vasael.ir

 به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح دوشنبه، 13اردیبهشت 1395 در هفتادوهفتمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم،عدم محجوریت را به عنوان یکی از شرایط ولی عقد و شرط هجرت به دیار کفر را مورد بررسی قرار داد و گفت: کسی که ورشکست شد ذمّه‌اش بدهکار است؛ ولی وقتی به محکمه آمد و برای محکمه ثابت شد که این ورشکسته بی‌تقصیر است، حاکم شرع افلاس را انشاء می‌کند و وقتی انشاء کرد تمام دیون این شخص از ذمه به عین می‌آید؛ و حق غُرماء به عین تعلّق می‌گیرد و هر کدام به نسبت خود سهم خودشان را باید از این عین ببرند. ورشکسته به خاطر محجوریت در حوزه مالی حق ولایت ندارد؛ یعنی نسبت به مال بچه‌اش هم ولیّ نیست، در مسئله نکاح هم با اینکه نکاح امر مالی نیست؛ ولی چون پای مَهر در میان است و او دستش از مال کوتاه است، در امور مالی فرزند حق دخالت ندارد.

حضرت آیت الله جوادی آملی در این جلسه از درس خارج نکاح به بیان تفصیلی مسئله پنجم از مسائل یازده‌گانه مطرح شده در کتاب شرایع پرداخت و گفت: این مسئله ترکیبی است از چند فرع که بر خلاف سبک مرحوم محقّق به صورت نامنظّم در یک‌جا آمده است که این فروع عبارتند از: بیان شرایط ولایت و بررسی شرط اسلام ولیّ، تقدّم و تأخّر ولایت أب و جدّ و حکم تداخل آنها با هم، بررسی مفهوم «التشاح» و حکم آن، که مناسب بود هر یک به طور جداگانه و طیّ تقسیم بندی بهتری در ذیل شرائط عامه و شرائط خاصۀ اولیای عقد، مورد بررسی قرار بگیرد شود.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم یکی از شرائط عامه ولیّ عقد را عدم محجوریت عنوان کرد و بیان داشت: کسی که ورشکست شد ذمّه‌اش بدهکار است؛ ولی وقتی به محکمه آمد و برای محکمه ثابت شد که این ورشکسته بی‌تقصیر است، حاکم شرع افلاس را انشاء می‌کند و وقتی انشاء کرد تمام دیون این شخص از ذمه به عین می‌آید؛ و حق غُرماء به عین تعلّق می‌گیرد و هر کدام به نسبت خود سهم خودشان را باید از این عین ببرند. ورشکسته به خاطر محجوریت در حوزه مالی حق ولایت ندارد؛ یعنی نسبت به مال بچه‌اش هم ولیّ نیست، در مسئله نکاح هم با اینکه نکاح امر مالی نیست؛ ولی چون پای مَهر در میان است و او دستش از مال کوتاه است، در امور مالی فرزند حق دخالت ندارد.

وی در ادامه با بیان چند شرط دیگر از شرائط عامه ولیّ، مثل حریت، بلوغ و مصونیت از برخی از عیوب، اسلام را از شرائط خاصه برشمرد و افزود: یکی از ادله شرطیّت اسلام آیه شریفه ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾ است که اشکالاتی به آن شده بود و ما در جلسه قبل آنها را وارد ندانستیم؛ دلیل دیگر هم روایت «الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَی عَلَیْه»‌ و همچنین روایت دیگری که در جلسه قبل به آن اشاره شد از اهم دلائل شرطیت اسلام نسبت به ولیّ هستند.

آیت الله جوادی آملی به مناسبت پرسش یکی از حضّار در جلسه حکم هجرت مسلمین در بلاد کفر را طرح کرد و خاطر نشان کرد: هجرت به دیار کفر در صورتی جایز است که انسان بتواند به شعائر اسلامی عمل کند و الا هجرت به دیار کفر محرّم است.

وی در رابطه با فرزندی که هنوز بالغ نشده تا کفر و اسلامش مشخص باشد گفت: کودک در اسلام تابع پدر و مادر است و اگر «احدهما» مسلمان بود او تابع اشرف الابوین است، لذا در صورتی که اسلام کودک ثابت شود پدر یا جدّ کافر هیچ کدام ولایت ندارند و در اینصورت ولایت به عهده حاکم شرع است.

رئیس مرکز علوم وحیانی اسراء در ادامه این جلسه از درس خارج نقدی را که برخی از فقهاء بر آیه ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾ وارد کرده‌اند مطرح کرد و در تبیین آن افزود: اگر کافر سبیلی بر مؤمن ندارد پس چطور فقهاء کارگری مسلمان برای کارفرمای کافر را امضاء کرده‌اند؟!

 وی در پاسخ به این اشکال بیان داشت: در کارگری مسلم برای کافر سخنی از سلطه نیست بلکه اینطور نیست که در همه موارد شخص اجیر یا کارگر تحت سلطه کارفرما یا مستأجر باشد بلکه گاهی به عکس است مثل پزشکی که اجیر بیمار است امّا سلطه بدن بیمار که مستأجر در دست اجیر است و اصولاً در چنین مواردی یک عقد متقابلی است و هیچ کدام تحت نفوذ دیگری نیستند. که این قضیه در کارگر مسلمان و کارفرمای کافر نیز جریان دارد؛ لذا این نقد که به مرحوم شیخ استناد داده‌اند، نقدی ناتمام است.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم در ادامه تشریح و تبیین مسئله پنجم یکی دیگر از فروع مورد بحث در آن را مطرح کرد و گفت: در مسئله ولایت أب و جدّ نسبت به وصی و نسبت به حاکم مقدم هستند، امّا بین خود أب و جدّ هر کدام که زماناً عقدشان مقدّم باشد عقد او نافذ است و اگر همزمان باشد تقدّم با جدّ است و در صورتی که در تقدّم یا تأخّر عقد با هم به اختلاف خوردند این محکمه است که باید رافع این اختلاف باشد. وی افزود: فرع دیگری که در اینجا مطرح شده مسئله «تشاح» است به این معنا که پدر می‌گوید من باید فلان دختر برای این پسر بگیرم، جدّ می‌گوید فلان دختر را باید بگیرم! و این نزاع غیر از تقدّم و تأخّر است، به همین خاطر فقهاء گفته‌اند «عند التشاح» نظر جدّ مقدّم است، برای اینکه خود آن جدّ نسبت به این پدر یک سِمَتی دارد.

وی در مقام استدلال بر تقدم ولایت جدّ در صورت تشاح به دو روایت استناد کرد. روایت اوّل، صحیحه محمد بن مسلم است که امام علیه السلام در آن روایت فرموده‌اند: اگر مردی برای نوه‌اش همسری انتخاب کند این تزویج جایز است، چه اینکه فرزند این جدّ که پدر دختر است هم این اختیار را دارد. محمد بن مسلم می‌گوید من سؤال کردم، گفتم جدّ می‌خواهد برای این دختر یک همسر خاص انتخاب کند، اما پدر همسر دیگری را در نظر دارد، امام فرمودند: در نکاح دختر جدّ اولویت دارد.

آیت الله جوادی آملی در ادامه بیان ادلّۀ اولیتِ جدّ نسبت به أب به حسنه عبید بن زراره اشاره کرد و افزود: در حسنه عبید بن زراره، راوی از امام سوال می‎کند: دختری است که پدرش می‎خواهد او را به عقد همسری در آورد در حالی که جدّش اراده کرده او را به عقد همسر دیگری در آورد؛ امام فرمودند جدّ در اینجا اولویت دارد به شرطی که ضرری برای دختر نداشته باشد و پدرش نیز او را قبلاً به عقد کسی در نیاورده باشد. وی خاطر نشان کرد: طبق این روایت ولایت جدّ بر پدر اولیت دارد ظمن اینکه در این روایت وجود مصلحت و غبطه برای مولی علیه را لازم ندانسته و عدم ضرر را مکفیّ در صحّت عقد قلمداد کرده است.

روایت دیگری که ایشان در باب ادلّه تقدّم ولایت جدّ ذکر کرده‌اند روایت هشام بن سالم و محمد بن حکیم از امام صادق علیه السلام است که امام فرموده‌اند: اگر أب و جدّ دختر را به عقد کسی در آورند آنکسی که اوّل عقد کرده تزویجش صحیح است و اگر هر دو با هم عقد کرده باشند تزویج جدّ اولیت دارد.

وی بعد از بیان ادلّه اولیت جدّ، در پایان اضافه کرد: باید ببینیم در مقابل این ادلّه آیا ادلّه معارضی وجود دارد یا نه و اگر وجود نداشته باشد این مسئله تمام است.

متن تقریر درس 77 خارج نکاح آیت الله جوادی آملی

خلاصه درس گذشته

بیان یکی از شرایط ولایت/ اسلام ولیّ/مسئله پنجم از مسائل یازده‎گانه/ شرایط ولایت سبکبار بودن و دوری از دنیا راه نجات و الحاق به خداوند/خصوصیّات اخلاقی شهید مطهّری/راه دست یافتن به مقام عالم ربّانی/تبیین معنای عالم ربّانی/شرط اساسی کرامت مقام معلّم، دعوت به خدا نه دعوت به خود/ تکریم مقام معلّم و بزرگداشت روز معلّم/مسئله پنجم از مسائل یازده‎گانه/ شرایط ولایت/بیان یکی از شرایط ولایت/ اسلام ولیّ/عدم ولایت کفّار بر مسلمانان در هیچ یک از امور، حتی مسائل عرفی و اجتماعی /بررسی سعه و ضیق دلالیِ آیه شریفۀ ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾/بیان یکی از شرایط ولایت/ عقلِ ولیّ/بررسی شرطیت عدالت در رابطه با ولیّ /

خلاصه درس امروز

بیان اجمالی احکام ورشکستگی/جایگاه دو شرطِ اسلام و حریّت در چینش صحیح مسئله پنجم/حکم هجرت مسلمین به بلاد کفر/موارد حکم به اسلامِ مولی علیه/ادلّه شرطیّتِ اسلامِ ولیّ/تبیینِ موضوعیِ استیلایِ کافر بر مسلمان/تقدّم ولایت أب و جدّ بر حاکم و وصیّ/رعایت تقدّم زمانی، در صورتی که أب و جدّ هر دو اعمال ولایت کرده باشند/ضرورت ارائه به محکمه، در صورت نزاع أب و جدّ در تقدّم تاریخ «احدی الولایتین/تقدّم حقِّ جدّ بر أب در صورت «تشاح/ادلّه تقدم ولایت جدّ در صورت «تشاح»/ روایت اول از باب یازده ابواب النکاحِ وسائل الشیعه/ادلّه تقدم ولایت جدّ در صورت «تشاح»/ حسنه عبید بن زراره/ادلّه تقدم ولایت جدّ در صورت «تشاح»/ روایت هشام بن سالم و محمد بن حکیم/مرور فروعات مطرح شده در مسئله پنجم/

تشریحِ فروعات بحث شده در مسئله پنجم

پنجمین مسئله از مسائل یازده‌گانه‌ای که مرحوم محقق در فصل سوم مطرح کردند این است، فرمودند: «إذا کان الولیّ کافرا فلا ولایة له‌ و لو کان الأب کذلک یثبت الولایة للجدّ خاصة و کذا لو جُن الأب أو أغمی علیه و لو زال المانع عادت الولایة و لو اختار الأب زوجا و الجدّ آخر فمن سبق عقده صح و بطل المتأخر و إن تشاحا قدم اختیار الجدّ و لو أوقعاه فی حالة واحدة ثبت عقد الجدّ دون الأب».[1] این مسئله پنجم یک ترکیبی است از چندتا فرع که مناسب با سبک مرحوم محقق که منظّماً این مسائل فقهی را طرح می‌کنند نیست. یک بحث در این است که شرایط ولایت چیست؟ یک بحث در این است که کدام یک از این اولیاء مقدّم بر دیگری‌اند؟ پدر و جدّ پدری ولایت دارند، کدام مقدم بر دیگری‌اند؟ «عند التشاح» تکلیف چیست؟ «عند تقدیم و تأخّر تاریخ» تکلیف چیست؟ «عند مجهولی التاریخ» تکلیف چیست؟ این یک مسئله دیگر است، یکی اینکه کافر بر مسلمان ولایت ندارد یک بحث دیگر است. این سه ـ چهارتا فرع است که جداگانه باید بحث بشود؛ ولی همه اینها را ایشان در مسئله پنجم مخلوط کردند.

تصحیح چینش مسئله پنجم

نظم طبیعی این است که ولایت یک شرایط عامه دارد، یک شرایط خاصه؛ شرایط عامه برای هر ولی‌ّ هست که باید بالغ باشد، عاقل باشد، منزّه از جنون باشد، مبرّای از إغما باشد، منزّه از سفاهت باشد، منزّه از سُکر و بدمستی باشد و مانند آن، اینها شرایط عامه است، برای اینکه کسی که نمی‌تواند خودش را اداره کند او یقیناً ولیّ دیگری نیست، کسی که خودش محجور است هرگز نسبت به دیگری ولایت ندارد. برخی‌ها هستند که این اوصاف و کمالات را دارا هستند؛ یعنی عاقل‌اند، منزّه از جنون و إغما و سَفَه و سُکر و امثال آن هستند؛ ولی مفلَّس هستند؛ یعنی ورشکسته‌اند.

بیان اجمالی احکام ورشکستگی

 یک کسی که ورشکست شد قبل از اینکه به محکمه بیاید و قاضی حکم بکند و بگوید «فَلّستُ» انشاء بکند، ذمّه‌اش بدهکار است؛ ولی وقتی به محکمه آمد و برای محکمه ثابت شد که این ورشکسته بی‌تقصیر است، حاکم شرع افلاس را انشاء می‌کند و وقتی انشاء کرد گفت «فَلّستُهُ»، تمام دیون این شخص از ذمه به عین می‌آید؛ آن وقت همه این عین‌ها درگیر است و حق غُرماء به عین تعلّق می‌گیرد، هر کدام به نسبت خود سهم خودشان را باید از این عین ببرند. این شخص می‌شود محجور، وقتی محجور شد در حوزه مالی حق ولایت ندارد؛ یعنی نسبت به مال بچه‌اش هم ولیّ نیست، بچه‌اش را بخواهد مدرسه ببرد و مانند آن که برای او استاد تهیه کند، از این قبیل کارها را می‌تواند؛ اما حقوقی برای استادش معین بکند، مالی به استادش بدهد این ولایت‌ها را ندارد، چون تصرّف در مال است و او از تصرّف در مال محجور شده است. لذا در مسئله نکاح آن‌جا هم اشاره شد با اینکه نکاح امر مالی نیست؛ ولی چون مَهر کنارش هست و مَهر یک امر مالی است، یک محجور حق ولایت بر نکاحِ فرزند را ندارد که در آن مسئله مَهر مطرح است، او دستش از مال کوتاه است، در امور مالی فرزند حق دخالت ندارد؛ یعنی بیع و شراء و امثال آن، چون مال است؛ ولی در نکاح از آن جهت که مَهر در آن هست و مَهر یک امر مالی است باز هم محجور حق ولایت بر فرزند ندارد. اینها جزء شرایط عامه است.

جایگاه دو شرطِ اسلام و حریّت در چینش صحیح مسئله پنجم

اما درباره خصوص اسلام که کافر بر مسلمان ولایت ندارد، این جزء شرایط خاصه است، آن جزء شرایط عامه است که چه مسلمان چه کافر اگر کسی بخواهد ولیّ کسی باشد باید بالغ باشد، آزاد باشد؛ کسی که خودش برده دیگری است او چگونه می‌تواند ولایت داشته باشد؟! عبد و أمه اگر فرزند هم داشته باشند باز ولیّ بر فرزند نیستند، برای اینکه خودشان تحت ولایت مولایشان هستند، بلوغ، حرّیت، عقل و مصونیت از آن عیوب و آفات یاد شده اینها جزء شرایط عامه است. اما مسئله اسلام که ولیّ نسبت به مسلمان حتماً باید مسلمان باشد این همان دو ـ سه‌تا روایتی بود که معمولاً مورد قبول فقهاء(رضوان الله علیهم) است، یکی روایت ذیل ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾[2] که برخی‌ها اشکال کردند و اشکالشان هم تام نبود؛ گفتند به اینکه این ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾ برابر بعضی از روایاتی که وارد شده است؛ یعنی هیچ کافری بر مسلمان حجّت ندارد، بلکه حجّت و برهان از آن مسلمان است علیه کافر؛ این درست است، سبیلِ برهانی ندارد، اما این آیه که منحصر نیست در این قسمتی که روایتی وارد شده است. هیچ نفوذی کافر نسبت به مسلمان ندارد که مسلمان در تحت تدبیر او باشد؛ نه کفر و اسلام طوری‌اند که اسلام تحت نفوذ کفر باشد «بالبرهان»، نه مسلمان تحت نفوذ کافر است ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾، نه «للکفر علی الاسلام سبیلا» آن یکی از موارد تطبیق است آن هم درست است.

حکم هجرت مسلمین به بلاد کفر

پرسش: در کشورهایی که مسلمانها در اقلیت هستند و حکومت، حکومت کفر است، آنها چاره‌ای ندارند! پاسخ: مستحضرید که گفتند هجرت به دیار کفر در صورتی جایز است که انسان بتواند شعائر اسلامی را عمل بکند؛ یک وقت است که اقلیت‌های دینی را در دینشان آزاد می‌گذارند این‌جا عیب ندارد، یک وقت است که نه، اقلیت‌های مذهبی در شعائر دینی‌شان آزاد نیستند، هجرت به دیار کفر در این صورت محرَّم است، آیا انسان می‌تواند به کشور کفر مهاجرت کند در صورتی که نمی‌تواند اعمال عبادی‌اش را انجام بدهد؟ همه می‌گویند نه؛ اما وقتی در کشور کفر کسی مزاحم اعمال شخصی انسان نیست مزاحم نماز، روزه، حج و عمره‌ و مزاحم هیچ چیزی نیست؛ منتها او بخواهد حجابش را رعایت کند آنها نمی‌گذارند، این را باید جداگانه بحث بکنند که می‌تواند برود بیرون یا نمی‌تواند یا در همان منزل باشد؟ اینها هست؛ ولی در اعمال عبادی اگر چنانچه فشاری در کار نیست این هجرت حرام نیست، وگرنه اگر کسی نتواند شعائر دینی خود را در کشور کفر عمل بکند هجرت به دیار کفر محرَّم است.

موارد حکم به اسلامِ مولی علیه

پس آنها جزء شرایط عامه است؛ اما مسئله اسلام ولیّ یکی از شرایط خاصه است که ولیّ باید مسلمان باشد در صورتی که مولّیٰ علیه مسلمان است. در مورد مسلمان بودن مولّیٰ علیه، این بچه که خودش هنوز بالغ نشده تا ما ببینیم مسلمان است یا کافر! فرزند اسلامش را از ناحیه پدر و مادر دارد؛ اگر هر دو مسلمان‌اند، این بچه مسلمان است، اگر یکی مسلمان است دیگری غیر مسلمان، ولو آن‌که مسلمان است مادر باشد این تابع اشرف ابوین است«بالاسلام»، این هم حکم اسلام را دارد؛ اما اگر فرزندی پدر و مادر ناشناخته‌ای دارد این براساس همان فطرت که «کل مولود یولد علی الفطره» بر همان فطرت توحیدی محکوم به اسلام باشد، وگرنه ما دلیلی بر مسلمان بودن این کودک نداریم. آن‌جایی که فرزند به مناسبت اشرف ابوین محکوم به اسلام است، در آن حال یک کافر نمی‌تواند ولیّ او باشد، اگر چنانچه پدرش کافر است نمی‌تواند ولیّ او باشد، جدّ او ولیّ باید باشد اگر جدّ او مسلمان است و اگر جدّ او هم کافر است، چون مادر این کودک مسلمان است و این شخص به مناسبت اشرف ابوین محکوم به اسلام است، نه پدر ولیّ اوست و نه جدّ او، این «ممن لا ولیّ له» است که حاکم شرع باید ولایتش را به عهده بگیرد.

پس بنابراین مسئله اسلام ولیّ در صورتی است که مولّیٰ علیه مسلمان باشد، یک؛ و مولّیٰ علیه اگر خودش بالغ باشد که ولیّ نمی‌خواهد، اگر نابالغ است که اسلام و کفر ندارد؛ لکن اسلام و کفر کودک نابالغ به وسیله اسلام و کفر پدر و مادر او مشخص می‌شود و اگر «احدهما» مسلمان بود او تابع اشرف الابوین است، چون در اسلام تابع اشرف الابوین است کافر نمی‌تواند ولیّ او باشد، اگر پدر او کافر است یا جدّ او کافر است هیچ کدام ولایت ندارند، ولایت به عهده حاکم شرع است.

ادلّه شرطیّتِ اسلامِ ولیّ

مهم‌ترین دلیلی که برای این کار ذکر کردند همان سه دلیل بود که ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾ و اگر آن روایت وارد شده است که هرگز اسلام تحت حجّیت کفر قرار نمی‌گیرد، هرگز این آیه را تخصیص نمی‌زند؛ زیرا نطاق آیه این است که کافر بر مسلمان مسلّط نیست، نه کفر بر اسلام مسلّط نیست! و اگر آن روایت وارد شده است این تطبیق «احد الموارد» هست، این هرگز در صدد حصر آیه نیست، کافر بر مسلمان مسلّط نیست تا تحت ولایت او باشد. پرسش: اگر آیه شریفه در مقام تخصیص ولایت است، چرا با استقبال تعبیر کرده است؟ پاسخ: حال و استقبال هر دو را می‌فهماند، این تعبیرات، تعبیرات سنّت الهی است ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ﴾ قرار نمی‌دهد، فعل مضارع برای حال و استقبال است، هرگز این کار را نمی‌کند! این بیان سنّت الهی است.

این سه دلیلی که ذکر شده است فی الجمله مورد قبول است: یکی ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾، یکی هم «الْإِسْلَامُ یَعْلُو وَ لَا یُعْلَی عَلَیْه»‌،[3] یکی همان حدیثی که قبلاً به آن اشاره کردیم.

تبیینِ موضوعیِ استیلایِ کافر بر مسلمان

یک نقدی را بعضی از فقهاء(رضوان الله علیهم) دارند و آن این است که این ﴿وَ لَن یَجْعَلَ اللّهُ لِلْکَافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلاً﴾ اگر این باشد، چطور شما اجازه می‌دهید که یک مسلمان اجیر و مزدور کافر باشد؟! کارفرما کافر است و کارگر مسلمان! این تحت سلطه اوست، چرا این اجاره را اجازه می‌دهید؟! اگر این موارد سلطه منهی است و مورد نهی شارع مقدس است، چرا کارگر مسلمان و کارفرمای کافر را شما امضاء کردید؟! جواب آن این است که بعضی از مسائل محاوره‌ای با مسائل شرعی احیاناً خلط می‌شود؛ در مسئله کارگر و کارفرما هیچ کدام مسلّط بر دیگری نیستند! یک قراردادی است، یک معاهده‌ای است که موجر و مستأجر با هم دارند؛ حالا او ممکن است در اثر فقر که دستش کوتاه است حرف‌ها را بیشتر اطاعت کند؛ ولی یک قرارداد متقابلی است، موجر و مستأجر هیچ کدام تفوّق بر دیگری ندارند. از نظر مسائل عرفی گاهی مستأجر مثل کارفرما او هم سلطه دارد، گاهی اجیر سلطه دارد؛ اگر یک کسی به پزشکی مراجعه کرد که او را عمل بکند، او در تمام شئون در تحت اختیار این پزشک جرّاح است، این را بیهوش می‌کند، می‌خواباند، بدنش را ارباً اربا می‌کند، معالجه می‌کند، چند ساعت تحت معالجه است، این‌جا هم اجیر و مستأجر هستند، این‌جا این پزشک اجیر است و این بیمار مستأجر. این‌طور نیست که در عقد استیجاری سلطه از آن کارفرما باشد! حالا ببینیم مورد چیست؟ یک وقت است که کارگر مهندسی است، یک وقتی کارگر معماری است، یک وقتی کارگر باغچه است، شئون فرق می‌کند!

ارباب و رعیتی کاملاً الغاء شده است که یک کسی ربّ باشد و دیگری رعیّت او، این را الغاء کردند نه تنها در مسائل مالی، در مسائل فرهنگی هم الغاء کردند؛ یعنی این آیه سوره مبارکه «آل عمران» هشداری است به حوزه و دانشگاه‌ها که مبادا آن استاد مردم را به فکر خودش دعوت کند که من این‌طور می‌گویم! ﴿مَا کَانَ لِبَشَرٍ﴾ که ﴿أَن یُؤْتِیَهُ اللّهُ الْکِتَابَ وَ الْحُکْمَ وَ النُّبُوَّةَ ثُمَّ یَقُولَ لِلنَّاسِ کُونُوا عِبَاداً لِی مِن دُونِ اللّهِ وَ لکِن کُونُوا رَبَّانِیِّینَ بِمَا کُنْتُمْ تُعَلِّمُونَ الْکِتَابَ﴾[4] ارباب و رعیتی که من این‌طور می‌گویم و شما باید این‌طور فکر بکنی این ملغاست؛ ولی در مسئله‌ای که به مرحوم شیخ اسناد دادند ایشان اشکال می‌کند که اگر کافر در این‌گونه مسائل مسلّط بر مسلمان نیست، پس چرا کارگر مسلمان تحت نظر کارفرمای کافر قرار می‌گیرد؟ آن‌جا که سخن از سلطه نیست! آن‌جا یک قراردادی است تا ببینیم که چطور قراردادی می‌کنند؟ چه چیزی را قرارداد می‌بندند؟ گاهی نحوه کار طوری است که کارگر یک مقداری تحت اشراف کارفرما است، گاهی به عکس است، کارفرما تحت اشراف کارگر است، این پزشکی که می‌آید معالجه می‌کند اجیر است، این مهندس اجیر است، این راننده اجیر است، آن کسی که تعلیم رانندگی می‌دهد اجیر است، مرتّب این می‌گوید این‌طور بکن! او می‌گوید چشم! می‌گوید آن‌طور بکن! او می‌گوید چشم! همه چشم گفتن‌ها را این کارفرما دارد می‌گوید، این اوامر را مستأجر دارد می‌گوید. این کسی که رفته برای تعلیم رانندگی، این شخص مستأجر است، آن آقا که دارد یاد می‌دهد و معلم اوست او اجیر است، او کارگر است و این کارفرما؛ در حالی که آن کارفرما تحت اختیار این کارگر است؛ طبیب این‌طور است، مهندس این‌طور است، تعلیم رانندگی این‌طور است، تعلیمات دیگر این‌طور هستند، در همه موارد این‌طور نیست که شخص اجیر تحت مستأجر باشد گاهی به عکس است و اصولاً عقد اجاره یک عقد متقابلی است، هیچ کدام تحت نفوذ دیگری نیست. این هم می‌تواند مال الاجاره را اول بگیرد، می‌تواند وسط بگیرد، می‌تواند اقساطی بگیرد، این مربوط به کیفیت عقد اجاره است. یک وقت است که در اثر فقر این کارگرها هر چه که کارفرما می‌گوید اینها اطاعت می‌کنند، این در اثر فقر اینهاست، وگرنه یک عقد اجاره‌ای است و یک عقد متقابل است؛ مثل بیع و شراء است. پس این فرمایش، فرمایش تامی نیست.

پس اصل مسئله تام است که کافر بر مؤمن ولایتی ندارد و این‌گونه از ادله که به آن تمسک کردند تا حدودی تام است و آن نقدی که به مرحوم شیخ اسناد داده شده است آن نقد هم ناتمام است.

تقدّم ولایت أب و جدّ بر حاکم و وصیّ

حالا فروعات دیگری که مربوط به همین مسئله پنجم است که باید در مسئله جدایی ذکر می‌شد این است: یکی از آن فروعات این است که حالا فرض این است که هم أب ولایت دارد و هم جدّ ولایت دارد، اینها در عرض هم‌اند یا در طول هم‌اند؟ البته با بودن أب و جدّ، نوبت به وصی نمی‌رسد، یک؛ نوبت به حاکم شرع نمی‌رسد، دو؛ چون حاکم شرع «وَلِیّ مَنْ لا وَلِیَّ لَهُ»[5] است، أب و جدّ نسبت به وصی و نسبت به حاکم مقدم هستند، این‌جا حرفی نیست؛

رعایت تقدّم زمانی، در صورتی که أب و جدّ هر دو اعمال ولایت کرده باشند

 اما خود آنها یک تقدّم و تأخّر داخلی دارند یا ندارند؟ اگر أب و جدّ نسبت به یک موردی یکی قبل از دیگری اقدام کرده است، او ولایت را اِعمال کرد و نوبت به ولایت دیگری نمی‌رسد؛ اگر أب برای این فرزند نکاحی کرد عقدی کرد دیگر زمینه نمی‌ماند برای ولایت جدّ، چون جدّ نمی‌دانست یک عقد دیگری کرد، آن عقد دیگر باطل است، در صورت تقدّم تاریخ «احدی الولایتین» بر دیگری، این روشن است.

ضرورت ارائه به محکمه، در صورت نزاع أب و جدّ در تقدّم تاریخ «احدی الولایتین»

یک وقت است که تنازع در سبق و لحوق است؛ یعنی هم پدر عقد کرد هم جدّ عقد کرد؛ حالا یا در مسائل عقد بیع بود، یا در مسائل نکاحی، عقد نکاح و امثال آن بود. اینها در تقدّم و تأخّر اختلاف دارند این کار محکمه است و باید با بیّنه و أَیمان ثابت بشود. اگر چنانچه تاریخ «احدهما» مقدّم بود که مقدّم است، اگر نزاع در سبق و لحوق تاریخ بود آن را باید محکمه قضا مشخص کند، این دو فرع؛

تقدّم حقِّ جدّ بر أب در صورت «تشاح»

 فرع سوم «تشاح» است نه تنازع قضایی؛ «تشاح» این است که پدر می‌گوید من باید فلان دختر برای این پسر بگیرم، جدّ می‌گوید فلان دختر را باید بگیرم! اینها «تشاح» دارند در اصل اینکه برای این پسر از کدام خانواده همسر بیاوریم! این‌جا «عند التشاح» حقِ جدّ مقدم است بر پدر، برای اینکه جدّ گذشته از اینکه بر این نوه ولایت دارد بر پدر هم حق دارد، گرچه پدر خودش بالغ است تحت ولایت نیست؛ ولی او می‌تواند نسبت به پدر فرمانروایی کند، امر کند. «عند التشاح» که فرع سوم است؛ غیر از تقدّم و تأخّر، یک؛ غیر از نزاع در سبق و لحوق، دو؛ غیر از این دو فرع، یک فرع سوم است و آن این است که پدر می‌گوید من برای این پسرم از فلان خانواده ازدواج می‌کنم و جدّ می‌گوید برای این پسرم از فلان خانواده! «عند التشاح» نظر جدّ مقدّم است، برای اینکه خود آن جدّ نسبت به این پدر یک سِمَتی دارد.

ادلّه تقدم ولایت جدّ در صورت «تشاح»/ روایت اول از باب یازده ابواب النکاحِ وسائل الشیعه

برخی از روایات هم برخلاف این دلالت می‌کنند. حالا باید جمع‌بندی کرد این روایت‌ها را و آن نظر نهایی را بیان کرد. این روایت‌ها را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در کتاب شریف وسائل، جلد بیستم، صفحه 289 باب یازده از ابواب عقد نکاح و اولیای نکاح این روایت را نقل می‌کند؛ روایت اول مرحوم کلینی(رضوان الله علیه)[6] «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ عَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا عَلَیهِما السَّلام» ـ این روایت معتبره است ـ «قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَةَ ابْنِهِ فَهُوَ جَائِزٌ عَلَی ابْنِهِ وَ لِابْنِهِ أَیْضاً أَنْ یُزَوِّجَهَا فَقُلْتُ فَإِنْ هَوِیَ أَبُوهَا رَجُلًا وَ جَدُّهَا رَجُلًا فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَی بِنِکَاحِهَا»؛ چند مسئله را این‌جا ذکر می‌کنند: یکی اینکه نسبت به این دختر نابالغ هم پدر ولایت دارد، هم جدّ ولایت دارد، هر کدام برای این دختر همسر انتخاب کردند شرعاً نافذ است، فرمود: «إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَةَ ابْنِهِ» برای نوه خود یک همسر انتخاب کرد، این جایز است، نافذ است؛ هم نسبت به خود آن دختر، هم نسبت به پدر آن دختر. «وَ لِابْنِهِ أَیْضاً أَنْ یُزَوِّجَهَا» چه اینکه فرزند آن جدّ که پدر این دختر است او هم ولایت دارد. محمد بن مسلم می‌گوید: من سؤال کردم، گفتم جدّ می‌خواهد برای این دختر یک همسر خاص انتخاب کند، پدر می‌خواهد برای این دختر همسر دیگری! «فَإِنْ هَوِیَ أَبُوهَا رَجُلًا وَ جَدُّهَا رَجُلًا» ـ که این همان «تشاح» است ـ «فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَی بِنِکَاحِهَا»، این اولویت تعیینی است. این روایت مرحوم کلینی را مرحوم شیخ طوسی[7] (رضوان الله علیه) هم نقل کرده است.

ادلّه تقدم ولایت جدّ در صورت «تشاح»/ حسنه عبید بن زراره

روایت دوم این باب که مرحوم کلینی[8] «عَنْ أَحْمَدَ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ» ـ که این را می‌گویند حسنه عبید بن زراره است ـ «قُلْتُ لِأَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام الْجَارِیَةُ یُرِیدُ أَبُوهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ وَ یُرِیدُ جَدُّهَا أَنْ یُزَوِّجَهَا مِنْ رَجُلٍ آخَرَ» این فرع سوم است که «تشاح» است، نه تنازع در سبق و لحوق. «فَقَالَ الْجَدُّ أَوْلَی بِذَلِکَ» البته «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً»؛ یک وقت است که روی استبدادِ نظر می‌خواهد حرف خود را مقدم بدارد، این نه! مادامی که ضرری برای این دختر نباشد، غبطه‌ و مصلحت او هم رعایت شده باشد. این دو فرع است: یکی اینکه صِرف نفی ضرر کافی است، یا نه وجود غبطه و مصلحت هم لازم است. برابر این روایت دوم همین که مفسده نباشد کافی است، لازم نیست که حالا مصلحت و غبطه‌ای در کار باشد عادی است یک امر عادی است در حد مساوی است. «الْجَدُّ أَوْلَی بِذَلِکَ مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً» چه وقت؟ «إِنْ لَمْ یَکُنِ الْأَبُ زَوَّجَهَا قَبْلَهُ»؛ اگر پدر قبلاً برای این یک همسری انتخاب کرد، اصلاً موضوع منتفی است و وقتی موضوع منتفی شد جا برای ولایت نیست. «وَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ الْجَدِّ»؛[9] البته دختر وقتی نابالغ است هم پدر دارد هم جدّ، هم تحت ولایت پدر هست هم تحت ولایت جدّ، دوتا ولیّ در عرض هم هستند؛ حالا کدام یک مقدم است و کدام یک مؤخّر سه فرع دارد. اگر یکی از آن دو مقدم بود زمینه برای دیگری نیست، اگر هر دو با هم عقد کردند ولی معلوم نیست که کدام مقدم است و کدام مؤخّر! باید به محکمه قضا مراجعه کنند، اگر هیچ کدام عقد نکردند؛ ولی هر دو پیشنهاد دارند، «تشاح» است در تقدیم و تأخیر، این‌جا جدّ مقدم است. این روایت دوم را مرحوم صدوق «بِإِسْنَادِهِ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ» نقل کرد؛[10] منتها این کلمه «مَا لَمْ یَکُنْ مُضَارّاً» را نقل نکرده است.

ادلّه تقدم ولایت جدّ در صورت «تشاح»/ روایت هشام بن سالم و محمد بن حکیم

روایت سوم را که مرحوم کلینی[11] «عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ‌ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ جَمِیعاً عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ هِشَامِ بْنِ سَالِمٍ وَ مُحَمَّدِ بْنِ حَکِیمٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام» نقل کرد این است، فرمود: «إِذَا زَوَّجَ الْأَبُ وَ الْجَدُّ کَانَ التَّزْوِیجُ لِلْأَوَّلِ فَإِنْ کَانَا جَمِیعاً فِی حَالٍ وَاحِدَةٍ فَالْجَدُّ أَوْلَی»؛[12] اگر با هم عقد کردند، این عقد جدّ اُولیٰ است، سبق و لحوقی در کار نیست، اگر سبق و لحوق باشد دیگر زمینه برای ولایت بعدی نیست، با هم عقد کردند پس نزاعی در سبق و لحوق نیست، «تشاح» هم در کار نیست که قبل باشد، با هم اتفاق افتاد، عقد جدّ مقدّم است. بعضی از روایت‌ها هست که ممکن است معارض این باشد که آن را هم ممکن است بعد ذکر بکنند.

مرور فروعات مطرح شده در مسئله پنجم

بنابراین تا این‌جا از این فروعاتی که مرحوم محقق در متن شرایع ذکر کردند ببینیم همه آن فروعات بیان شد یا نه؟ محقق در متن شرایع فرمود: «الخامسه إذا کان الولی کافرا فلا ولایة له‌»، که بحث آن گذشت؛ اما «و لو کان الأب کذلک یثبت الولایة للجدّ خاصة»؛ چه اینکه بالعکس هم همین‌طور است؛ اگر جدّ کافر بود و أب مسلمان، ولایت برای مسلمان است، چه اینکه بالعکس هم همین‌طور است و اگر چنانچه این مانع برطرف شد؛ یعنی این کفر به توبه برگشت و این شخص مسلمان شد، ولایت عود می‌کند، چه اینکه اگر سایر موانع هم برطرف شد ولایت عود می‌کند؛ اگر جنون برطرف شد، إغما برطرف شد، سَفَه برطرف شد، محجوریت برطرف شد، این‌چنین نیست که اگر این حادثه در یک زمانی اتفاق بیافتد برای همیشه این شخص محروم باشد، این‌طور نیست! فرمود: «یثبت الولایة للجدّ خاصة و کذا لو جُنّ الأب أو أُغمی علیه» این دیگر ولایت ندارد؛ ولی «و لو زال المانع» حتی مانع کفر، «عادت الولایة»

فروعات انتخاب پدرو جد همسر متفاوت برای دختر

فرع دیگر: «و لو اختار الأب زوجا»؛ پدر برای این دختر یک همسری انتخاب کرد، «و الجدّ آخرَ»؛ جدّ یک زوج دیگری را انتخاب کرد چندتا فرع است: «فمن سبق عقده صح»؛ یک وقت است سبق و لحوق مشخص است که تاریخ عقد جدّ یا تاریخ عقد أب مقدّم است، این‌جا عقد او صحیح است «و بطل المتأخر»، «و إن تشاحا» اگر هیچ کدام عقد واقع نشده، در تقدیم و تأخیر که این مقدّم است یا آن مؤخّر، در این‌جا «قُدِّم اختیار الجدّ و لو أوقعاه فی حالة واحدة»؛ یک وقت است که سبق و لحوق مشخص نیست، آن را با نظام قضایی باید مشخص کرد، یک وقتی سبق و لحوق مشخص است جا برای تقدیم و متأخّر نیست، نمی‌شود گفت ولایت جدّ مقدّم است؛ برای اینکه اگر تاریخ عقد پدر مقدّم بود بر تاریخ عقد جدّ، جا برای تقدیم عقد جدّ نیست. آن‌جایی عقد جدّ مقدّم است که همزمان باشد، یا هیچ کدام واقع نشده باشد می‌شود «عند التشاح»، یا هر دو واقع شده «فی زمان واحد»، این‌جا جای تقدیم عقد جدّ است، وگرنه اگر تاریخ عقد أب مقدم باشد بر تاریخ عقد جدّ، جا برای تقدیم عقد جدّ نیست. فرمود: «فمن سبق عقده صح و بطل المتأخر و إن تشاحا قُدّم اختیار الجدّ»؛ اگر اختلاف نظر پیدا کردند، اختیار جدّ مقدّم است، «و لو أوقعاه فی حالة واحدة»؛ همزمان اتفاق افتادند هر دو باطل نیستند، بلکه عقد جدّ صحیح است و عقد أب باطل است، این روایت خاصه‌ای است که در همین باب یازده خواندیم، «ثبت عقد الجدّ دون الأب».[13] حالا اگر در باب یازده یک روایتی مخالف این بود در فردا بحث می‌شود، وگرنه این مسئله تمام است./424/907/س

پاورقی:

[1] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص222.

[2] نساء/سوره4، آیه141.

[3] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج4، ص334.

[4] آل عمران/سوره3، آیه79.

[5] المغنی لإبن قدامه، المقدسی، موفق الدین، ج7، ص370.

[6] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص395.

[7] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص390.

[8] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص395.

[9] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص289، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب11، ط آل البیت.

[10] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص395.

[11] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص395.

[12] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص289 و 290، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب11، ط آل البیت.

[13] شرائع الإسلام فی مسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص222.