vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح سه شنبه،21 اردیبهشت 1395 در هشتادمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم، در اینکه آیا نکاح عبد و أمه باید به اذن مولایشان باشد یا نه؟ گفت: اگر چنانچه مولا مذکّر باشد این عبد یا أمه متعلق به مرد باشد، چه نکاح اینها منقطع باشد چه دائم، باید به اذن مولایشان باشد. ادعای اجماع کردند اما وقتی ما در مسئله یک قاعده‌ای داریم و یک آیه‌ای داریم، آن اجماع‌ و امثال اینها مستند است به این قاعده و به آیه‌ای که در سوره مبارکه «نساء» است. پس اگر گفتند اجماعاً؛ یعنی سند مسئله اجماع نیست؛ ولی همگی این حرف را دارند، این فتوا را دارند، برای اینکه همگی در برابر این آیه خاضع هستند، نه اینکه خود این اجماع دلیل باشد، بلکه این اجماع استناد به همین آیه سوره مبارکه «نساء» که ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ دارد. پس اگر مولا مذکّر باشد، مرد باشد عقد عبد یا أمه منقطع یا دائم در تمام این صور چهارگانه باید به اذن مولا باشد اتفاقاً و اگر مولای این عبد یا أمه زن باشد و این کنیز مِلک یمین این زن باشد، باز در مسئله نکاح دائم حتماً باید به اذن مولای او باشد؛ ولی درباره نکاح منقطع اختلاف است، معروف این است که در نکاح منقطع هم مثل نکاح دائم باید به اذن مولا باشد؛

حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه درس خارج نکاح فروعات موجود در مسئله هفتم از مسائل یازده‎گانه را مورد بررسی قرار داد و اضافه کرد: این مسئله مربوط به تزویج أمه و کنیز و بررسی چگونگی استیذان آنها جهت نکاح است و هر چند این بحث خیلی محل ابتلا نیست اما قواعد عامه سرجایش محفوظ است، چون اصل استرقاق ممکن است.

ایشان در بیانّ تحریرِ محل نزاع در مسئله هفتم گفت: اگر چنانچه مولای أمه مذکر باشد در اینجا ادعای اجماع شده که برای نکاح او أعمّ از دائم و موقّت، باید حتماً از مالک أمه استیذان صورت پذیرد؛ امّا در صورتی که مالک أمه مؤنّث باشد باز اجماع وجود دارد که در نکاح دائم اذن مولای مؤنث شرط است ولی درباره نکاح منقطع اختلاف شده. معروف این است که در نکاح منقطع هم مثل نکاح دائم باید به اذن مولا باشد امّا به مرحوم شیخ طوسی اسناد داده‌ند که ایشان قائل به عدم نیاز به اذن مولایِ مؤنث در نکاحِ منقطعِ أمه است.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم پس از بیان محل نزاع در این بحث ادلّه قول مشهور را مطرح کرد و افزود:: اولین دلیل قاعده اولی در مسئله است که هر گونه تصرّف در مال غیر باید به اذن او باشد،

وی افزود تعبیر مرحوم محقق هم با عبارت «الأشبه هو الأول» دالّ بر استناد ایشان به قاعده است چون تعبیر «أشبه» بر خلاف «أظهر» و «أحوط»؛ ناظر به قواعد است.

آیت الله جوادی آملی در بیان دلیل دوم که آیه شریفه ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ باشد بیان داشت: این آیه نیز طبق قاعدۀ مذکور نازل شده است و به این معناست که بدون اذن «أهل» نمی‌شود با آنها نکاح کرد و منظور از «أهل» در این آیه شریفه، مالک و مالکه هستند. وی افزود نصوصی نظیر «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیب نَفْسهُ» نیز بر ضرورت اذن در مانحن فیه دلالت دارند.

رئیس مرکز علوم وحیانی اسراء، پس از بیان قول مشهور به تبیینِ قول مستند به شیخ طوسی پرداخت و گفت: مستند قول ایشان روایت  «سیف بن عمیره» است که امام در آن فرموده‌اند: «اگر کنیز مِلک زن هست، می‌شود بدون اذن آن زن، با او عقد انقطاعی برقرار کرد؛ ولی اگر این کنیز مِلک مرد است، بدون دستور او نمی‌شود عقد انقطاعی برقرار کرد». ایشان افزود: همین روایت را به نحوی دیگر «سیف بن عمیره» از «عَلِیِّ بْنِ الْمُغِیرَةِ» و در نقلی دیگر از «دَاوُدَ بْنِ فَرْقَدٍ» نقل می‌‌کند.

آیت الله جوادی آملی در نقد استدلال به روایت «سیف بن عمیره» یاد آور شد: «جُلّ لولا الکل» به این روایت‌ها عمل نکردند و امثال صاحب جواهر و شهید به نقد کامل آن پرداخته‌اند؛ به عنوان مثال شهید گفته است از این اضطرابی که در متن وجود دارد معلوم است که دسیسه‌ای در کار است و مرحوم صاحب جواهر به همین جهت گفته‌اند: ما باید مواظب باشیم که مبادا بیگانه حرف‌هایی را در مذهب ما داخل بکند.

وی در ادامه  نقد ادله شیخ طوسی گفت: علاوه بر اضطراب در متن، اشکالات دیگری نیز نظیر مخالفت با قاعده اولی، تعارض با آیه ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ و تعارض با ادلّه غصب، متوجّه دلیل روایی شیخ طوسی می‎باشد.

رئیس موسسه بین المللی وحیانی اسرا در رابطه با ادله حرمت غصب و عمومیت آن بیان داشت:: لسان ادلّه حرمتِ غصب، آبی از تخصیص است و به هیچ عنوان نمی‌توان آنها را استثنا زد و امثال حقّ‌المارّه تخصّصاً از این روایات خارجند و اینطور نیست که استثنایی باشند از ادله غصب. وی خاطر نشان کرد: حتی در صورت اضطرار هم هرچند حکم تکلیفی غصب برداشته می‌شود امّا حکم وضعی آن سرجایش محفوظ است.

آیت الله جوادی در پاسخ به سوالی یکی از تلامیذ که برگشت حرمت نکاح را به ادله نکاح می‌دانست، عنوان کرد: حرمت تزویج أمه بدون اذن مالک او، برگشت به ادله حرمت غصب دارد چون نکاح أمه بدون اذن مالکش نوعی تصرف در اموال غیر محسوب می‎شود و تصرف در مال مردم نیز بدون اذن آنها جایز نیست.

وی مشکل دیگر روایت «سیف بن عمیره» را تعارض آن با سایر روایات باب عنوان کرد و پس از بررسی پنج فقره از این روایات، روایت سیف را معارض آنها دانست و گفت: با وجود این روایات صحیحه و همچنین آیه و قاعده، هرگز نمی‌شود به قول شیخ طوسی مبنی بر نکاح کنیز بدون اذن مولای مؤنثش قائل شد.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم فرعی را که صاحب جواهر در ذیل مسئله هفتم شرایع الاسلام مطرح کرده بود، متعرّض شد و یاد آور شد: باکره بالغه هر چند خودش تحت ولایت دیگری است امّا اگر کنیزی داشت باشد که بخواهد به عقد متعه، عقد بشود، الاّ و لابدّ باید به اذن او باشد.

وی با تأکید بر برابری حقوق زنان و مردان در این مسئله، تصریح کرد: مبادا بگوییم به اینکه چون خودش تحت ولایت است، پس اذنش اثر ندارد! مالک مؤنث از این جهت که مالک است اذن دارد، و طبق قاعده در مِلک هیچ کسی نمی‌شود تصرّف کرد، مگر به اذن او، ، این قاعده هم تخصیص‌بردار نیست؛ چون ظلم همه جا حرام! غصب در همه جا حرام است واین‌گونه از قواعد آبی از تخصیص است و بین زن و مرد هیچ تفاوتی وجود ندارد.

متن تقریر درس 81 خارج نکاح آیت الله جوادی آملی

خلاصه درس گذشته

تبیین صحّت تأهّلیّه/تبیین صحّت خیاری و صحّت لزومی/بیان فرق جوهری عقود لازمه با عقود جایزه/تطبیق مقدمّات فوق با ما نحن فیه/بررسی حکمّ تزویج مولی علیه به مجنون، خصیّ یا کسی که یکی از عیوب موجب فسخ را دارد/صحّت اصل عقد با رعایت کفویّت و فضولی شدن عقد نسبت به موارد تجاوز شده از حدود ولایت/بررسی حکم تزویج صغیره به مملوک/بررسی حکم تزویج طفل به امه/حکم عقدی که ولیّ بر طفل جاری کرده و قبل العقد نسبت به عیب طرف دیگر علم داشته/تبیین فرع مضاف توسط صاحب جواهر/ بررسی حکم تزویج برای محرمیّت توسط ولیّ/نظر صاحب جواهر درباره عقدهایی که به جهت محرمیّت منعقد می‌شود/ادله قائلین به عدم جواز جریان عقد برای محرمیّت/

خلاصه درس امروز

أدلّه مشهور بر عدم تزویج أمه مگر با اذن مالکش/ قاعده اوّلی/أدلّه مشهور بر عدم تزویج أمه مگر با اذن مالکش/ آیه شریفه ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾/بررسی قول شیخ طوسی مبنی بر جواز تزویج أمة متعتاً، در صورتی که مالکش زن باشد/ادله قول شیخ طوسی/ روایت «سیف بن عمیره» است/ادله قول شیخ طوسی/ روایت «سیف بن عمیره» است از «عَلِیِّ بْنِ الْمُغِیرَةِ»/ادله قول شیخ طوسی/ روایت «سیف بن عمیره» است از «دَاوُدَ بْنِ فَرْقَدٍ»/نقد استدلال شیخ طوسی/تفاوت حقّ‌المارّه با ما نحن فیه/استثنا پذیر نبودنِ حکمِ حرمتِ غصب/بازگشت حکم حرمت ازدواج أمه بدون اذن مالک، به موضوع تصرف در مال غیر/مراقبت فقهاء از ورود امثالِ روایت «سیف بن عمیره» در مذهب/تعارضِ روایت «سیف بن عمیره» با آیه  ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾؛/تعارضِ روایت «سیف بن عمیره» با سایر روایات باب/فرع مُضاف توسّط صاحب جواهر/ نفوذِ إذنِ باکره‌ای که خود تحت ولایت است/برابر بودن زنان با مردان در حرمتِ تصرّفِ بدون اذن در اموالشان/

مرور کلی بر فروعات مسئله هفتم

مسئله هفتم از مسایل یازده‌گانه‌ای که مرحوم محقق(رضوان الله علیه) در ذیل فصل سوم مطرح فرمودند این است: «السابعة لا یجوز نکاح الأمة إلا بإذن مالکها و لو کانت لامرأة فی الدائم و المنقطع و قیل یجوز لها أن تتزوّج متعة إذا کانت لامرأة من غیر إذنها و الأول أشبه».[1] مرحوم محقق در بحث اولیّای عقد فرمودند که پنج گروه هستند که ولیّ عقد صبی و صبیه یا مانند آن هستند: پدر، جدّ پدری، وصی پدر یا وصی جدّ پدری و همچنین حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه.[2] درباره اقسام چهارگانه قسم مهم مطالب را گذراندند، برخی از مطالبی که مربوط به أب و جدّ است در مسایل بعدی ذکر می‌کنند؛ ولی تاکنون در ضمن این شش مسئله، ولایت أب و جدّ و امثال آن را بیان فرمودند. در این مسئله ولایت مولا نسبت به عبد و أمه را دارند ذکر می‌کنند، گرچه خیلی محل ابتلا نیست؛ ولی آن قواعد عامه سرجایش محفوظ است، چون اصل استرقاق ممکن است به وسیله جنگ‌هایی که رخ می‌دهد، کسی را که اسیر بگیرند ولیّ مسلمین ـ امام(سلام الله علیه) ـ چون مخیر بین «مَنّ» و «فداء» و «استرقاق» است، او را استرقاق کنند؛ پس اصل آن قطع نشده است؛ آیا نکاح عبد و أمه باید به اذن مولایشان باشد یا نه؟

تحریر محل بحث در مسئله هفتم

تحریر محل بحث این است، اگر چنانچه مولا مذکّر باشد این عبد یا أمه متعلق به مرد باشد، چه نکاح اینها منقطع باشد چه نکاح اینها دائم، باید به اذن مولایشان باشد. ادعای اجماع کردند، ادعای اتفاق در مذهب کردند و مانند آن؛ اما وقتی ما در مسئله یک قاعده‌ای داریم و یک آیه‌ای داریم، آن اجماع‌ و امثال اینها مستند است به این قاعده و به آیه‌ای که در سوره مبارکه «نساء» است که حالا باید تلاوت بشود. پس اگر گفتند اجماعاً؛ یعنی سند مسئله اجماع نیست؛ ولی همگی این حرف را دارند، این فتوا را دارند، برای اینکه همگی در برابر این آیه خاضع هستند، نه اینکه خود این اجماع دلیل باشد، بلکه این اجماع استناد به همین آیه سوره مبارکه «نساء» که ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾،[3] دارد. پس اگر مولا مذکّر باشد، مرد باشد عقد عبد یا أمه منقطع یا دائم در تمام این صور چهارگانه باید به اذن مولا باشد اتفاقاً و اگر مولای این عبد یا أمه زن باشد و این کنیز مِلک یمین این زن باشد، باز در مسئله نکاح دائم حتماً باید به اذن مولای او باشد؛ ولی درباره نکاح منقطع اختلاف است، معروف این است که در نکاح منقطع هم مثل نکاح دائم باید به اذن مولا باشد؛ ولی از مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) در نهایه[4] نقل شده است که فتوا دادند کنیز می‌تواند بدون اذن مولای خود، به عقد منقطع و عقد متعه همسر کسی بشود، لکن این قول، معروف نیست و فقط به مرحوم شیخ طوسی اسناد دادند. این تحریر صورت مسئله و آن هم اقوال صورت مسئله.

أدلّه مشهور بر عدم تزویج أمه مگر با اذن مالکش/ قاعده اوّلی

آنچه که دلیل اکثری یا اتفاق کل هست بر اینکه بدون اذن مولا نمی‌شود: یکی قاعده است، یکی هم آیه سوره مبارکه «نساء»؛ قاعده این است که عبد و أمه از آن جهت که مال هستند، تصرّف در مال باید به اذن مالک آن باشد، در غیر این صورت تصرّف، تصرّف غاصبانه است، چون این أمه مِلک است، مال است، چگونه می‌توانند به همسری کسی دربیاید بدون اینکه مالک او راضی باشد، این قاعده است؛ لذا مرحوم محقق تعبیر کرده، فرمود: «الأشبه هو الأول». قبلاً هم بحث آن گذشت که ما یک «أظهر» داریم، یک «أشبه» داریم و یک «أحوط»؛ اگر بحث به حسب نصوص و روایات باشد، می‌گویند أظهر این است؛ اگر نسبت به قواعد باشد می‌گویند «أشبه» این است؛ اگر درباره اقوال باشد، می‌گویند أحوط این است. پس أحوط به لحاظ اقوال است، أشبه به لحاظ قواعد است، أظهر به لحاظ نصوص و آیه و روایت است، مرحوم محقق فرمود أشبه این است، برای اینکه قاعده این است که این أمه مِلک است، این أمه مال است، چگونه می‌تواند بدون اذنِ مالک آن تصرّف بشود، این قاعده است.

أدلّه مشهور بر عدم تزویج أمه مگر با اذن مالکش/ آیه شریفه ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾

آن وقت آیه سوره مبارکه «نساء» هم برابر همین قاعده نازل شده است که فرمود: ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾، این آیه در مقام تحدید است؛ مثل اینکه «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیب نَفْسهُ»،[5] باید به اذن باشد، این‌جا ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ در مقابل اباحه نیست، در مقابل تحدید است؛ یعنی بدون اذن نمی‌شود با آنها نکاح کرد و منظور از «أهل» والد و والده و عمو و جدّ و جدّه و امثال اینها نیستند، منظور از «أهل» مالک و مالکه هستند، برای اینکه جریان عبد و أمه ربطی به پیوند قوم و خویشی، مسئله ارث و مسئله ولایت فرزند تحت تدبیر پدر و اینها ندارد، «أهلِ» عبد و أمه همان مولای او هستند: ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾؛ لذا اگر گفتیم عبد یا أمه مالک می‌شود، مِلک او به ورثه او برنمی‌گردد، باز هم در اختیار مولای اوست.

بنابراین این دو دلیل؛ هم قاعده و هم نص می‌گوید به اینکه هرگونه تصرّف در عبد یا أمه باید به اذن أهل او باشد؛ چه عبد باشد چه أمه، چه نکاح دائم باشد چه نکاح منقطع، در غیر این صورت می‌شود ظلم و کار، کار حرام و باطلی است و غصب است، نمی‌شود این کار را کرد. این عصاره فرمایش مرحوم محقق در متن شرایع که فرمود: «لا یجوز نکاح الأمه إلا باذن مالکها ولو کانت» این أمه «لامرئة» مِلک یک زنی باشد و مالک او زن باشد، چه در عقد دائم و چه در عقد منقطع.

بررسی قول شیخ طوسی مبنی بر جواز تزویج أمة متعتاً، در صورتی که مالکش زن باشد

«قیل» به مرحوم شیخ طوسی برمی‌گردد: «یجوز لها أن تتزوّج متعة» به عقد انقطاعی بدون اذن مولا «اذا کانت لامرئة من غیر اذنها و الأول أشبه».

اما سند فرمایش مرحوم شیخ طوسی روایت «سیف بن عمیره» است، این روایت علاوه بر اینکه مشکل سندی دارد، معارض هم دارد. گذشته از اینکه مخالف با آن قاعده است و گذشته از اینکه مخالف آیه است، مخالف نص معتبر و صحیحه معتبری هم هست که در بین است و خودش هم مضطرب است؛ پس چهار مشکل دارد: یکی اضطراب درونی خودش است، یکی مخالفت با قاعده است، یکی مخالفت با آیه است، یکی مخالفت با روایت صحیحه معتبر بدون اضطراب است.

ادله قول شیخ طوسی/ روایت «سیف بن عمیره» است

مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) روایتی که مستند فرمایش شیخ طوسی باشد را در جلد 21 وسائل، صفحه 39، باب 14 نقل می‌کند، عنوان باب 14 این است: «بَابُ حُکْمِ التَّمَتُّعِ بِأَمَةِ الْمَرْأَةِ بِغَیْرِ إِذْنِهَا»؛ آیا می‌توان کنیز یک زنی را به عقد انقطاعی، بدون اذن مالک آن عقد کرد یا نه؟ سه‌تا روایت است که می‌گوید می‌شود. روایت اول که مرحوم کلینی[6] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ» نقل کرد این است «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السّٰلام قَالَ لَا بَأْسَ بِأَنْ یَتَمَتَّعَ بِأَمَةِ الْمَرْأَةِ فَأَمَّا أَمَةُ الرَّجُلِ فَلَا یَتَمَتَّعُ بِهَا إِلَّا بِأَمْرِهِ‌»؛ حضرت فرمود به اینکه اگر کنیز مِلک زن هست، می‌شود بدون اذن آن زن، با او عقد انقطاعی برقرار کرد؛ ولی اگر این کنیز مِلک مرد است، بدون دستور او نمی‌شود عقد انقطاعی برقرار کرد. «لَا بَأْسَ بِأَنْ یَتَمَتَّعَ بِأَمَةِ الْمَرْأَةِ»؛ یعنی چه او اذن بدهد چه اذن ندهد. «فَأَمَّا أَمَةُ الرَّجُلِ فَلَا یَتَمَتَّعُ بِهَا إِلَّا بِأَمْرِهِ‌»؛ پس اگر این کنیز مِلک مرد بود، عقد انقطاعی او حتماً باید به اذن مرد باشد؛ ولی اگر این کنیز مِلک زن بود، عقد انقطاعی او بدون اذن زن هم صحیح است. این روایت اولی است که از «سیف بن عمیره» نقل شد.

ادله قول شیخ طوسی/ روایت «سیف بن عمیره» است از «عَلِیِّ بْنِ الْمُغِیرَةِ»

همین روایت را مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ سَیْفِ بْنِ عَمِیرَةَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْمُغِیرَةِ» نقل کرد؛[7] آن‌جا سیف بن عمیره بدون واسطه از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) نقل کرد، این‌جا «سیف بن عمیره» از «علی بن مغیره» نقل کرد: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَاعَبْدِاللَّهِ عَلَیه السّٰلام عَنِ الرَّجُلِ یَتَمَتَّعُ بِأَمَةِ امْرَأَةٍ بِغَیْرِ إِذْنِهَا قَالَ لَا بَأْسَ بِهِ‌»؛[8] سؤال کردند که آیا اگر زنی کنیز داشت می‌شود با آن کنیز عقد انقطاعی برقرار کرد بدون اذن آن زن؟ حضرت فرمود بله می‌شود.

ادله قول شیخ طوسی/ روایت «سیف بن عمیره» است از «دَاوُدَ بْنِ فَرْقَدٍ»

روایت سوم که از «عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ سَیْفٍ»؛ یعنی سیف بن عمیره «عَنْ دَاوُدَ بْنِ فَرْقَدٍ» نقل کرد از وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) «قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الرَّجُلِ یَتَزَوَّجُ بِأَمَةٍ بِغَیْرِ إِذْنِ مَوَالِیهَا»، عقد انقطاعی هست، دائم نیست. بدون اذن مولای این کنیز، می‌خواهند عقد انقطاعی برقرار کنند. این سؤال مطلق است؛ مولا چه مرد باشد چه زن؛ آن‌گاه وجود مبارک حضرت تفصیل داد، فرمود: «إِنْ کَانَتْ لِامْرَأَةٍ»، اگر این کنیز مِلک یک زن هست «فَنَعَمْ»، می‌شود بدون اذن مولای او عقد انقطاعی برقرار کرد، «وَ إِنْ کَانَتْ لِرَجُلٍ فَلَا»،[9] اگر این کنیز مِلک مرد است، بدون اذن او نمی‌شود. عصاره این سه روایتی که سیف بن عمیره نقل کرد، همان فرمایش مرحوم شیخ طوسی درمی‌آید،

نقد استدلال شیخ طوسی

لکن اینکه «جُلّ لولا الکل» به این روایت‌ها عمل نکردند و بعد مرحوم شهید در مسالک[10] هم کاملاً به میدان آمده و مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) گذشته از اینکه فرمایش سایر فقهاء را نقل کرد، از مسالک شهید و آن میدان آمدن شهید را کاملاً مطرح کرد[11] این است که گرچه هر سه نقل برای سیف است؛ ولی در یک روایت واسطه‌ای در کار نیست، می‌گوید من خودم سؤال کردم، در روایت دیگر واسطه‌ای در کار هست و آن واسطه «علی بن مغیره» است، می‌گوید من از علی بن مغیره شنیدم، در یک روایت می‌گوید من از «داود بن فرقد» شنیدم. اگر خودت بلا واسطه شنیدی، چرا به این دو نفر اسناد دادی؟! اگر از اینها شنیدی، چرا خودت می‌گویی من از امام صادق شنیدم؟! این اضطراب در متن، مرحوم شهید در مسالک می‌گوید از اینها پیداست که دسیسه است، چون شما اگر خودت شنیدی، خودت نقل کردی، دیگر چرا در یک جا می‌گویی من از «علی بن مغیره» شنیدم و یک جا می‌گویی من از «داود بن فرقد» شنیدم؟! خودت می‌گویی من شنیدم از حضرت! مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) این‌جا فرمایش مسالک را کاملاً پروراند، فرمود: ما باید مواظب باشیم که مبادا بیگانه حرف‌هایی را در مذهب ما داخل بکند «بإفساد المذهب»! مگر این‌طور حرف زدن درست است؟! این چه طرز روایت است که شما نقل می‌کنی؟! یک وقتی می‌گویی من خودم خدمت حضرت بودم، یک وقتی می‌گویی «علی بن مغیره» گفته، یک وقتی می‌گویی «داود بن فرقد» گفته! آخر چطور حرف می‌زنی؟ خودت شنیدی یا آنها گفتند؟ مرحوم شهید در مسالک کاملاً به میدان آمده و مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) از ایشان هم به عنوان حق‌شناسی کاملاً این را نقل می‌کند، بعد می‌فرماید: ذات اقدس الهی خودش فرمود: ﴿إِنَّا نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّکْرَ وَ إِنَّا لَهُ لَحَافِظُونَ﴾؛[12] ولی ما باید مواظب باشیم که این‌گونه از روایات را اصلاً جعل کردند برای اینکه به مذهب ما آسیب برسانند. این چه طرز حرف زدنی است؟! به نام ائمه(علیهم السلام) چرا این‌طور حرف می‌زنید؟! لذا «جُلّ لولا الکل» به این روایت «سیف بن عمیره» اعتنایی نکردند، گذشته از اینکه برخلاف قاعده است، یک؛ بر خلاف آیه ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ هست، دو؛ این غصب است، غصب یعنی چه؟ در مال مردم دخالت بکنند! مگر می‌شود غصب استثناپذیر باشد، بگوییم غصب همه جا حرام است، مگر این‌جا؟

تفاوت حقّ‌المارّه با ما نحن فیه

پرسش: «حق المارّة» مگر استثنا نیست؟ پاسخ: «حق المارّة» حق صاحب باغ نیست، در بحث «حق المارّة» گذشت این میوه حقِ مارّه است، این شاخه و خوشه‌ای که از باغ درآمده، ذات اقدس الهی این خوشه را و این شاخه را از باغ درآورده و به صاحب باغ می‌گوید برای تو نیست، حواس تو جمع باشد! این متعلق به اینهایی که عبور می‌کنند هست. حالا یک وقت است کسی می‌خواهد عبور بکند عمداً برای افساد، نه این‌طور نیست؛ اما حالا مارّه دارد مرور می‌کند، این حقِ طِلق اوست، اصلاً شاخه را خدا از باغ بیرون آورده برای رهگذر؛ آن از این سنخ است.

استثنا پذیر نبودنِ حکمِ حرمتِ غصب

می‌فرماید به اینکه ما می‌توانیم بگوییم که غصب همه جا حرام است مگر این‌جا؟! بعضی از عمومات و قواعد هستند که قابل تخصیص نیستند، تصرّف در مال مردم حرام است، مگر در این‌جا! این قابل تخصیص نیست. یک وقت است که انسان مضطر است به مال مردم، حکم تکلیفی برداشته می‌شود «رفع . . . مَا اضْطُرُّوا»؛[13] ولی حکم وضعی سر جایش محفوظ است و آن اینکه ضامن است؛ این‌طور نیست که حالا مال مردم بشود حلال! این اباحه‌گری است. مال مردم حلال باشد یعنی چه؟! این تخصیص‌پذیر نیست. حتی در مورد اضطرار که شخص دارد می‌میرد بله، تصرّف در مال مردم حکم تکلیفی آن برداشته می‌شود؛ ولی حکم وضعی آن سر جایش هست.

بازگشت حکم حرمت ازدواج أمه بدون اذن مالک، به موضوع تصرف در مال غیر

این حرمت برای نکاح نیست اصلاً، این حرمت برای تصرّف در مال مردم است. این أمه از آن جهت مِلک طلق این زن هست؛ مثل اینکه در فرش او می‌خواهد تصرّف بکند، در خانه او می‌خواهد تصرّف بکند، اگر این مال اوست ولو خودش احتیاج ندارد به این مال، این دوتا خانه دارد و در یک خانه دیگر دارد زندگی می‌کند، حالا بگوییم چون احتیاج به این خانه ندارد می‌شود در این خانه تصرّف کرد؟! سخن از مسائل غریزی که نیست، سخن از مِلکیت است، تصرّف در مال مردم جایز نیست. پرسش: صرف عقد ازدواج تصرف است؟ پاسخ: یک وقت است که صِرف لغلغه لفظ است، تصرف نیست؛ اما تعبیر این است که «یمتّع بها» بهره‌وری جنسی و غریزی است، این بهره‌وری جایز است یا نه؟ در روایت «سیف» دارد جایز است «قال نعم»، این تصرّف در مال مردم بدون اذن است، این یعنی چه؟ این نکاح باید منتقل به این حق؛ یعنی این زن باید حق تمتّع را به او منتقل بکند، این منتقل نمی‌شود. «یمتّع بها قال نعم» یعنی حق بهره‌برداری، حق مزاجعه را، حق نکاح طبیعی را می‌تواند این داشته باشد یا نه؟ روایت سیف می‌گوید می‌شود در مال مردم تصرّف کرد و بهره برد؟ می‌گوید بله! و حال آنکه هرگز این‌گونه از موارد قابل تخصیص نیست، اینکه می‌گویند این روایت لسانش آبی از تخصیص است، همین است. آیا می‌شود مال مردم را خورد؟ می‌گوید بله! اگر شخص مالکش مرد باشد نه، ولی اگر مالکش زن باشد بله! و حال آنکه حرمت تصرف در مال غیر اصلاً قابل تخصیص نیست؛

مراقبت فقهاء از ورود امثالِ روایت «سیف بن عمیره» در مذهب

 لذا مرحوم شهید(رضوان الله علیه) در مسالک برخلاف اینکه مثلاً فلان روایت ظاهر است، فلان روایت أظهر است فرمود: نه، باید پرهیز کرد، باید مواظب باشیم که این حرف‌ها در دستگاه ما وارد نشود و مرحوم صاحب جواهر این را کاملاً پرورانده که باید مواظب باشیم این حرف‌ها در مذهب ما نیاید، اگرچه ﴿نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّکْرَ﴾ جلویش را می‌گیرد و خدا در قرآن فرمود ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾ شما می‌گویید بدون اذن أهل می‌شود؟ این یعنی چه؟! پرسش: چه اشکالی دارد که یک مطلب را در سه نوبت که دو نوبت آن با واسطه و یک نوبت آن بدون واسطه نقل کند؟ پاسخ: این احتمال خیلی ضعیف است و با ظاهر سازگار نیست. ما یک وقتی با احتمالات خیلی ضعیف داریم زندگی می‌کنیم، می‌گویند این برخلاف بنای عقلاست، برخلاف محاوره است، شما خودت شنیدی وقتی خودت شنیدی چرا گاهی می‌گویی از او و گاهی می‌گویی از او؟! خودت که بودی در مجلس، این کافی است، حضرت فرمود! آن وقت وقتی از خودت نقل نکنی، یک بار از «علی بن مغیره» نقل کنی، یک بار از «داود بن فرقد» نقل کنی، این چه نقلی است؟!

تعارضِ روایت «سیف بن عمیره» با آیه  ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾؛

بنابراین، این روایت خودش اضطراب را نشان می‌دهد، گذشته از اینکه مخالف با قاعده است، یک؛ مخالف با آیه سوره مبارکه «نساء» است که فرمود: ﴿فَانکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَّ﴾؛

تعارضِ روایت «سیف بن عمیره» با سایر روایات باب

مخالف صحیحه دیگر هم هست و آن صحیحه روایت پانزده همین باب است؛ یعنی وسائل جلد 21، صفحه چهل، باب پانزده از ابواب نکاح متعه «بَابُ عَدَمِ جَوَازِ التَّمَتُّعِ بِأَمَةِ الرَّجُلِ بِغَیْرِ إِذْنِه»، در آن‌جا دارد که مرحوم کلینی[14] «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنِ ابْنِ أَبِی نَصْرٍ عَنْ أَبِی الْحَسَنِ الرِّضَا» ـ ابی نصر بزنطی از شاگردان وجود مبارک امام رضا(سلام الله علیه) بود ـ «قَالَ لَا یُتَمَتَّعْ بِالْأَمَةِ إِلَّا بِإِذْنِ أَهْلِهَا»؛ این روایت تقریباً ترجمه آیه است: «لَا یُتَمَتَّعْ بِالْأَمَةِ إِلَّا بِإِذْنِ أَهْلِهَا» و منظور از «أهل» هم والد و والده و امثال آن نیست، مالک و مالکه است.

روایت دوم که مرحوم کلینی[15] نقل می‌کند «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ عِیسَی بْنِ أَبِی مَنْصُورٍ عَنْ أَبِی عَبْدِاللَّهِ عَلَیه السّٰلام» نقل می‌کند این است که «لَا بَأْسَ بِأَنْ یَتَزَوَّجَ الْأَمَةَ مُتْعَةً بِإِذْنِ مَوْلَاهَا»؛[16] این جواز با اذن را می‌رساند.

روایت سوم این باب که باز «أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ» بزنطی از وجود مبارک امام رضا(سلام الله علیه) نقل می‌کند این است که: «سَأَلْتُهُ یُتَمَتَّعُ بِالْأَمَةِ بِإِذْنِ أَهْلِهَا قَالَ نَعَمْ إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ یَقُولُ ﴿فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَ﴾»؛[17] مبادا کسی خیال کند که اگر مولای او مرد بود، باید به اذن او باشد؛ ولی اگر مولای او زن بود لازم نیست به اذن او باشد، نه این‌طور نیست؛ بعد حضرت استدلال فرمود «إنَّ اللهَ عَزَّ و جَلَّ یَقُولُ ﴿فَانْکِحُوهُنَّ بِإِذْنِ أَهْلِهِنَ﴾».

روایت چهارم این باب که باز «أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ» از وجود مبارک امام رضا(سلام الله علیه) سؤال می‌کند «عَنِ الرَّجُلِ یَتَمَتَّعُ بِأَمَةِ رَجُلٍ بِإِذْنِهِ قَالَ نَعَمْ‌»؛[18] این البته از بحث ما خارج است، چون او مورد اتفاق است که اگر مولای او مرد باشد، حتماً باید به اذن مرد باشد.

روایت پنجم این باب به این صورت آمده است: «عَبْدُ اللَّهِ بْنُ جَعْفَرٍ فِی قُرْبِ الْإِسْنَادِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِی نَصْرٍ» ـ ابی نصر بزنطی ـ «عَنِ الرِّضَا عَلَیه السّٰلام أَنَّهُ قَالَ فِی الْأَمَةِ یُتَمَتَّعُ بِهَا بِإِذْنِ أَهْلِهَا»؛[19] چه أهل او مرد باشد، چه أهل او زن باشد. بنابراین با این روایات صحیحه و با آیه و با قاعده هرگز نمی‌شود گفت به اینکه کنیز زن را می‌شود بدون اذن مالکش به عقد انقطاع درآورد.

فرع مُضاف توسّط صاحب جواهر/ نفوذِ إذنِ باکره‌ای که خود تحت ولایت است

یک فرع اخیری را مرحوم صاحب جواهر[20] و دیگران ذکر کردند و آن این است که اگر خود این زن که مالک این کنیز است، خودش گذشته از اینکه زن است، تحت ولای یک ولیّ دیگر باشد؛ مثل اینکه یک دختر خانمی است بالغه رشیده؛ ولی باکره است، نکاح خود او تحت ولایت پدر اوست یا جدّ اوست، برای اینکه باکره است، خودش با اینکه نکاح او تحت ولایت است، اگر کنیز او بخواهد به عقد متعه عقد بشود، باید به اذن او باشد الاّ و لابدّ. مبادا بگوییم به اینکه چون خودش تحت ولایت است، پس حالا اذن او اثر ندارد! او از این جهت که مالک است اذن دارد، چون در مِلک هیچ کسی نمی‌شود تصرّف کرد، مگر به اذن او، این یک قاعده است، این قاعده هم تخصیص‌بردار نیست که ما بگوییم ظلم همه جا حرام، مگر در این‌جا! غصب در همه جا حرام است، مگر در این‌جا! این‌گونه از قواعد آبی از تخصیص است؛

برابر بودن زنان با مردان در حرمتِ تصرّفِ بدون اذن در اموالشان

تصرّف در مال مردم حرام است، مگر در این‌جا! مرد و زن ندارد. پس حتی اگر خود این زن هم تحت ولای کسی باشد، بدون اذن او نمی‌شود؛ البته اگر بالغ نباشد صغیر باشد، باید به اذن ولیّ او باشد، چون زن در مسئله نکاح تحت ولایت بود، ـ طبق أحوط الأقوال یاد شده، هشتمین یا نهمین قول أحوط الأقوال این بود ـ وگرنه در مسائل مالی مستقل است. در مسائل مالی برابر آیات سوره مبارکه «نساء» که فرمود وقتی که اینها را دیدید، بررسی کردید که اینها قدرت مالی دارند، سَفَه اقتصادی ندارند: ﴿فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَیْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾[21] اموال آنها را به آنها بدهید. اگر این دختر خانم باکره است، از نظر نکاح تحت ولایت أب و جدّ است، از نظر مال که تحت ولایت نیست. بنابراین اگر خودش مولّیٰ علیه باشد در مسئله نکاح، در مسئله مال تحت ولایت کسی نیست، اگر کنیز او بخواهد ازدواج کند، الاّ و لابدّ باید به اذن او باشد. پرسش: ...؟ پاسخ: این عقد فضولی است، اجازه لاحق مثل اذن سابق است، چون نکاح هم عقد فضولی را بر می‌دارد؛ منتها در عقد فضولی قبل از اجازه نباید تصرّف کرد. در بحث قبل گذشت به اینکه یک فرق جوهری است بین عقد فضولی و عقد خیاری؛ عقد فضولی تا «من بیده عقدة النکاح»[22] اجازه ندهد، اثربخش نیست؛ در عقد خیاری تا فسخ نکردند این عقد همچنان آثار خاص خودش را دارد. بطلان عقد خیاری متوقف بر فسخ است، نفوذ عقد فضولی متوقف بر اجازه است، باید به اجازه برسد تا نافذ باشد./424/907/س

پاورقی:

[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص223.

[2] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص220.

[3] نساء/سوره4، آیه25.

[4] النهایة فی مجرد الفقه و الفتاوی، الشیخ الطوسی، ص490.

[5] نهج الحق وکشف الصدق، الحلی، ص493.

[6] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص464.

[7] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص258.

[8] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص39، ابواب المتعه، باب14، ط آل البیت.

[9] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص39، ابواب المتعه، باب14، ط آل البیت.

[10] مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص173 و 174.

[11] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص215 و 216.

[12] حجر/سوره15، آیه9.

[13] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج2، ص463.

[14] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص463.

[15] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص463.

[16] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص40، ابواب المتعه، باب15، ط آل البیت.

[17] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص40، ابواب المتعه، باب15، ط آل البیت.

[18] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص40، ابواب المتعه، باب15، ط آل البیت.

[19] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص40، ابواب المتعه، باب15، ط آل البیت.

[20] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص216.

[21] نساء/سوره4، آیه6.

[22] بقره/سوره2، آیه237.