای داریم، نه اصلی داریم که مشکل را حل کند، وقتی مشکل شد «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَةُ» با قرعه حل می‌شود.[8]

قول مرحوم محقق و پیروانش در صورت چهارم/ الحاق فرزند به شوهر دوم

مرحوم محقق می‌فرماید که «اُلحق بالثانی»؛ البته اینها را با تردّد هم ذکر می‌کنند، چرا؟ برای اینکه «الولد للفراش»؛ زوج بالفعل او همین شبهه‌ای است، چون این شبهه ملحق به نَسَب شد و چون مشتق حقیقت در «متلبّس بالفعل» است، «من قضیٰ» مورد شمول نیست، استعمال آن در «من قضیٰ» مجاز است، پس اگر بگوییم این بچه برای آن والد است او الآن والد نیست، بگوییم برای زوج است او الآن زوج نیست، اطلاق زوج بر آن کسی که زن را طلاق داد امر مجازی است، اطلاق این بر شبهه چون شبهه ملحق به نَسَب اصیل است «متلبّس بالفعل» است، آنکه «متلبّس بالفعل» است همین دومی است، آنکه اولی است «من قضیٰ عنه المبدأ» است.

توضیحی پیرامون مشتق و تلبس آن به مبدأ

 آنچه در اصول در مسئله مشتق ملاحظه فرمودید که منظور از مشتق، اسم فاعل و صفت مشْبهه و امثال آن نیست، زوج که مشتق نیست، مطلق این عناوین را تا آن‌جا که ممکن است مشمول این بحث می‌دانند برای همین تعبیرات است. در مسئله مشتق ملاحظه فرمودید که منظور از مشتق، مشتق صَرفی نیست که اسم فاعل یا صفت مشبهه و اینها مراد باشد، وگرنه زوج نه اسم فاعل است، نه صفت مشبهه است و نه اینها.اینها عصاره نظر مرحوم شیخ طوسی و نظر مرحوم محقق بود.

بیان مرحوم محقق پیرامون صور چهارگانه فرع دوم

فرمایش مرحوم محقق را ملاحظه بفرمایید: «لو طلّق زوجته فوُطئت بالشبهة فإن أتتْ بولد به لأقل من ستّة أشهر من وطئ الثانی»؛ اگر این زن که از شوهر اول طلاق گرفت، بعد مورد وطیء به شبهه قرار گرفت، کمتر از شش ماه از زمان آمیزش شبهه این بچه به دنیا آمد، این یقیناً برای شوهر دومی نیست، برای شوهر اولی است؛ یعنی برای مطلِّق است، «لأقل من ستة أشهر من وطء الثانی و لستة أشهر من وطئ المطلِّق اُلحق بالمطلّق»؛ این بچه ملحق به آن شوهر اول است که طلاق داد. «أما لو کان الثانی له أقل من ستة أشهر و للمطلّق أکثر من أقصی مدة الحمل لم یلحق بأحدهما»؛ این زن از خانه شوهر طلاق گرفت، مثلاً هفت ماه یا هشت ماه از طلاق گذشت، بعد آمیزش به شبهه حاصل شد؛ بعد از آمیزش به شبهه، مدت سه‌ماه یا چهار‌ماه گذشت و این بچه به دنیا آمد؛ این فرزند نه برای شوهر دومی است، برای اینکه نسبت به آمیزش شبهه‌ای سه ـ چهار ماه بیشتر نگذشت و نه برای شوهر اولی (مطلِّق) است، برای اینکه بیش از یک سال است، پس «لم یلحق بأحدهما»، این هم حکمش روشن است: «أما لو کان الثانی له أقل من ستة أشهر و للمطلق أکثر من أقصی مدة الحمل لم یلحق بأحدهما و إن احتمل أن یکون منهما»؛ یعنی به این صورت باشد که فاصله زیاد نباشد بعد از اینکه طلاق گرفته و عده نگه داشت، مورد وطیء به شبهه قرار گرفت و بعد از شش ماه این بچه به دنیا آمد؛ این می‌تواند فرزند شبهه‌ای باشد، چون اقل حمل را دارد، می‌تواند فرزند شوهر مطلِّق باشد، چون هشت‌ماهه یا نُه‌ماهه بود، می‌تواند برای هر دو باشد.

بیان اقوال در صورت چهارم

حالا از شوهر اول طلاق گرفت، یک مقدار فاصله شد، با یک مردی که خیال کرد همسر اوست جهل به موضوع پیدا کرد، با او مقاربت کرد، در این صورت این فرزند به دنیا آمده، حالا این فرزند برای کیست؟ چون در این صورت این فرزند هم می‌تواند برای شوهر اول باشد، هم برای این شبهه‌ای، این‌جا نظر مرحوم شیخ این است که قرعه می‌زنیم؛ چون «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَةُ»؛ آن‌جا که نه اَماره داریم و نه اصل داریم می‌شود مشکل. اگر اَماره باشد یا یکی از این اصول عملی باشد مشکلی نیست.

جایگاه اصل عملی در فقه

 اصل عملی را هم مستحضرید که اصل عملی گفتند برای اینکه برای رفع حیرت «عند العمل» است. یک مکلّف وقتی متحیّر است «عند العمل» نمی‌داند این پاک است یا نجس، حلال است یا حرام، یک اصلی دارد که مشکل او را حل می‌کند. اصل عملی واقع را نشان نمی‌دهد، اصل عملی فقط کاربردی است، فقط برای رفع حیرت مکلّف «عند العمل» است؛ ما نمی‌دانیم این فرش پاک است یا نه؟ می‌خواهیم نماز بخوانیم، نمی‌دانیم این پاک است یا نه؟ این حلال است یا نه؟ اصول عملیه واقع را نشان نمی‌دهد که مثل اَماره باشد؛ لذا اینکه می‌گویند لوازم اصل حجت نیست برای همین جهت است، چون اصل کاری به واقع ندارد، استصحاب هم همین‌طور است، برای اینکه رفع حیرت کند از مکلّف، می‌گوید متحیّر نباش، فعلاً این را انجام بده! لذا لوازم آن هم حجت نیست، اما اَماره لوازمش حجت است، برای اینکه دارد واقع را نشان می‌دهد. پرسش...؟ پاسخ: البته، حالا اگر یقین پیدا کردند، علم پیدا کردند، دیگر ما شک نداریم؛ اگر از راه آزمایش مسلّم شد که این فرزند کدام‌ یک است، این مشخص می‌شود، چون ما علم پیدا کردیم؛ اما فرض در این است که آزمایش هم نتوانست جواب بدهد، در بین این صور آن‌جا که برای هیچ‌کس نیست! حالا ما دستگاه آزمایش داشته باشیم، آزمایش هم هر جوابی بدهد که مورد قبول نیست، برای اینکه این فرزند نسبت به اولی بیش از یکسال است، نسبت به دومی دو ـ سه ماه است، این یقیناً مال هیچ‌کدام است، حالا آزمایش هر چه بخواهد بگوید، چون تشابه خونی هست تشابه نژادی هست، در بعضی از موارد هست که آزمایش اصلاً نمی‌تواند جواب بدهد، آن‌جا که ملحق به هیچ‌کدام نیست. اما آن‌جا که می‌تواند ملحق به هر دو باشد، نظر مرحوم شیخ طوسی این است که قرعه بزنیم، نظر مرحوم محقق این است که چون مشتق حقیقت در «متلبّس بالفعل» است و می‌گویند فرزند مال شوهر است «الولد للفراش»، مال زوج است، این «متلبّس بالفعل» همین ثانی است نه «من قضیٰ عنه المبدأ»، این مال دومی است. البته این بحث مال جایی است که شوهر کرده باشد که بشود زوج؛ اما وطیء به شبهه که «قضیة فی واقعة» اینکه دیگر «متلبّس بالفعل» نیست، این زوج نیست، این «الوَلَدُ لِلْفرَاش»[9] نیست.

خدشه در تمسک مرحوم محقق به مبحث مشتق

این بحثی را که مرحوم شهید در مسالک طرح کردند که مشتق درباره کدام است، این‌جا اصلاً جایش نیست. اینکه گاهی مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید ـ گرچه این‌جا این حرف را ندارند ـ که «لا ینبغی» برای صاحب مسالک که در این‌جا تردید کند برای همین است. اگر شوهر دوم بود بله، سخن در این است که این «متلبّس بالفعل» مقدّم است بر کسی که «من قضیٰ عنه المبدأ»؛ اما «متلبّس بالفعل» نداریم تا شما «متلبّس بالفعل» را بر «من قضیٰ» مقدّم بدارید، یک وطیء به شبهه‌ای بود که «قضت»، چه چیزی «متلبّس بالفعل» است؟! به هر تقدیر این تحلیل ناتمام مسالک سرجایش محفوظ است.

اشکال صاحب جواهر به استدلال علامه به مشتق و شیخ طوسی به قرعه در صورت چهارم

ولی بیان لطیف مرحوم صاحب جواهر این است که شما چرا به دنبال قرعه می‌گردید، ما که مشکل نداریم! شما چرا به دنبال مشتق می‌گردید که آیا «متلبّس بالفعل» است یا «من قضیٰ عنه المبدأ» را شامل می‌شود؟! ما نصوص فراوانی داریم. تعبیر صاحب جواهر این است که اینها چون آشنا به این نصوص نبودند، دسترسی به این روایات نداشتند به این امور پناه بردند، وگرنه با بودن روایت ما مشکل نداریم تا به قرعه تمسک کنیم، یا به مشتق تمسک کنیم. آن روایات را ایشان در باب نکاح عبید و إماء ذکر می‌کنند، یک؛ در باب احکام اولاد ذکر می‌کنند، دو. پس در این فروع چهارگانه یک فرع و یک صورت است که ما مشکل جدّی داریم، آن سه صورت که حکمش روشن است: یک صورت یقیناً برای اولی است، یک صورت یقیناً برای دومی است، یک صورت یقیناً مال هیچ‌کدام نیست، اینها حکمشان روشن است؛ اما آن صورتی که مشکل دارد این است که محتمل است مال اوّلی یا دومی باشد و این را روایت مشخص کرده است، شما چرا به دنبال قرعه می‌گردید؟! یا می‌گوید زوج باید «متلبّس بالفعل» باشد، «من قضیٰ» را شامل نمی‌شود و اینها!

حلّ مشکل صورت چهارم توسط صاحب جواهر/ استناد به صحیحه حلبی

روایت اول که صحیحه هم هست، باب 58 از «ابواب نکاح عبید و إماء»، مرحوم کلینی [10] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ ابْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ ابْنِ رِئَابٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ» صحیحه هم هست، تمام ارکان این روایت معتبر است، «عَنْ أَبِی عَبْدِاللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ إِذَا کَانَ لِلرَّجُلِ مِنْکُمُ الْجَارِیَةُ» یک کنیزی داشت «یَطَؤُهَا فَیُعْتِقُهَا فَاعْتَدَّتْ»، بعد از اینکه از این مولایش فاصله گرفت، عدّه نگه داشت «وَ نَکَحَتْ فَإِنْ وَضَعَتْ لِخَمْسَةِ أَشْهُرٍ فَإِنَّهُ مِنْ مَوْلَاهَا الَّذِی أَعْتَقَهَا» وی، این« فَإِنَّهُ مِنْ مَوْلَاهَا الَّذِی أَعْتَقَهَا» برای اینکه دومی کمتر از اقل حمل است و بچه کمتر از شش ماه به دنیا نمی‌آید، «وَ إِنْ وَضَعَتْ بَعْدَ مَا تَزَوَّجَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَإِنَّهُ لِزَوْجِهَا الْأَخِیرِ»؛[11] اگر بعد از شش‌ماه به دنیا آورد، این برای دومی است. این می‌سازد به اینکه اصلاً برای اولی نباشد؛ مثل اینکه بعد از عتق یک پنج ـ شش ماهی فاصله شد، بعد مورد نکاح قرار گرفت، بعد از ستة أشهر فرزند آورد، چون نسبت به اوّلی از «اقصی الحمل» گذشت، یقیناً برای اولی نیست، یقیناً برای دومی است، گاهی هم ممکن است نه، بعد از آن‌که عدّه نگه داشت شوهر کرد، این می‌تواند هم برای اوّلی باشد و هم می‌تواند برای دومی باشد، در این‌جا حضرت فرمود برای دومی است. پس نه جا برای قرعه است و نه سخن از این است که زوج «متلبّس بالفعل» است و «من قضیٰ عنه المبدأ» زوج نیست. فرمایش صاحب جواهر این است که وقتی نص مشکل ما را حل می‌کند، چرا به دنبال آن حرف‌ها می‌گردید؟[12]

حلّ مشکل صورت چهارم توسط صاحب جواهر/ استناد به مرسله أبی نصر

در روایت یازده، باب هفده از «ابواب احکام اولاد»؛ یعنی وسائل، جلد 21، صفحه 3ما ا83، این روایت را مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ» که تا این‌جا معتبر است «عَمَّنْ رَوَاهُ» اینکه گفتند مرسله أبی نصر همین است «عَنْ زُرَارَةَ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍعَلَیهِما السَّلام» از وجود مبارک امام باقر «عَنِ الرَّجُلِ إِذَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ ثُمَّ نُکِحَتْ وَ قَدِ اعْتَدَّتْ وَ وَضَعَتْ لِخَمْسَةِ أَشْهُرٍ»؛ اگر مردی همسرش را طلاق داد، او عدّه نگه داشت، بعد مورد نکاح قرار گرفت و از آن وقتی که مورد نکاح قرار گرفت، بعد از پنج‌ماه فرزند آورد «فَهُوَ لِلْأَوَّلِ»، مال همان شوهر اولی است که طلاق داد، «وَ إِنْ کَانَ وُلِدَ أَنْقَصَ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَلِأُمِّهِ وَ لِأَبِیهِ الْأَوَّلِ وَ إِنْ وَلَدَتْ» آن زن «لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ لِلْأَخِیرِ»؛ این هم می‌تواند برای اول باشد و هم می‌تواند برای دوم! اطلاقش شامل آن صورتی می‌شود که از «أقصی الحمل» نگذشته نسبت به اولی. نسبت به اولی نُه‌ماه بود هشت ماه بود هفت ماه بود، نسبت به دومی شش ماه بود، پس می‌تواند برای هر دو باشد؛ اگر نسبت به اولی هشت ماه بود نسبت به دومی شش ماه بود، می‌تواند برای هر دو باشد. این‌جا نه جای قرعه است و نه از باب اینکه مشتق حقیقت در متلبّس است از این راه، بلکه نص دارد که برای ثانی است

حلّ مشکل صورت چهارم توسط صاحب جواهر/ استناد به روایت 14 باب هفده از ابواب ما یحرم بالمصاهره

.در جلد بیستم هم یک مطلبی است که باز مرحوم صاحب جواهر به آن استدلال کردند. در جلد بیستم، صفحه 454، باب هفده از «ابواب ما یحرم بالمصاهره». مرحوم صاحب جواهر می‌گوید: «لعله لعدم اطلاع علیهم». اینکه می‌گویند صاحب جواهر سلطان فقه است، برای اینکه هم بر کتب فقهی مسلّط است و هم بر کتب روایی مسلّط است، این می‌گوید «لعله لعدم اطلاع» همه جانبه می‌خواهد، چون باب شبهه که باب جدایی نیست این باید تمام ابواب در دستش باشد تا در موقع لزوم به آن استدلال بکند.

لزوم تسلّط فقیه بر کتب روایی

 این که سابقاً حدیث می‌خواندند برای همین بود. ببینید اینکه می‌گویند به من اجازه روایت دادند، الآن اجازه روایت مطرح نیست، سابقاً تبرّک بود؛ سرّش این بود که سابق که چاپ نبود، یک بازاری بود به نام بازار ورّاقان که آن‌جا صحّافی می‌کردند، نسخه نویسی می‌کردند، مقابله می‌کردند، این بازار، بازار ورّاقان بود.

وصیّت بزرگان به مأنوس بودن فرزندانشان با کتاب‌فروشان و اسلحه‎سازان

خدا رحمت کند مرحوم ابن ادریس را، ایشان در مقدمه سرائر دارد که بزرگان به فرزندانشان نصیحت می‌کردند که شما وقتی می‌خواهید در بازار یک جایی بنشینید وقت فراغت خود را صَرف کنید: «لا تجلسوا فی الأَسْوَاق الا عند زرّاد أَوْ وَرَّاق» ـ حشرش با انبیاء و اولیاء باشد ـ این را ابن ادریس در سرائر در مقدمه سرائر دارند که بزرگان فقهی فرزندانشان را نصیحت می‌کردند که اوقات فراغت خود را وقتی می‌خواهید به بازار بروید، یک جایی بنشینید، درِ مغازه سوهان‌ فروشی ننشینید، در فلان مغازه ننشینید، یا آن‌جا که کتاب می‌فروشند بنشینید و یا آنجا که اسلحه می‌فروشند بنشینید؛ یا علم و فرهنگ یا جهاد، «لا تجلسوا فی الأسواق الا عند زرّاد» که شمشیر می‌فروشند، نیزه می‌فروشند، زره می‌فروشند تا مجاهد «فی سبیل الله» بشوید، «أو ورّاق»؛[13] بشوید فرهنگی، عالِم، کتاب‌خوان. این وصیت فقهای بزرگ بود نسبت به فرزندانشان و این وصیت را مرحوم ابن ادریس در سرائر دارد.

دلیل اجازۀ روایت علماء به شاگردانشان در سابق/ مقابله با جعل و جعّالی

کار بازار ورّاق‌ها این بود: نسخه نویسی، مقابله کردن، نسخه فروشی، خریداری نسخه؛ چاپخانه که نبود، جعل هم خیلی آسان بود، چون یک کسی یک نسخه را می‌خواست جعل بکند از یک کسی امانت می‌گرفت، می‌رفت به بازار ورّاق‌ها یک چیزی به ورّاق می‌داد و می‌گفت این پنج ـ شش صفحه را ننویس، بقیه را بنویس، یا آن پنج ـ شش صفحه‌ای که من به شما می‌گویم، آن را لابه‌لای این نسخه جا بده، این است که به نام عدّه‌ای جعل شده، کم شده یا زیاد شده، این بود، کار آنها جّعالی بود.

تبیینِ اجازۀ روایت

از آن به بعد محدّثان و بزرگواران که حدیث تدریس می‌کردند، یک کسی که کتاب می‌نوشت و حدیث نقل می‌کرد، اجازه می‌داد می‌گفت این کتاب و این حدیثی را که من نقل کردم از مشایخ خود شنیدم، این کتاب مثلاً چهارصد حدیث دارد، اول آن این است، وسط آن است، آخرش آن است. هر روز هم که درس می‌دادند در حاشیه‌اش می‌نوشتند «بلغ قرائة، بلغ مقابلة»؛ بعد این کتاب را به این آقا می‌دادند و می‌گفتند تو اجازه داری که این کتاب را که خصوصیاتش این است از من نقل کنی، این می‌شود اجازه روایت؛ اما الآن اجازه روایت تبرّکی است، علمی نیست و اثر ندارد، چون کتابی است چاپ شده و دست همه است‌؛ اما آن روز اجازه روایت می‌خواست باید مشخص بشود که این روایت در آن جعل هست یا جعل نیست! این نسخه را که چندتا روایت دارد، اولش این است، وسطش این است، آخرش این است و شما پیش من خواندید، فلان روز شروع کردی و فلان روز تمام شده، مجاز هستی این کتاب را از من نقل کنی و بگویی حدّثنی فلان از فلان، این می‌شد اجازه روایی.

حضور ذهن صاحب جواهر نسبت به روایات

 این یک سلطنتی می‌خواهد؛ اینکه صاحب جواهر سلطان فقه هست برای این است که ایشان می‌گوید این بزرگان دسترسی به این روایت نداشتند، صریح هم می‌گوید «و لعله لعدم الاطلاع»، با اینکه شیخ طوسی اصلاً خرّیط این فن بود، خودش دو کتاب از کتاب‌های فقه را نوشت؛ اما همه روایات آن دو کتاب نیست، احاطه علمی می‌خواهد، حضور ذهنی می‌خواهد، شما با بودن این روایت دیگر دنبال «فِی کُلِّ أَمْرٍ مُشْکِلٍ الْقُرْعَةُ» یا مشتق حقیقت در «متلبّس بالفعل» است چرا می‌گردی؟!

وجه استناد در روایت چهاردهم باب هفده ابواب مایحرم بالمصاهره

این روایت هم که ایشان نقل می‌کند از مرحوم شیخ طوسی، روایت چهاردهم این باب هفده است، مرحوم شیخ طوسی با اسناد خود «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ حَدِیدٍ عَنْ جَمِیلٍ عَنْ بَعْضِ أَصْحَابِهِ» که این تعبیر آنهاست که مرسله است، «عَنْ أَحَدِهِمَا عَلَیهما السَّلام فِی الْمَرْأَةِ تَزَوَّجُ فِی عِدَّتِهَا» سؤال می‌کنند زنی در عدّه ازدواج کرده؟ فرمود ازدواج کرده باطل است، «قَالَ یُفَرَّقُ بَیْنَهُمَا وَ تَعْتَدُّ عِدَّةً وَاحِدَةً مِنْهُمَا جَمِیعاً» دیگر دوتا عدّه لازم نیست، او باید رحمش پاک بشود و می‌شود با یک عدّه، «وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ أَوْ أَکْثَرَ فَهُوَ لِلْأَخِیرِ»، اگر «لستّة أشهر» شد، ممکن است نسبت به اولی هفت‌ماه باشد، نسبت به دومی هشت‌ماه، پس نسبت به هر دو می‌تواند باشد، «وَ إِنْ جَاءَتْ بِوَلَدٍ لِأَقَلَّ مِنْ سِتَّةِ أَشْهُرٍ فَهُوَ لِلْأَوَّلِ»؛[14] آن‌جایی که کمتر از شش ماه است یقیناً برای اولی است؛ آن‌جا که شش ماه و بیشتر است برای دومی است، آن‌جا محتمل است که برای هر دو باشد. اگر شش‌ماه نسبت به دومی است هفت‌ماه یا هشت‌ماه نسبت به اولی است، می‌تواند برای اولی هم باشد این‌جایی که «یمکن أن یکون لهما» شما قرعه می‌زنید؟ نه! می‌گویید زوج منصرف به «متلبّس بالفعل» است؟ نه! چون روایت دارد که برای ثانی است. بنابراین برابر این فرمایش فرزند ملحق می‌شود به ثانی، حق است؛ اما نه برای اینکه مشتق حقیقت در «متلبّس بالفعل» است، برای اینکه روایت گفته است./424/

پاورقی:

[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص224 و 225.

[2] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص224.

[3] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص239 و 240.

[4] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص225.

[5] مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص204 و 205.

[6] المبسوط، الشیخ الطوسی، ج5، ص205.

[7] عوالی اللئالی، محمدبن علی بن ابراهیم ابن ابی جمهور الاحسانی، ج2، ص285.

[8] المبسوط، الشیخ الطوسی، ج5، ص205.

[9] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص491 و 492.

[10] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص491 و 492.

[11] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص173، ابواب نکاح العبیدو الاماء، باب58، ط آل البیت.

[12] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص259 و 263.

[13] السرائر، ابن ادریس الحلی، ج1، ص43.

[14] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص454، ابواب مایحرم بالمصاهره و نحوها، باب17، ط آل البیت.