vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح دوشنبه،20 اردیبهشت 1395 در هشتادمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم با بیان شرح صحت تاهلیه در مورد عقد نکاح از سوی شخصی که بیگانه محض است گفت: در بحث ولیّ نکاح اگر کسی بیگانه محض بود عقدش صحت تأهلیه دارد یعنی هر چند اهلیت صحت را دارد اما برای صحت نیاز به اذن من بیده عقده النکاح دارد. اما اگر عاقد یکی از اولیای پنج‌گانه معقود علیه بود اما از حدود ولایت و اذن تعدّی کرده بود، عقد او هر چند از اصل فضولی نیست اما نسبت به موارد تعدی شده نیاز به اذن و اجازه مولی علیه دارد و در آن بعض متعدّی به منزله فضولی است در اینجا هر چند اصل عقد صحیح است اما چون معقود علیه حقّ خیار دارد از آن تعبیر به صحت خیاریه شده است.

حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح به تبیین مسئله ششم از مسائل یازده‌گانه بخش سوم از فصل سوم کتاب شرایع پرداخت و گفت: فروعاتی که در این مسئله مورد بررسی قرار گرفته است همه به نوعی مربوط به عدم رعایت حدود ولایت توسط «ولیّ» نسبت به «مولّیٰ علیه» می‌باشند.

وی قبل از ورود به بحث، مقدمتاً چند نکته را در رابطه با انواع صحّت متذکر شد و بیان کرد: برای اینکه فروعات مسئله ششم خوب روشن شود لازم است صحت تأهلی، صحت خیاری و صحت لزومی اولاً تبیین و ثانیاً فرق‌های جوهری بین آنها بیان شود.

استاد درس خارج قم در توضیح صحت تأهلی افزود: صحت تأهّلی جایی است که عقد و عاقد واجد همه شرایط هستند الا اینکه «معقود علیه» تحت مِلک یا ولایت عاقد نیست، در اینجا عقد فضولی می‌شود و فقط صحت تأهّلیه دارد به طوری که اگر «من بیده عُقدة العقد» امضاء کند و اجازه بدهد، این عقد اثر خاص خودش را دارد. در چنین عقدی هیچ نقل و انتقالی تا قبل از اجازه صورت نگرفته است و عقد متزلزل است و منتظر اجازه «من بیده عُقدة العقد».

وی سپس به بیان صحّت خیاری و لزومی پرداخت و گفت: همانطور که در بحث بیع گذشت عقود یا جایزند و یا لازم. عقود لازم دو مرحله‌ای هستند به این‌صورت که در مرحله اول نقل و انتقال صورت می‌گیرد و در مرحله دوم طرفین تعهد می‌کنند که پای عقد و امضایشان بایستند اما در عقود جایز دیگر مرحله دوم وجود ندارد و امثال خیار تخلف شرط و شرط الخیار به همین مرحله دوم در عقود لازم، برمی‌گردد لذا اگر در عقدی مثل نکاح که توسط ولی برای صبیّ جاری شده، اصل مصلحت رعایت شده ولی از حدود ولایت تجاوز شده باشد اصل بیع صحیح است منتها مرحله دوم آن خدشه دارد که در اینجا چون معقود علیه خیار دارد و می‌تواند عقد را فسخ کند یا اجازه دهد از آن به صحت خیاری تعبیر کرده‌اند.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم پس از بیان مقدمات فوق در مقام تطبیق مقدّمات با مانحن فیه گفت: در بحث ولیّ نکاح اگر کسی بیگانه محض بود عقدش صحت تأهلیه دارد یعنی هر چند اهلیت صحت را دارد اما برای صحت نیاز به اذن من بیده عقده النکاح دارد. اما اگر عاقد یکی از اولیای پنج‌گانه معقود علیه بود اما از حدود ولایت و اذن تعدّی کرده بود، عقد او هر چند از اصل فضولی نیست اما نسبت به موارد تعدی شده نیاز به اذن و اجازه مولی علیه دارد و در آن بعض متعدّی به منزله فضولی است در اینجا هر چند اصل عقد صحیح است اما چون معقود علیه حقّ خیار دارد از آن تعبیر به صحت خیاریه شده است.

آیت الله جوادی آملی در ادامه به بررسی فروعات موجود در مسئله ششم پرداخت و در بیان فرع فقهی «إذا زوّجها الولیّ بالمجنون» بیان داشت: در اینجا اگر گفتیم باید مصلحت و غبطه رعایت شود اصل عقد فضولی است و صحت تأهلیه دارد اما اگر در شرائط ولایت، گفتیم در عقد ولیّ همینکه ضرر نباشد کافی است، اصل عقد صحیح است چون عقد با مجنون باطل نیست و کفویّت که اسلام باشد رعایت شده است امّا چون جنون از عیوبی است که موجب فسخ است این صحت خیاری است و بعد از بلوغ می‌تواند اعمال خیار کند و عقد را فسخ کند.

آیت الله جوادی اضافه کرد: این حکم علاوه بر مورد جنون در سایر عیوب موجب للفسخ نیز جریان دارد و اگر ولیّ پسر یا دخترش را به عقد کسی در آورده که یکی از این عیوب را داراست، عقد در اینصورت صحت خیاری دارد و معقود علیه پس از بلوغ می‎تواند عقد را بر هم بزند یا اینکه اجازه دهد.

رئیس مرکز علوم وحیانی اسراء در بیان فرع سوم در مسئله ششم افزود: مرحوم محقق حکم به عدم خیار صبیه‌ای کرده‌ که ولیّ او را به عقد مملوک در آورده است، و در بیان علت آن آورده است: چون کفویّت رعایت شده و از طرفی هم مملوک بودن از عیوب موجب للفسخ نیست پس این عقد صحت لزومیه دارد و مولی علیها خیاری نسبت به این عقد ندارد. آیت الله جوادی آملی در ردّ این کلام گفت: ولیّ در این عقد نه تنها مصلحت و غبطه مولی علیها را رعایت نکرده است بلکه این عقد برای صبیه زیانبار است لذا عقد نسبت به صبیه فضولی است و صحت تأهلیه دارد؛ لذا کلام مرحوم محقق تام نیست.

وی فرع دیگر مسئله ششم را نیز بیان کرد و در توضیح آن یادآور شد: این فرع مربوط به پسری است که ولیّش او را به عقد أمه در آورده و حکم‌اش همانند فرع قبل، صحت لزومیه است، به این معنا که بعد البلوغ مولّی علیه حق خیار ندارد. وی خاطر نشان کرد: مرحوم محقق نسبت به این فرع، قول دیگری را با عبارت «و قیل بالمنع فی الطفل» آورده و دلیل آن را آیه‌ای عنوان کرده که در آن آمده است اگر چنانچه در مسئله نکاح مشکلی داشتید و امکان اینکه بتوانید با یک همسر آزاد زندگی کنید ندارید، و می‌ترسید به زحمت بیافتید با أمه ازدواج کنید. در این آیه شرط ازدواج با أمه را خوف عَنَت و زحمت دانسته است و چون در طفل که اصلاً غریزه جنسی ندارد، چنین خوفی نیست پس روا نیست برای طفل همسر کنیز اختیار شود. آیت الله جوادی در نقد این استدلال گفت: خوف عنَت در آیه مذکور حکمت است نه دلیل لذا استدلال «من قیل بالمنع» تامّ نیست.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم گفت: همان طور که در بحث خیار عیب گذشت، اگر طرف مقابل به عیب مبیع علم داشته باشد دیگر خیاری برای او در کار نیست، اما در نکاح اینچنین نیست بلکه اگر ولیّ عالِم باشد به اینکه این طرف مقابل دارای یکی از عیوب موجب للفسخ است و عالماً به وجود أحد العیوب او را برای مولی علیه خود اختیار کرد، این طور نیست که طفل هم اگر بالغ شد باید با این معیب بسازد بلکه بر خلاف قول برخی از فقها که در اینجا قول به عدم خیار مولی علیه داده‌اند، طفل پس از بلوغ خیارش محفوظ است.

آیت الله جوادی آملی فرع دیگری را که صاحب جواهر در این مسئله عنوان کرده‌اند مورد بررسی قرار داد و در بررسی حکم تزویج برای محرمیّت توسط ولیّ، گفت: سابقاً این فرع بسیار محلّ ابتلاء بوده لذا صاحب جواهر این فرع را خودشان اضافه کرده‌اند و ایشان بر خلاف برخی که چنین عقدی را به خاطر صوری بودن و صرف لغلغه زبان بودن اجازه نمی‌دهند، قائل است عقد طفل برای محرمیّت یک عقد واقعی است و یک راه حلّی است برای پرهیز از معاصی لذا مشکلی در جواز آن وجود ندارد.

 آیت الله جوادی آملی افزود: نظر من نظر مرحوم صاحب جواهر درست است امّا به خاطر اینکه این راه کامل و جامعی باشد باید عقد را طوری جاری کنند که مدت استمتاع را نیز شامل بشود مثلاً عقد موقّت بیست ساله یا هیجده ساله بخوانند که عادتاً در چنین سنّی استمتاع موضوعیّت دارد پس احتیاط این است که مدت استمتاع در اجرای صیغه عقد در نظر گرفته شود

متن تقریر درس 80 خارج نکاح آیت الله جوادی آملی

خلاصه درس گذشته

چگونگی دلالت لفظ «أولی» در صحیحه عبید بن زراره بر اولویت تعیینی/ادلّه دلالت لفظ «أولی» بر أولایِ تعیینی/ منطوق روایت هشام بن سالمخارج بودن روایت «فضل بن عبد الملک» از محل نزاع (دلالت «اولی» بر اولای تعیینی)/مجرا نداشتن قواعدی مثل قرعة در صورت وجود أماره/عدم إجرای مسائلاصولی نظیر استصحاب مجهولی التاریخ در صورت وجود أماره/ادلّه دلالت لفظ «أولی» بر أولایِ تعیینی/ صحیحه عبید بن زراره/ادلّه دلالت لفظ «أولی» بر أولایِ تعیینی/ صحیحه محمد بن مسلم/تأکید دوباره بر تعیینی بودن اولویت‌هایی که در مقام قضاء و با وِزان حقوقی در روایات آمده/بیان تفاوت فضای روایت چهارم باب یازده ابواب عقد النکاح با سایر روایات باب/نقش تناسب حکم و موضوع در استقرار ظهور الفاظ/ تعیینی بودنِ اولویتهایی موجود در روایاتی که امام در آنها به عنوان قاضی و فصل الخطاب معیّن شده/ تشریح وظیفه فقیه، قاضی و واعظ/

خلاصه درس امروز

تبیین صحّت تأهّلیّه/تبیین صحّت خیاری و صحّت لزومی/بیان فرق جوهری عقود لازمه با عقود جایزه/تطبیق مقدمّات فوق با ما نحن فیه/بررسی حکمّ تزویج مولی علیه به مجنون، خصیّ یا کسی که یکی از عیوب موجب فسخ را دارد/صحّت اصل عقد با رعایت کفویّت و فضولی شدن عقد نسبت به موارد تجاوز شده از حدود ولایت/بررسی حکم تزویج صغیره به مملوک/بررسی حکم تزویج طفل به امه/حکم عقدی که ولیّ بر طفل جاری کرده و قبل العقد نسبت به عیب طرف دیگر علم داشته/تبیین فرع مضاف توسط صاحب جواهر/ بررسی حکم تزویج برای محرمیّت توسط ولیّ/نظر صاحب جواهر درباره عقدهایی که به جهت محرمیّت منعقد می‌شود/ادله قائلین به عدم جواز جریان عقد برای محرمیّت/

 مقدمه

تبیین مسئله ششم از مسائل یازده‎گانه

مرحوم محقق(رضوان الله علیه) در شرایع ذیل فصل سوم از اقسام نکاح دائم یازده مسئله را عنوان فرمودند، پنج مسئله از این مسائل یازده‌گانه گذشت، مسئله ششم این است: «السادسة إذا زوّجها الولیّ بالمجنون أو الخصی صح و لها الخیار إذا بلغت و کذا لو زوّج الطفل بمن بها أحد العیوب الموجبة للفسخ و لو زوّجها بمملوک لم یکن لها الخیار إذا بلغت و کذا لو زوّج الطفل و قیل بالمنع فی الطفل لأن نکاح الأمة مشروط بخوف العَنَت و لا خوف فی جانب الصبی»،[1] این عصاره مسئله ششم است. چون در مسئله ولایت که ولایت أب و جدّ و وصی أب و جدّ و همچنین حاکم و ولایت مولا بر عبد سخن به میان آمد، حالا اگر «ولیّ» نسبت به «مولّیٰ علیه» حدود ولایت را رعایت نکند حکم آن چیست؟ چون قبلاً ملاحظه فرمودید عناصر محوری بحث سه قسم بود: یکی اینکه «الولیّ من هو»؟ دوم اینکه «المولّیٰ علیه من هو»؟ سوم اینکه «حدود الولایة ما هی»؟ در جریان حدود ولایت این مسائل یازده‌گانه تقریباً مطرح است.

تبیین صحّت تأهّلیّه

برای اینکه خوب روشن بشود کجا عقد فضولی است، کجا فضولی نیست و جوهره فرق بین صحت تأهّلی و صحت خیاری و صحت لزومی مشخص بشود و فرق جوهری بین عقد فضولی با عقد خیاری چیست، این مطالب باید بازگو بشود. یک صحت تأهّلی در عقود مطرح است، یک صحت خیاری و یک صحت لزومی؛ صحت تأهّلی این است که این عقد از جهت ایجاب و قبول، ترتّب، توجّه موالات و مانند آن واجد همه شرایط هست؛ یعنی عاقد جمیع شرایط عاقد بودن را دارد و عقد هم که ایجاب و قبول است جمیع شرایط را داراست؛ منتها این کسی که عقد کرد، نه مالک است و نه مَلِک. این «معقود علیه» تحت مِلک یا ولایت او نیست، این عقد می‌شود فضولی. این عقد فضولی فقط صحت تأهّلیه دارد به طوری که اگر «من بیده عُقدة العقد» ـ چه عقد نکاح چه عقد بیع، کسی که والی و ولیّ این کار است «من بیده عقدة العقد» ـ او اگر امضاء کند و اجازه بدهد، این عقد اثر خاص خودش را دارد. پس در صحت تأهّلیه فقط محدوده عقد صحیح است؛ ولی نقل و انتقالی از هیچ طرف حاصل نخواهد شد. اهلیت این را دارد که با اجازه «من بیده عقدة النکاح»[2] یا «عقدة العقد» نقل و انتقال حاصل بشود. این همان صحت تأهّلیه است.

تبیین صحّت خیاری و صحّت لزومی

صحت خیاریه این است که این عقد پیام خودش را رساند؛ اگر نقل و انتقال بود حاصل شد و اگر خدمات کاری بود؛ مثل وکالت و اجاره و امثال آن حاصل شد از نظر نقل و انتقال؛ ولی ممکن است فسخ بشود. در بحث‌های بیع ملاحظه فرمودید عقود از نظر اینکه کدام عقد لازم است کدام عقد جایز؟ دو قسم‌اند: بعضی از عقود یک مرحله‌ای هستند؛ مثل عقد وکالت، عقد عاریه و مانند آن که فقط نقل و انتقال است؛ یعنی ایجاب پیام خودش را می‌رساند، قبول هم پیام خودش را می‌رساند، همین است. در عاریه، مُعیر کالایی را در اختیار مستعیر قرار می‌دهد، مستعیر هم می‌پذیرد، این‌گونه از عقدهای جایز یک بُعدی هستند. بعضی از عقود هستند که از آن به عنوان عقود لازمه یاد می‌شود، اینها دو بُعدی هستند؛ عقد دو بُعدی دو مرحله دارد، در مرحله اُولیٰ نقل و انتقال است، در مرحله ثانیه طرفین تعهّد می‌کنند که پای امضایشان بایستند. فرق جوهری بیع با عاریه این است؛ در عاریه یک ایجاب است و یک قبول، فقط نقل و انتقال و انتفاع است، حق انتفاع را معیر به مستعیر داده است، همین؛ دیگر تعهّد دیگری نیست که من پای امضا می‌ایستم، پس نمی‌گیرم، ممکن است یک لحظه دیگر پس بگیرد و این عقد را فسخ کند، چون معیر هیچ تعهّدی نسبت به مستعیر ندارد، یک عقد یک مرحله‌ای است؛ ولی در بیع این‌چنین نیست، در عقد بیع نقل و انتقال طرفین مطرح است، این مرحله که گذشت، وارد فاز بعدی و مرحله بعدی می‌شوند، طرفین تعهّد می‌کنند که پای امضایشان بایستند. مرحله‌ای که نقل و انتقال است، مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾[3] است، مرحله‌ای که طرفین تعهّد می‌کنند پای امضایشان بایستند، مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] است؛ یعنی به عقد خود وفا بکن! اگر این مرحله دوم نباشد، همان ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾ باشد، طرفین می‌توانند بعد از بیع فسخ کنند، مثل بیع خیاری؛ در بیع خیاری کسی تعهّد نکرده که پای امضایش بایستد. فروشنده و خریدار هر کدام برای خودش خیار قرار داده است، اگرچه نقل و انتقال حاصل شده، مبیع منتقل شده، ثمن منتقل شده؛ ولی گفتند ما هر وقت خواستیم به هم می‌زنیم؛ یا در مسئله خیار مجلس مادامی که در مجلس هستند، دیگر وجوب وفا ندارند، می‌توانند به هم بزنند. در مرحله عقد فقط یک بُعد اثر دارد و آن نقل و انتقال است؛ اما اینکه تعهّد کنند ما پای امضایمان می‌ایستیم این در آن نیست؛ ولی در عقود دیگر که خیار مجلس در آن نیست، شرط الخیار نیست، خیار تخلّف شرط و مانند آن نیست، طرفین تعهّد می‌کنند که ما پای امضایمان می‌ایستیم. در این صورت بنای عقلا بر همین است، شارع مقدس هم همین را امضا کرده، چون این‌گونه از عقود امضایی است، تأسیسی نیست.

بیان فرق جوهری عقود لازمه با عقود جایزه

پس فرق جوهری عقد بیع، اجاره و مانند آن که جزء عقود لازمه‌اند با عقد عاریه، وکالت که جزء عقود جایز هستند این است که عقد عاریه و مانند آن تک‌بُعدی است، فقط پیام ایجاب و قبول، ردّ و بدل می‌شود، هیچ تعهّدی هم در کار نیست که ما پای امضایمان می‌ایستیم؛ ولی در عقد بیع و عقد اجاره و سایر عقود لازمه دو؛ یعنی دو، دو تعهّد است: یکی نقل و انتقال است، یکی اینکه پای امضایمان می‌ایستیم. مرحله اول آن می‌شود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾، مرحله دوم آن می‌شود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾؛ آن‌گاه اگر بخواهند خیار جعل کنند، شرط الخیار باشد، خیار تخلف شرط باشد، به این مرحله دوم برمی‌گردد؛ یعنی ما مادامی پای امضایمان می‌ایستیم که فلان شرط باشد. پس ما یک صحت تأهّلیه داریم، یک؛ یک صحت خیاریه داریم، دو؛ یک صحت لزومیه داریم، سه.

تطبیق مقدمّات فوق با ما نحن فیه

حالا اگر کسی بیگانه محض بود، عقد او می‌شود عقد فضولی؛ اگر بیگانه محض نبود مأذون بود، لکن از حدود اذن خود تجاوز کرده است، قبل از تجاوز حدود می‌شود به منزله اصیل، بعد از تجاوز می‌شود فضولی؛ اگر کسی وکیل بود که کالای کسی را بفروشد؛ ولی از حدود وکالت تعدّی کرده است، نسبت به اصل بیع به منزله اصیل است، نسبت به آن مقدار تعدّی شده فضولی است و هکذا در مسئله ولایت. از این اولیّای پنج‌گانه؛ اگر آن ولیّ در حدود ولایت تعدّی نکرده است، این به منزله اصیل است و عقد او صحیح است و اما اگر از حدود ولایت تعدّی کرده است، نسبت به آن بخشی که تعدّی نکرده به منزله اصیل است، نسبت به آن بخشی که تعدّی کرده به منزله فضولی است؛ مثلاً در جریان ولایت أب و جدّ ما اگر گفتیم رعایت مصلحت شرط است و این شخص مصلحت «مولّیٰ علیه» را رعایت نکرده است، تا آن‌جا که اصل قرارداد است اِعمال ولایت صحیح است، آن‌جا که تجاوز کرده، مصلحت را رعایت نکرده می‌شود فضولی؛ چه اینکه اگر در «اصل» هم مصلحت را رعایت نکرده باشد، ولایت ندارد و این عقد فضولی است. وکیل می‌تواند فضول باشد، ولیّ می‌تواند فضول باشد، اگر حدود وکالت یا حدود ولایت را رعایت نکرده باشند. اگر گفتیم ولیّ لازم نیست مصلحت را رعایت کند، همین که مفسده در کارش نباشد کافی است و اگر مفسده بود همان‌طوری که در روایت دوم داشت «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً»؛[5] اگر زیانبار بود به حال مولّیٰ علیه، این دیگر ولایت نیست این می‌شود فضولی. محکوم عقد فضولی است. پس ما یک صحت تأهّلیه داریم، یک صحت خیاریه داریم، یک صحت لزومیه داریم، گاهی ممکن است یک معامله‌ای اصیل محض باشد، گاهی ممکن است معامله فضولی محض باشد، گاهی ممکن است تلفیقی باشد از وکالت و فضولی، از ولایت و فضولی و مانند آن.

حالا اگر فرق جوهری عقد فضولی با عقد خیاری این است؛ در جریان عقد فضولی تا اجازه نیاید این اثربخش نیست، در عقد خیاری تا فسخ نشود هم چنان مؤثر است. پرسش: این بیان، بیان عقلی است؛ امّا از نظر فقهی، فضولی، فضولی است نه ترکیبی از فضولی و غیر آن؟ پاسخ: تحلیل کار فقه است، همین مسئله فقهی این‌جور شد. مسائل عقلی جایش این‌جا نیست. الآن اگر از فقه سؤال بکنید که این شخص وکیل از حوزه وکالت خودش تعدّی کرده حکم آن چیست؟ مثلاً گفتید این کالا را برای من بفروش، فلان شرط را بکن، نه فلان شرط را. این فروخته ولی در تعیین شرط تخلف کرده است، آن شرطش می‌شود فضولی، آن قیدش می‌شود فضولی و هکذا این ولایتی که الآن در بحث نکاح می‌خوانیم؛ أب و جدّ «ولیّ» مولّیٰ علیه هستند و می‌توانند عقد بکنند؛ اما برای چه کسی عقد بکنند؟ عقدش اگر نسبت به کُف آنها باشد درست است، نسبت به کسی که مصلحت نیست، حق خیار دارد و می‌تواند عقد را به هم بزند.

بررسی حکمّ تزویج مولی علیه به مجنون، خصیّ یا کسی که یکی از عیوب موجب فسخ را دارد

حالا فروعی که مرحوم محقق(رضوان الله علیه) در متن شرایع به عنوان مسئله ششم ذکر کردند، فرموند: «إذا زوّجها الولیّ بالمجنون»، اگر ولیّ این دختر را به یک همسری که او دارای جنون است شوهر داد، چون عقد با مجنون باطل نیست؛ منتها عقد خیاری است، جنون جزء عیوب موجبه فسخ است، این‌طور نیست که باطل باشد. اگر کُف نباشد باطل است؛ یعنی مسلمانی را به عقد کافر دربیاورد؛ اگر ملحد، مشرک، کافر، مرتد این‌گونه از افراد طرف عقد قرار بگیرند، چون کُف نیست این عقد باطل است؛ اما اگر مسلمان است؛ ولی مشکل جنون دارد این عقد صحیح است و اختیارش هم به ید «من بیده عقدة النکاح» است، می‌تواند فسخ کند؛ حالا برخی‌ها می‌گویند که نمی‌تواند فسخ بکند. ولیّ اگر این دختر را به عقد یک مجنون درآورد، این عقد صحیح است؛ حالا آمدند گفتند به اینکه صحیح است یا نه؟ باطل است مطلقا، یا صحیح است مطلقا، یا صحیح است؛ ولی خیاری است که اگر این دختر بالغه شد می‌تواند به هم بزند؟ «إذا زوّجه الولیّ بالمجنون»، این دختر خانم را به عقد یک مجنون در آورد، «أو الخصی صح»، چرا؟ چون کُف حاصل است؛ منتها این عیب موجب فسخ است، او می‌تواند فسخ کند.

صحّت اصل عقد با رعایت کفویّت و فضولی شدن عقد نسبت به موارد تجاوز شده از حدود ولایت

اگر چنانچه غبطه باید مراعات بشود این می‌شود فضولی؛ اما اگر «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً» باشد، لازم نیست غبطه باشد، ضرر نباشد کافی است، این‌جا باید ببینیم ضرر هست یا نه؟ ولی «علی أیّ حال» اگر غبطه رعایت نشد، در بحثی که غبطه لازم است، یا زیانبار بود اگر ضرر مانع باشد نه غبطه شرط، نسبت به لزوم آن که بخش سوم است می‌شود فضولی. اصل عقد صحیح است؛ ولی عقد، عقد لازم نیست، بلکه عقد خیاری است، این می‌تواند وقتی بالغ شده به هم بزند، چرا؟ چون این از حدود ولایت تجاوز کرده است، وقتی از حدود ولایت تجاوز کرده باشد، نسبت به آن مقداری که تجاوز نکرده به منزله اصیل است، نسبت به آن مقداری که تجاوز کرده به منزله فضولی است، چون به منزله فضولی است، این شخص می‌تواند امضا بکند و می‌تواند امضا نکند: «إذا زوجه الولیّ بالمجنون أو الخصی» این عقد «صح» چرا؟ چون کُف که حاصل است، کفر که نیست، ارتداد نیست، شرک نیست، الحاد نیست: «و لها الخیار إذا بلغت» وقتی این دختر خانم بالغ شد می‌تواند عقد را به هم بزند. این در صورتی است که برای دختر همسر بگیرد. «و کذا لو زوّج الطفل بمن بها أحد العیوب الموجبة للفسخ» و همچنین اگر برای پسر نابالغ یک همسری انتخاب کند که او مبتلا به یکی از عیوب موجب فسخ عقد نکاح است، در این‌جا عقد صحیح است، چون نسبت به اصل عقد تعدّی نکرده است، نسبت به خصوصیت تعدّی کرده، این خصوصیت به منزله فضولی است، این دو فرع؛

بررسی حکم تزویج صغیره به مملوک

فرع سوم: «و لو زوّجها بمملوک»، اگر این دختر نابالغ را به عقد یک بنده درآورد، یک عبدی را شوهر او قرار داد، «لم یکن لها الخیار إذا بلغت»، اگر چنانچه این دختر بالغ شد حق اختیار ندارد، چرا؟ برای اینکه کُف بودن در حرّیت و عبد بودن لازم نیست، ممکن است یکی عبد باشد و دیگری حُرّ، بنابراین نظیر اسلام و کفر نیست، این یک؛ و عبد بودن جزء عیوب موجبه فسخ نیست، این دو؛ می‌ماند آن دو مطلب دیگر: یکی مصلحت رعایت نشده، باید غبطه مولّیٰ علیه باشد؛ یک؛ یا نه! این‌جا نه تنها مصلحت رعایت نشده، بلکه زیانبار است به حال این طفل، این دو. در آن حدیث هم دارد که «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً» این ضرر دارد برای او، وقتی احساس ضرر می‌کند، این ولیّ از حدّ ولایت تعدّی کرده است، می‌شود فضول. اگر ولیّ از حدّ ولایت تعدّی کرده است، می‌شود فضول، دیگر نمی‌تواند بگوید من به منزله اصیل هستم، چون ولیّ اگر کالای مولّیٰ علیه را بفروشد، دو تعهّد دارد، همان‌طوری که اصیل دو تعهّد دارد؛ اصیل اگر فرش خودش را بفروشد دو تعهّد دارد: یکی تعهّد نقل و انتقال ثمن و مثمن است که این اصل بیع است می‌شود: ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَیْعَ﴾، یکی تعهّد لزومی که من به پای امضایم می‌ایستم، این به پای امضایم می‌ایستم در قرارهای عقلایی باعث لزوم این عقد است، این تعهّد که من به پای امضایم می‌ایستم، در عقود جایزه نیست، در وکالت نیست، در عاریه چنین تعهّدی نیست. در عاریه، در وکالت و سایر عقود جایزه اصل «نقل و انتقال» است، همین! یا عین یا منفعت یا انتفاع؛ اما در بیع این‌چنین است، ولیّ وقتی می‌تواند کار اصیل را انجام بدهد که یا غبطه مولّیٰ علیه را در نظر بگیرد، یا لااقل زیانبار به حال او نباشد؛ اگر غبطه را رعایت نکرد یا به حال او زیانبار بود، ولیّ این حق ندارد بگوید من تعهّد می‌کنم، پای امضایم می‌ایستم، چون او فقط حق نقل و انتقال را دارد، قبول یا نکول بعدی به عهده خود همین صبی است وقتی بالغ بشود. پرسش: اگر این شرط منتفی شد ولایت هم رأساً منتفی می‌شود، بنابراین تلفیقی که فرمودید معنا ندارد؟! پاسخ: نه! ببینید هر حکمی به اندازه موضوع سعةً و ضیقاً وجود و عدم دارد، «ولیّ» در اصل عقد ولایت دارد، تعدّی نکرده است، باید غبطه باشد که هست، ضرر نباشد که نیست؛ اما در حدود آن و در شرایط آن تعدّی کرده، نسبت به آن شرط فضولی است، نه نسبت به اصل عقد؛ لذا اصل عقد صحیح است و این شخص خیار دارد. لذا فقهاء در این جهت همه اتفاق دارند، می‌گویند «و لها الخیار»، خیار برای یک معامله صحیح است، معامله فضولی را نمی‌گویند خیار. فرق بین خیار و معامله فضولی اشاره شد که در معامله فضولی عقد لرزان است و تا اجازه نیاید ثابت نمی‌شود؛ ولی در معامله خیاری تا فسخ نشود همچنان سر پاست. خیلی؛ یعنی خیلی فرق است بین عقد فضولی و عقد خیاری. خیار هم از احکام عقد صحیح است، حالا یک کسی عقد باطل کرد، عقد باطل که خیاری نیست، اگر گفتند «و لها الخیار اذا بلغت»؛ یعنی اصل عقد صحیح است، چون اگر اصل عقد باطل باشد که باطل است، دیگر این‌طور نیست که حقی به آن عقد تعلق بگیرد و ذی‌حق این شخص باشد و بتواند با اِعمال حق این معامله را به هم بزند. فرمود: «لم یکن لها الخیار إذا بلغت»؛ البته این فرمایش تام نیست،

بررسی حکم تزویج طفل به امه

«و کذا لو زوّج الطفل» پس گاهی برای این دختر خانم یک عبد را به عنوان همسر انتخاب می‌کند که حکم آن الآن بیان شد، یک وقتی برای آقا پسر یک کنیزی را به عنوان همسر انتخاب می‌کنند که الآن دارند می‌گویند: «و کذا لو زوج الطفل بأمة»؛ در این‌جا بعضی گفتند باطل است «و قیل بالمنع فی الطفل»، گرچه برای دختر می‌تواند یک همسری انتخاب بکند که آن بنده است و آزاد نیست. ولیّ برای پسر نمی‌تواند یک همسری انتخاب بکند که او کنیز است، چرا؟ چون در قرآن دارد که اگر چنانچه در مسئله نکاح مشکلی داشتید و امکان اینکه بتوانید با یک همسر آزاد زندگی کنید ندارید، خوف عَنَتْ دارید و می‌ترسید به زحمت بیافتید با کنیز ازدواج کنید، با أمه ازدواج کنید[6] این‌طور نیست که شخص بتواند مستقیماً با خود أمه ازدواج کند، این در صورت خوف عَنَتْ و زحمت است و چون در طفل این خوف عَنَتْ نیست، پس برای طفل کنیزی را به عنوان همسر انتخاب کنیم روا نیست؛ البته این تام نیست، این حکمت است، نه اینکه علت باشد. در حال عادی هم می‌تواند با کنیز ازدواج کند. پرسش: ...؟ پاسخ: آن حمل بر ضرورت نشد، بسیاری از ائمه(علیهم السلام) با أم ولدها ازدواج می‌کردند، خیلی از افراد همین‌طور بودند، آن حمل بر ضرورت نیست.

«و قیل المنع فی الطفل» چرا؟ «لأن نکاح الأمة مشروط بخوف الْعَنَت»؛ یعنی به زحمت بیافتد در اثر عذوبت، در اثر بدون همسر بودن در زحمت است، در آن‌جا دارد که اگر خوف عَنَتْ و زحمت دارید با أمه ازدواج کنید، چون هزینه أمه‌ کمتر است «لأن نکاح الأمة مشروط بخوف العنت» که در آیه آمده، «و لا خوف فی جانب الصبی»، صبی که هنوز به حد بلوغ نرسیده و غریزه جنسی تحریک نشده، او که خوف عَنَتْ ندارد تا شما برای او یک همسری به عنوان کنیز انتخاب بکنید.

این هم تام نیست، چون این حکمت است نه اینکه علت باشد. بنابراین اینکه ایشان فرمودند اگر ولیّ برای طفل یا برای آن صبیه یک همسری انتخاب کند که او دارای عیب موجب فسخ است؛ مثل اینکه خصی هست، یا مجنون هست، حق خیار ندارد این بیان تام نیست؛ البته فقهای دیگر هم فرمودند به اینکه تام نیست، پس این نقد تنها بر ایشان نیست، عده‌ای گفتند تام است، عده‌ای هم گفتند تام نیست، پس این‌طور نیست که قول اجماعی و اتفاقی باشد؛ به هر حال اگر باید غبطه رعایت بشود، این‌جا رعایت نشده است، اگر باید که ضرر به حال او نداشته باشد، این به حال او ضرر دارد؛ یعنی برای یک کسی یک همسر مجنونی را انتخاب بکنند، این‌جا مصلحت رعایت نشده، یا لااقل به حال او ضرر دارد «مَا لَم یکُن مُضَارّاً» شامل حال او می‌شود. بنابراین ولیّ نمی‌تواند بگوید چون من ولیّ هستم در همه امور به منزله اصیل هستم، نه! می‌تواند در بخشی به منزله اصیل باشد و در بخشی به منزل فضول.

حکم عقدی که ولیّ بر طفل جاری کرده و قبل العقد نسبت به عیب طرف دیگر علم داشته

مطلب دیگر که در این قسمت‌ها مطرح هست این است که در عیب اگر کسی بداند که این کالا معیب است خیار عیب ندارد و اگر نداند، خیار عیب دارد، همچنین در موارد دیگر. حالا اگر این ولیّ عالِم است به اینکه این کالا معیب است، عالماً به اینکه این کالا معیب است این کالا را برای مولّیٰ علیه خود خرید، چون او عالِم به عیب است و او حق خیار ندارد، این طفل هم اگر بالغ شد باید با این معیب بسازد! چون ولیّ او عالِم بود و حق خیار نداشت، او هم حق خیار ندارد! یا نه، یک تلفیقی است از ولایت و فضولی، این ولیّ در اصل معامله به منزله اصیل است؛ اما از اینکه خیار عیب نگذاشت و با علم به معیب بودنِ این کالا، این کالا را خرید یا با علم به معیب بودنِ این همسر، او را به عنوان همسری برای مولّیٰ علیه خود انتخاب کرد، این نسبت به او فضول است، چون نسبت به او فضول است، اگر این صبی بالغ شد یا آن صبیه بالغه شد، می‌توانند اجازه بدهند و می‌توانند اجازه ندهند، خودشان خیار دارند تا کار فضول را تصحیح بکنند؛ البته بین صحت تأهّلیه فضولی با صحت جایزه و متزلزله عقد خیاری خیلی فرق است که اشاره شد. اینکه ایشان فرمودند اگر ولیّ بداند، عالِماً این کار را کرده او هم خیار ندارد، خیر، این‌طور نیست. این‌چنین نیست که اگر کسی ولیّ شد، ولیّ محض باشد. پس راه دارد برای تحلیل که ولیّ ممکن است در آن‌جا که حدود ولایت را رعایت می‌کند به منزله اصیل باشد و آن‌جا که حدود ولایت را رعایت نمی‌کند به منزله فضول باشد. پس اینها فروعاتی است مربوط به مسئله ششم. پرسش: ...؟ پاسخ: آن باز غبطه است، اگر خطوط کلی را به نظر کارشناسان رعایت کرده است، اگر گفتیم فرق است بین ولایت أب و جدّ و ولایت حاکم که ولایت حاکم مشروط به رعایت غبطه است، ولایت أب و جدّ ممنوع به عدم رعایت مصلحت است، خیلی؛ یعنی خیلی فرق است که در همین روایت سوم که دارد «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارَّاً» این فرق را گذاشتند. فرق جوهری این است که قلمرو ولایت حاکم مشروط به رعایت مصلحت است و قلمرو ولایت أب و جدّ ممنوع به مضارّ است؛ یعنی مصلحت شرط نیست، بلکه یک کار عادی هم باشد صحیح است؛ ولی ضرر نباید داشته باشد، ضرر مانع است نه اینکه منفعت شرط باشد. در ولایت حاکم رعایت منفعت شرط است، در ولایت أب و جدّ ضرر داشتن مانع است، خیلی فرق است، چون نصی که خواندیم این بود «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارَّاً». حالا اگر چنانچه شرط رعایت نشد یا پرهیز از مانع رعایت نشد، این رأساً معامله باطل است؟ یا نه، تحلیل‌پذیر است؟ نسبت به اصل عقد می‌شود صحیح، نسبت به آن شرط می‌شود فضولی و اگر این پسر یا آن دختر بالغ یا بالغه شدند «فلها الخیار». پس این‌طور نیست که ما بگوییم اگر رعایت نشده کلاً می‌شود فضول، خیر کلاً فضول نیست، تحلیل پذیر است.

تبیین فرع مضاف توسط صاحب جواهر/ بررسی حکم تزویج برای محرمیّت توسط ولیّ

دو مطلب می‌ماند یکی اینکه اگر نکاتی مربوط به این فرع ششم بود این ذکر می‌شود، یکی اینکه مطلبی را مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) اضافه کردند که فرمود«بقی فرع»[7] و آن فرع این است که حدود ولایت أب و جدّ تا چه اندازه است؟ ایشان به متن شرایع اسناد نمی‌دهد، می‌فرماید: یک فرعی است مانده و محل ابتلاء است و باید انجام بدهیم و آن این است که این دختر خانم‌ها یا آقا پسرهایی که نابالغ هستند، کسانی را به عقد اینها درمی‌آورند برای حفظ مَحرمیت نسبت به مادر آنها، این دختر خانم را به عقد کسی درمی‌آورند تا آن شخص که از بستگان آنهاست، فامیل‌ اینهاست و در این خانه رفت و آمد می‌کند، بتواند آن مادر را از نزدیک ببیند، یا آن مادر لازم نیست روسری داشته باشند یا گاهی برای پسر خودشان یک کسی را به عنوان همسر انتخاب می‌کنند که اگر او روسری سرش نبود، چادر سرش نبود، عیب نداشته باشد این بشود مَحرم او، این برای او عروس حساب می‌شود، می‌فرماید آیا این جایز است یا جایز نیست؟ البته سابقاً خیلی محل ابتلا بود و مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: چون محل ابتلاست چه کنیم؟ می‌شود این کار را کرد یا نمی‌شود؟ این هم جزء این فرع مسئله ششم است. مسئله ششم این است که برای این پسر نابالغ یا دختر نابالغ همسر انتخاب بکنند، در این انتخاب خطوط کلی نکاح رعایت شده، واقعاً تزویج است، واقعاً نکاح است، واقعاً مزاوجه است؛ در حالی که این‌گونه از عقدهای محرمیت یک کلمات ظاهری است و لغو در گفتار است، در حقیقت نکاحی نیست، زوجیتی در کار نیست!

نظر صاحب جواهر درباره عقدهایی که به جهت محرمیّت منعقد می‌شود

دو طرف نظرهایشان را گفتند. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید به اینکه این‌گونه از عقدها محل ابتلای خیلی‌هاست و این کار را می‌کنند ما چه دلیلی داریم بر منع این؟ و چرا اطلاقات ادله ولایت أب و جدّ اینها را شامل نشود؟ و این‌گونه از عقدها خیلی از راه‌های معصیت را می‌بندد، راه حیله شرعی درباره ربا و امثال ربا را هم اشاره می‌کنند که این راه حیله شرعی است برای محفوظ ماندن از معصیت، به چه دلیل ما این را منع بکنیم؟ چرا اطلاقات ادله شامل این نشود؟

ادله قائلین به عدم جواز جریان عقد برای محرمیّت

آن بزرگوارانی که می‌گویند مشکل دارد، می‌گویند شما یک وقتی می‌خواهید مال تهیه کنید، در مالک بودن بیش از این شرط نیست که این موجود زنده‌ای باشد که صلاحیت تملّک دارد، حالا بهره‌برداری فعلی داشته باشد یا نداشته باشد، نه! همین که نوزاد متولّد شد، همزمان با تولّد او یکی از مورّثان مُرد، سهم الارث او به این می‌رسد، این دیگر مالک است، حالا لازم نیست که بتواند بالفعل تصرّف بکند؛ ولی در مسئله نکاح یک امر مباشرتی است، شما که می‌گویید این دختر را به همسری او درآوردم، این یک لغلغه لسان است، این چه نکاحی است؟! این چه ازدواجی است؟! این چیست؟! مرحوم صاحب جواهر بعد از نقد اینها می‌فرماید: این یک راه حلی است برای پرهیز از معاصی، چرا اطلاقات شامل حالش نشود؟[8] در بحث‌های قبلی که استفتاء می‌شود، نظر ما این بود که احتیاط وجوبی این است نه احتیاط استحبابی. احتیاط وجوبی این است که مدت استمتاع را داخل بکنند، بعد هم ابراء بکنند؛ مثلاً اگر این پسر هفت ساله یا شش ساله است، این عقد موقّتی که می‌خواهند بخوانند بگویند بیست ساله، هیجده ساله که این به آن حدّی برسد که حدّ استمتاء است، بعد هم فردا ابراء می‌کنند که به هر حال جِدّ متمشّی بشود. این نکاح است، این ازدواج است، مدّت استمتاع را داخل بکنند، بعد هم فردایش ابراء بکنند و اگر نقدی و اشکال علمی و فقهی نباشد بقیه را هبه بکند، چون در هبه باید آن عین را هبه بکنند نه چیزی که در ذمّه است.

اگر بگویند این را ما بیست ساله به عقد او درآوردیم این چیز معقولی است؛ مثل اینکه عقد کردند بعد طلاق دادند؛ منتها این هبه کردن و ابراء کردن به منزله طلاق است. این یک چیزی باشد که جِدّ متمشّی بشود؛ البته اینکه گفته شد به صورت احتیاط همین است، ما دلیل متقنی نداریم که فتوای صریح روی آن داده بشود. پس بسیاری از بزرگان موافقت کردند، برخی مخالفت کردند؛ نظر صاحب جواهر این است که این یک راه شرعی است، چرا ما این را ببندیم؟! این یک راه شرعی است برای حفظ مَحرمیت و فرار از حرام. به ایشان عرض می‌شود که آن راه شرعی فرار از حرام، یک راه کامل و جامعی دارد و آن این است که مدت استمتاع را انسان داخل می‌کند، بعد هم ابراء می‌کند یا هبه می‌کند. این تقریباً یک صفحه است که مرحوم صاحب جواهر بدون اینکه ارتباطی به مسئله متن داشته باشد خودشان ذکر می‌کنند، دیگر کاری به شرح شرایع و اینها ندارد، می‌فرماید «بقی فرع» و آن محل ابتلاست که اگر بخواهند أم الزوجه‌ای داشته باشند یا عروسی داشته باشند و نگاه بکنند، اگر روسری سرشان نباشد مشکلی پیش نیاید، راه حل دارد، قبلاً این کار فراوان بود ولی الآن خیلی محل ابتلا نیست؛ اما اگر بخواهد محل ابتلاء باشد، راه عملی باشد، احتیاط این است که مدت استمتاع را داخل کنند./424/907/س

پاورقی:

[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص222.

[2] بقره/سوره2، آیه237.

[3] بقره/سوره2، آیه275.

[4] مائده/سوره5، آیه1.

[5] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص289، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب11، ط آل البیت.

[6] نساء/سوره4، آیه25.

[7] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص213 و 214.

[8] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص213 و 214.