vasael.ir

 به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح یک شنبه، 5 اردیبهشت 1395 در هفتادو چهارمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم ،با بررسی عقد فضولی و احکام آن گقت: برخی نسبت به فضولی، قول به بطلان عقد داده‌اند؛ اما برخی این نوع عقد را جایز شمرده‌اند و برای آن قائل به صحت تأهلیه شده‌اند، به این معنا که عقد اهلیّت صحیح شدن را دارد که با اجازه این صحّت تحقق می‌پذیرد. و در صورت پذیرش صحّت این نوع از عقدّ فروعاتی بر آن متفرع می‌شود مثل اینکه آیا ردّ بعد الاجازة نافذ است یا نه؟ یا اینکه آیا اجازه باید فوری باشد یا تراخی هم اثر بخش است؟ که با وجود امثال این فروعات، عقد فضولی از مسائل پر فروع فقه بشمار می‌رود.

حضرت آیت الله جوادی آملی در مورد امکان راهیابی عقد فضولی در نکاح گفت: برخی مانند شیخ انصاری که از قائلین به صحت عقد فضولی هستند سعی کرده‌اند از این مسئله فقهی یک فرع فقهی بسازند و آن را در سایر ابواب فقه نیز جاری کنند لذا در ابوابی مثل اجاره یا مضاربه وقتی به بحث فضولی می‌رسند دیگر این بحث را تکرار نمی‌کنند و عبارتشان این است که «کما مرّ فی باب الفضولی» اما در نکاح به خاطر فرق جوهری که با سایر عقود دارد این مبحث را جداگانه مورد بررسی قرار می‎دهند.

وی  خاطر نشان کرد : اگر مرحوم محقق بحث فضولی در نکاح را در فصل اول که مربوط به صیغه و عاقد بود ذکر نکرد و در فصل سوم که مربوط به اولیای عقد است آورده است جهتش این است که ورود روایت در مبحث اولیای عقد، مرحوم محقق را وادار کرده که مسئله نکاح فضولی را در بحث اولیای عقد ذکر بکند، و اگر روایت در مسئله نبود، قاعدتاً باید در بحث «العاقد مَن هو؟» ذکر بکند. پس عذر مرحوم محقق بجا هست، برای اینکه مسئله را یا باید به دنبال موضوع مسئله و یا به دنبال موضِع مسئله که در روایتی وارد شده است طرح ‌کنند.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم سپس اصل عقد فضولی را مطرح کرد و در تشریح آن گفت: در جریان عقد فضولی بحث این است که آیا همان طوری که اذن سابق کافی است، اجازه لاحق هم کافی است یا نه؟ چون عاقد باید در بیعی که انجام می‌دهد یا صاحب مِلک باشد مثل مالک، یا صاحب مُلک باشد که با «ولایه» یا «وکاله» یا «وصایه» یا «نیابه» مُلک حاصل می‌شود اما اگر عاقد هیچ‌یک از موارد فوق نبود یا از حدود موارد فوق تجاوز کرده بود نسبت به عقد بیگانه است و برای صحّت عقد نیاز به اجازه لاحق دارد که در این‌صورت عقد فضولی می‌شود.

وی بیان داشت: برخی نسبت به فضولی، قول به بطلان عقد داده‌اند؛ اما برخی این نوع عقد را جایز شمرده‌اند و برای آن قائل به صحت تأهلیه شده‌اند، به این معنا که عقد اهلیّت صحیح شدن را دارد که با اجازه این صحّت تحقق می‌پذیرد. و در صورت پذیرش صحّت این نوع از عقدّ فروعاتی بر آن متفرع می‌شود مثل اینکه آیا ردّ بعد الاجازة نافذ است یا نه؟ یا اینکه آیا اجازه باید فوری باشد یا تراخی هم اثر بخش است؟ که با وجود امثال این فروعات، عقد فضولی از مسائل پر فروع فقه بشمار می‌رود.

آیت الله جوادی آملی افزود: اکثریت قائل به صحت عقد فضولیّ شده‌اند؛ اما قائلین به عدم صحّت عقد فضولی عمده دلیلشان انصراف عموماتی مثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» به عقودی است که مربوط به خود عاقد است و نه عقد بیگانه، بیگانه در مسئله معاملات از عوضین بیگانه است. و «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ» معنایش این است که به عقد خودت وفا کن نه به عقد دیگران. اما قائلین به صحت تأهلیّه عقد فضولی می‌گویند هر چند این عقد توسّط بیگانه محقّق شده، امّا وقتی آن آشنا اجازه داد این اجازه لاحق، این عقد جاری شده توسّط بیگانه را به یک جایی مرتبط می‌کند آن وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل وفای به عقد بیگانه هم می‌شود.

رئیس مرکز علوم وحیانی اسراء به مناسبت به میان آمدن صحبت اجازه و ردّ در بیع فضولی، رضای قلبی را در بیع و به خصوص در نکاح کافی ندانست و گفت: در بیع نیاز به رضای مُبرز داریم و صرف رضای قلبی کفایت نمی‌کند و اگر در خصوص باکره هم گفته شده سکوت او کفایت می‌کند به این معناست که سکوت او علامت رضای اوست و از همین «سکوت» ما ابراز رضا می‌فهمیم و خیلی فرق است بین اینکه آیا رضای درونی کافی است ولو مبرز نداشته باشد یا باید مطلب را با او در میان گذاشت و عرضه کرد و اگر او به خاطر عفّت زیاد ساکت بود، این سکوت به منزله ابراز رضاست.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم در بیان تفصیلی ادلّه صحت عقد فضولی یادآور شد: طبق قاعده اولیه هر چند این عقد توسّط بیگانه جریان پیدا کرده اما این نقص با اجازه لاحق برطرف شد لذا مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ می‌شود و در صحّت آن خدشه‌ای نیست، چون اجازه لاحق کار اذن را انجام می‌دهد و این برابر قاعده است.

وی اضافه کرد: علاوه بر قاعده اولی، روایات فراوانی در بحث فضولی در ابوابی مانند بیع و نکاح وارد شده که به مناسبت مقام ما روایتی را که مربوط به فضولیّ در نکاح است مورد بحث قرار می‌دهیم که مرحوم شیخ حرّ آنرا در باب یازده از ابواب میراث ازواج متذکّر شده است.

آیت الله جوادی در بیان روایت گفت: روایت چون مربوط به ارث طرفین است و در متن آن آمده است: أبی عبیدة گفت: از امام باقر علیه السلام پرسیدم دختر و پسری که بالغ نشده‎اند و ولیّ اینها این دو را به عقد هم در آورده‌اند؛ آیا این درست است یا درست نیست؟ امام فرمودند بله این جایز است  و هر کدام که زودتر به بلوغ رسید صاحب خیار است و اگر این دو نفر قبل از اینکه بالغ بشوند بمیرند، هیچ ارث و مهری از یکدیگر نمی‌برند، الا اینکه به بلوغ رسیده باشند و به عقد رضایت داده باشند. أبی عبیدة گفت: اگر پسر زودتر از دختر بالغ شود و به نکاح رضایت دهد سپس بمیرد آیا دختر از او ارث خواهد برد؟ امام فرمودند: بله این میراث به سهمش (مثلاً یک چهارم است چون فرزند ندارد) نگاه داشته می‌شود تا به بلوغ برسد و اگر به نکاح راضی شد سهم الارثش به او پرداخت خواهد شد.

رئیس مرکز علوم وحیانی اسراء در بیان نکات این روایت خاطر نشان کرد: اولاً منظور از ولیّ در روایت ولی عرفی است و نه ولیّ اصطلاحی و اگر هم ولیّ اصطلاحی مراد باشد منظور ولیِ‌ای است که غبطه مولی علیه را رعایت نکرده است چون اگر ولیّ اصطلاحی بود عقد لازم بود و نیاز به اذن لاحق نداشت؛ ثانیا در جایی که فرمود «وَ أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَار» منظور خیار اصطلاحی نیست چون خیار مصطلح فقهی از احکام عقد صحیح بالفعل است نه در اینجا که نقل و انتقالی اصلاً حاصل نشده و عقد فقط صحت تأهلیه دارد. همچنین در روایت آمده است اگر این دو قبل از اینکه بالغ بشوند بمیرند، هیچ ارثی از یکدیگر نمی‌برند، و از اینجا معلوم می‌شود این عقد، عقد فضولی بوده و نه عقد صحیح خیاری چون اگر عقد صحیح خیاری می‌بود حتی قبل از بلوغ هم اگر می‌مردند به هر حال از یکدیگر ارث می‌بردند.

آیت الله جوادی پس از بیان این نکات بیان داشت: از این روایت دو مطلب قابل استخراج است: اوّل اینکه عقد فضولی صحت تأهلیه دارد و با اجازه بعدی حل می‌شود؛ دوم اینکه لازم نیست اجازه فوری باشد، چون معمولاً تا بالغ بشود حداقل یک سال یا یک ماه یا کمتر و بیشتر طول می‌کشد.

متن تقریر درس 74 خارج نکاح حضرت آیت الله جوادی آملی به این شرح است

خلاصه درس گذشته

عدم مانعیت انوثت در اجرای صیغۀ عقد/سند قائلین به جواز اجرای صیغه توسط زَن/بیان اطلاقات در عقد ازدواجمسئله چهارم/ لزوم اذن سابق یا اجازه لاحق در صحت عقد صبیّة/عدم لزوم وجود بالفعل من بیده اجازة العقد حین عقد/اشکال در باطل بودن عقد صبی به خاطر نداشتن «بیده المُلک» یا «بیده المِلک» /بررسی کفایت سکوت دالِّ بر رضا در صحّت عقد/عدم کفایت احراز رضایت در عقد ازدواج/اثر نداشتن رضای بدون مبرز در عقد/مباحث اخلاقی/ آثار اخلاص/فرمایش امیرالمومنین / نماز چشمه ای صفاف برای پاک کردن آلو دگی /تقوا شرط قبولی عبادت /اعتکاف از برکات انقلاب اسلامی/مقدس بودن اعتکاف در پیشگاه حق تعالی /قدرت اعتکاف در رساندن بندگان به مقام اخلاص/تابع اخلاص بودن مردم/اخلاص از اثرات مهم اعتکاف/

خلاصه درس امروز

بررسی امکان راهیابی عقد فضولی در نکاح/تشریح موضوع عقد فضولی/محور بحث در عقد فضولیّ/حدود و بحث‌های متفرّع بر عقد فضولیّ/بررسی صحّت یا عدم صحّت عقد فضولی/اقوال و تقسیمات در عقد فضولی/عدم کفایت رضای قلبی در نکاح /مبرزیت سکوت باکره نسبت به رضایت/ادلّه صحت عقدفضولی/دلیل اول بر صحت عقد فضولی/ روایت اول از باب یازده از ابواب میراث ازواج/«أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ/ معنای صحت تاهلیه/ معنای عقد فضولی صحیح و باطل/ معنای ولی عرفی

مقدمه

مرحوم محقق در فصل سوم کتاب نکاح بعد از بیان اولیای عقد یازده مسئله ذکر کردند[1] که دو مسئله مبسوطاً بحث شد. یک مسئله از آن مسائل یازده‌گانه مربوط به مسئله ولایت و اولیای عقد نیست، مسئله مربوط به این است که آیا ذکورت عاقد شرط است یا انوثت عاقد مانع؟ اگر زن اجرای عقد بکند صحیح است یا نه؟ این مربوط به مسئله صیغه عقد است که صیغه عقد شرایطی دارد عاقد آیا باید مرد باشد یا عبارت زن هم کافی است؟ این ارتباطی به مسئله ولایت ندارد. اما مسائل بعدی از این مسائل یازده‌گانه مربوط به عقد فضولی است که به مسئله ولایت مرتبط است، لکن اختصاصی به مسئله ولایت ندارد، این‌ها هم می‌تواند جزء شرایط عاقد باشد. آیا عاقد باید مرد باشد یا زن هم کافی است؟ این یک؛ آیا عاقد باید مالک باشد یا مَلِک باشد سلطه داشته باشد یا اگر کسی فضول باشد، عقد او هم نافذ است یا نه؟

بررسی امکان راهیابی عقد فضولی در نکاح

اینها از مسائل عقد فضولی است و عقد فضولی را در غالب عقود معاملات و امثال معاملات مطرح کردند، آنجا در بحث بیع ملاحظه فرمودید طوری مرحوم شیخ انصاری و سایر فقهاء تلاش و کوشش کردند که از آن حدیث و بعضی از شواهد حافه آن استنباط کنند که به صورت قاعده فقهی در بیاید؛ یعنی از مسئله فقهی بودن به در بیاید و به صورت قاعده فقهی باشد، به شکلی که در خیلی از ابواب جاری است. به هر تقدیر مسئله‌ای که مرحوم محقق در اینجا مطرح می‌کنند این است که در نکاح آیا عقد فضولی راه دارد یا نه؟ عقد فضولی که در معامله مطرح است این است، کسی که نه مالک است و نه مَلِک؛ نه مِلک دارد؛ یعنی این کالا برای او نیست و نه مُلک دارد؛ یعنی نه ولیّ هست، نه وصی هست، نه وکیل است و نه نائب؛ ولی دارد مال مردم را می‌فروشد. اگر فروشنده نه مالک بود و نه مَلِک، نه مِلک داشت و نه مُلک؛ چه «لَا بَیْعَ إِلَّا فِی مِلک»[2] بخوانیم چه «لا بیع إلا فی مُلکٍ» بخوانیم، این فاقد هر دو تعبیر است، آیا این عقد او صحیح است یا عقد او صحیح نیست؟ این بحث در بیع مطرح است، در اجاره مطرح است، در همه عقود مطرح است. در نکاح برای اهمیت خاصی که دارد جداگانه طرح می‌کنند، وگرنه می‌گفتند: «کما مرّ فی باب الفضولی». اگر جریان «بیع فضولی» را کاملاً پشت سر گذاشته باشند، وقتی به «اجاره فضولی» یا «مضاربه فضولی» که می‌رسند، می‌گویند «کما مرّ فی بیع الفضولی»، چون بحث اساسی‌ آنجا مطرح شده است؛ ولی از آنجا که مسئله نکاح یک فرق جوهری با عقود دیگر دارد؛ لذا جداگانه بحث می‌کنند، چه اینکه روایت هم جداگانه در باب وارد شده است. گاهی در طرح بحث یک فقیه به دنبال روایتی است که در کجا وارد شده است، نمی‌شود به مرحوم محقق گفت چرا شما مسئله عقد فضولی و نکاح فضولی را در فصل سوم ذکر کردید، در فصل اول ذکر نکردید؟ آنجا که بحث مربوط به صیغه بود، آنجا هم عاقد می‌تواند فضول باشد یا غیر فضول، آنجا هم جایش بود؛ ولی روایتی که وارد. شده است در مسئله اولیای عقد است، ورود روایت در مبحث اولیای عقد، مرحوم محقق را وادار کرد که مسئله نکاح فضولی را در بحث اولیای عقد ذکر بکند، اگر روایت در مسئله نبود، بحث برابر قاعده بود، همان مسئله «العاقد مَن هو؟» آنجا هم می‌توانست ذکر بکند. پس عذر مرحوم محقق بجا هست، برای اینکه مسئله را یا باید به دنبال موضوع مسئله و یا به دنبال موضِع مسئله که در روایتی وارد شده است طرح ‌کنند.

تشریح موضوع عقد فضولی

در جریان عقد فضولی بحث این است که آیا همان طوری که اذن سابق کافی است، اجازه لاحق هم کافی است یا نه؟ بعد از فراق از اینکه اگر عاقد نه خود زوج و زوجه بودند، نه ولیّ اینها، نه وکیل اینها، نه وصی از طرف أب و جد، نه نائب اینها هیچ کدام نبودند، اذنی هم در کار نبود سابقاً و اجازه‌ای هم در کار نبود لاحقاً، این باطل است، این گونه از عقد بیّن الغیّ است دیگر بحث نمی‌کنند. اگر کسی سلطه بر عقد نداشته باشد عقد او لغو است، در این جهت بحثی نیست. بحث در این است که اگر کسی اذن نداشت سابقاً، ولی اجازه دارد لاحقاً، آیا اجازه لاحق مثل اذن سابق اثربخش است یا نه؟ این محور بحث فضولی است، وگرنه اگر نه اذن سابق باشد و نه اجازه لاحق که عبارت بیگانه لغو است.

بحث عقد فضولی در مورد ملک و اجاره

در جریان بیع و اجاره و امثال آن؛ گاهی انسان مِلک دارد، ولی مُلک ندارد، مثل مجنون، صبی، صبیه اینها که محجورند. مِلک برای این صبی است؛ ولی مُلک و نفوذ و سلطه ندارد تا منتقل کند. برخی‌ها مُلک دارند، ولی مِلک ندارند، مثل ولیّ اینها. آن کسی که محجور نیست؛ یعنی هم مِلک دارد و هم مُلک، مال متعلق به اوست و می‌تواند منتقل کند، اگر کسی مِلک داشت همراه با مُلک، عقد او فضولی نیست؛ اگر کسی گرچه مِلک ندارد، ولی مُلک دارد؛ یعنی یا «بالولایه» یا «بالوکاله» یا «بالوصایه» یا «بالنیابه»، حق نقل و انتقال دارد که این هم فضولی نیست؛ اگر کسی ولیّ هست، لکن از قلمرو ولایت بیرون رفته است، باز فضولی است با بیگانه فرقی ندارد. اگر بنا شد «ولیّ» مصلحت «مولّیٰ علیه» را در نظر بگیرد، اینجا عمداً یا سهواً یا جهلاً مصلحت رعایت نشد، این عقد ـ عقد فضولی است. طرح مسئله نکاح فضولی در مسئله ولایت بر عقد برای نکاتی است: یکی ورود روایت است در این مسئله، یکی هم حدود ولایت که اگر رعایت نشده باشد همین ولیّ می‌شود فضول، همین عقد ولیّ می‌شود عقد فضولی.

محور بحث در عقد فضولیّ

در مسئله فضولی بحث این است که اگر اذن سابق نبود، اجازه لاحق هم نباشد، این بیّن الغی است، چون چیز لغوی است. محور اصلی بحث عقد فضولی این است که آیا اجازه لاحق مثل اذن سابق است یا نه؟ اگر «من بیده عقدة النکاح»[3] اذن بدهد به یک کسی که شما این عقد را بخوان، این دیگر عقد فضولی نیست، زیرا این عقد از مُلک و از سلطه صاحب صادر شده است. اذن سابق این عقد را صحیح می‌کند؛ یعنی مؤثر می‌کند؛ ولی اگر اذن سابق نبود، آیا اجازه لاحق مثل اذن سابق است یا نه؟ آنهایی که می‌گویند اجازه لاحق مثل اذن سابق است، می‌گویند عقد فضولی صحیح است. پس اینکه می‌گویند عقد فضولی صحیح است، نه یعنی بدون اجازه!

معنای صحت تاهلیه

یعنی صحت تأهلیه دارد که در اصول معنای آن را ملاحظه فرمودید؛ مثلاً آدم که دست راست را در وضو شست، می‌گویند این وضو صحیح است؛ یعنی چه؟؛ یعنی صحت تأهلیه دارد به حیثی که «لو انضم الیه الباقی لالتأم الکل»، این معنی صحت تأهلیه است. الآن دست راست را شستند آیا صحیح است یا نه؟ صحیح به معنای مؤثّر که بتوانی با آن نماز بخوانی، نه! اما صحت تأهلیه دارد؛ یعنی أهلیت این را دارد که اگر سایر اجزاء ضمیمه بشود اثر خودش را بکند. عقد فضولی هم که می‌گویند صحیح است؛ یعنی صحت تأهلیه دارد به حیثی که «لو لحقه الاجازه لأثّر فی النقل» یا «لأثّر فی المحرمیة». این معنای صحت عقد فضولی است. آنها که می‌گویند عقد فضولی صحیح نیست، می‌گویند اگر اجازه لاحق هم بیاید بی‌اثر و لغو است، آنها که می‌گویند عقد فضولی صحیح است، می‌گویند صحت تأهلیه دارد به حیثی که اگر اجازه لاحق بیاید این اثربخش است.

حدود و بحث‌های متفرّع بر عقد فضولیّ

آن وقت حدود مسئله عقد فضولی هم فراوان است؛ یک وقت است که خود شخص که مالک است، چون محجور است اگر مِلک خودش را بفروشد، عقد او یک عقد فضولی است، چرا؟ چون او سلطه در نقل ندارد! باید ولیّ او امضاء کند. با اینکه مالک است، ولی حق نقل ندارد، چون محجور است، اگر بگوید «بعت و اشتریت» یا «آجرت و استأجرت» و مانند آن، یا در باب نکاح «أنحکت» و «قبلت» و امثال آن را بگوید این فضولی است، چون «بیده المُلک» نیست، «بیده عقدة النکاح» نیست; حالا اگر عقد فضولی صحیح نبود که مباحث بعدی آن را همراهی نمی‌کند، اگر عقد فضولی صحیح بود؛ یعنی صحت تأهلیه داشت این فروع آن را همراهی می‌کند که آیا اجازه باید فوری باشد یا اجازه تراخی هم اثربخش است؟ این یک؛ آیا اجازه بعد از رد هم اثربخش است یا نه؟ آیا ردّ بعد الاجازه اثربخش است یا نه؟ اینها فروع زیر مجموعه مسئله عقد فضولی است. بنابراین، این مسئله‌ را که مرحوم محقق جزء مسائل یازده‌گانه مطرح کردند، از مسائل پُرفروع است و سرّ طرح آن در مسئله ولایت هم همین چند نکته بود که عرض شد.

بررسی صحّت یا عدم صحّت عقد فضولی

حالا عقد فضولی صحیح است یا صحیح نیست؟ اکثری قائل به صحت عقد فضولی‌اند به معنای صحت تأهّلی؛ برخی قائل به بطلان عقد فضولی‌اند؛ یعنی صحت تأهلی ندارد، یک حرف لغو است و با اجازه لاحق درست نمی‌شود، برای اینکه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[4] معنایش این است عقدی که مربوط به خود شماست وفا کنید نه عقد بیگانه را. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ منحل می‌شود «فلیوف کل رجل منکم بعقده»، معنایش این است.

این ﴿لِیُقِیمُوا الصَّلاَةَ﴾؛[5] یعنی چه؟؛ یعنی هر کسی نماز خودش را بخواند، هر کسی به تکلیف خودش عمل بکند، ﴿أَوْفُوا﴾ هم همین است، «و لیوف کل رجل منکم بعقده» این باید «عقده» باشد، بیگانه در مسئله معاملات از عوضین بیگانه است، در مسئله نکاح از «رکنین» که آن دو عنصر رکنی عقد نکاح هست بیگانه است، نه زوج است نه زوجه، به بیگانه که نمی‌گویند شما عقد دیگری را وفا کن! این عقد، عقد او نیست و آن مالک اصلی که زوجین که «رکنین» اصلی‌اند آنها هم که عقد نکردند، پس این یک عقد شناور و سرگردانی است و عقد شناور و سرگردان که مسئول و متولّی ندارد.

معنای عقد فضولی صحیح و باطل

آنها که می‌گویند عقد فضولی باطل است، می‌گویند این یک عقد سرگردان است و باید رخت بربندد، آنها که می‌گویند صحیح است؛ یعنی صحت تأهلیه دارد، معنایش این است که این عقد سرگردان را می‌شود به یک جایی مرتبط کرد، اینجا هم اگر «من بیده عقدة النکاح» اجازه داد، این عقد شناور و سرگردان می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن می‌شود؛ مثل اینکه در مسئله بیع اگر مال کسی را فروختند، یک مالباخته‌ای دید که مال او را گرفتند و بردند و فروختند، او بعداً فهمید و حالا می‌خواهد اجازه بدهد، قبل از اجازه این عقد یک عقد سرگردان است، آن کسی که فروخت که بیگانه بود، آن کسی که آشنا بود که نفروخت، وقتی اجازه داد این اجازه لاحق، این عقد سرگردان را به یک جایی مرتبط می‌کند می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقدُهُ» شد؛ آن وقت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل آن می‌شود؛ اینجا هم همین طور است. پس اگر کسی مالک بود؛ ولی مُلک نداشت ولو مال خودش را بفروشد، عقدش عقد فضولی است تا ولیّ آن را امضاء بکند و اگر کسی ولیّ بود، ولی حدود ولایت را رعایت نکرد، باز عقد او عقد فضولی است و طرح مسئله عقد فضولی در ذیل مسئله ولایت بر نکاح، نکاتی دارد که یکی‌ از آن همین است.

اقوال و تقسیمات در عقد فضولی

اکثری اصحاب(رضوان الله علیهم) فتوا دادند که عقد فضولی صحیح است؛ یعنی صحت تأهلیه دارد با اجازه لاحق متمرکز می‌شود، مثل سایر عقود. حالا اگر اختلافی در داخله این گروه است که اجازه باید فوری باشد یا نه؟ اجازه بعد الردّ چه اثر دارد؟ ردّ بعد الاجازه چه اثر دارد؟ این سه تا مسئله حکم خاص خودش را دارد، در حوزه داخلی اختلاف است؛ فوریت اجازه، یک؛ اجازه بعد الردّ، دو؛ ردّ بعد الاجازه، سه؛ این سه تا مسئله حکمش چیست یک نزاع داخلی است بین قائلین به صحت تأهلی عقد فضولی؛ اما گروهی هم که البته عده‌ای از فقهاء(رضوان الله علیهم) هستند اینها نظر شریفشان این است که عقد فضولی باطل است؛ یعنی اجازه اثر ندارد، فقط با اذن اثر می‌گذارد.

عدم کفایت رضای قلبی در نکاح

 و این را هم قبلاً ملاحظه فرمودید که مسئله نکاح چه اینکه مسئله بیع، اینها با رضای قلبی حل نمی‌شود، یک وقتی انسان می‌خواهد تصرّف بکند بدون تملّک، این با رضای قلبی و قبلی حل می‌شود؛ اگر براساس این توقیع: «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیب نَفْسهُ»[6] کسی بخواهد در خانه دیگری نماز بخواند، از غذای او استفاده بکند، همین که آدم علم به رضا داشته باشد کافی است، چون نمی‌خواهد تملّک کند! این حدیث هم که نفرمود این مِلک شما می‌شود! فرمود بخواهید تصرّف بکنی، وقتی علم داری به رضای صاحب آن حل است: «لَا یَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِیب نَفْسهُ»؛ ولی این روایت به درد نقل و انتقال نمی‌خورد که ما صِرف علم داشته باشیم که فلان کس راضی است پس می‌توانیم تملّک کنیم؛ این ابراز می‌خواهد، یک رضای مُبرز می‌طلبد.

مبرزیت سکوت باکره نسبت به رضایت

حالا او باید اجازه بدهد، اجازه باید بالصراحه باشد، یا فرق است بین اجازه باکره و اجازه غیر باکره؟ اگر گفتیم صِرف رضا نیست، از همین «سکوت» ما ابراز رضا می‌فهمیم، چون یک رضای مبرز می‌خواهد و سکوت او مبرز است، نه اینکه رضای درونی کافی باشد. خیلی فرق است که آیا رضای درونی کافی است ولو مبرز نداشته باشد یا باید مطلب را با او در میان گذاشت و عرضه کرد و اگر او ساکت بود «لعفّتها»، این سکوت به منزله ابراز رضاست که سکوت علامت رضاست اینجاست، در این روایت هست[7] در متن فقه هم هست.

اگر اختلاف داخلی را ما در نظر نگیریم دو قول است: اکثری بر آن هستند که عقد فضولی صحیح است و اجازه لاحق به منزله اذن سابق است و نظر شریف گروه دیگری از فقهاء(رضوان الله علیهم) این است که اجازه لاحق به منزله اذن سابق نیست، نکاح فضولی صحت تأهلیه ندارد و باطل است.

ادلّه صحت عقد فضولی

قاعده اولیه را باید طرح کرد بعد برسیم به سایر نصوص. قاعده اولیه می‌گوید این عقد است؛ اگر عقد یک نقصی داشت و آن نقص با اذن سابق یا اجازه لاحق برطرف شد، چرا این مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ نباشد؟ این عقد با اجازه لاحق به صاحب خود مرتبط شد، صاحب آن هم کاملاً فهمید و حالا هم راضی است و اجازه هم داد، چرا این عقد باطل باشد؟! عقد که هست، مندرج تحت ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ هست و اجازه لاحق کار اذن را انجام می‌دهد؛ این برابر قاعده.

روایت هم که در خصوص باب نکاح وارد شده است چه اینکه در باب بیع هم وارد شده؛ آن روایتی که در باب نکاح وارد شده است، چون ذیل آن مسئله ارث و وراثت طرفین زوج و زوجه مطرح بود در باب ارث ذکر کردند.

دلیل اول بر صحت عقد فضولی/ روایت اول از باب یازده از ابواب میراث ازواج

حالا این متن این روایت چون مربوط به ارث طرفین است؛ لذا مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) آن را در کتاب شریف وسائل، جلد بیست و ششم، صفحه 219، باب یازده از «ابواب میراث ازواج» این حدیث شریف را نقل کردند. حالا این صحیحه را بخوانیم ببینیم که دلالت دارد بر صحت عقد فضولی یا نه؟ و منظور این است که عقد فضولی بدون اجازه صحت تأهلیه دارد، با اجازه لاحق صحت بالفعل پیدا می‌کند.

روایت اول باب یازده؛ حدیث یک، مرحوم کلینی[8] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ سَهْلِ بْنِ زِیَادٍ وَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَى عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ وَ عَنْ عَلِیِّ بْنِ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ جَمِیعاً» از دو طریق «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی عُبَیْدَةَ قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(عَلَیْهِمَا السَّلَام)» از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) سؤال می‌کند; «سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ(عَلَیْهِمَا السَّلَام) عَنْ غُلَامٍ وَ جَارِیَةٍ»، یک پسر و یک دختر «زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا»، ولیّ اینها، اینها را به عقد یکدیگر درآورد ـ «وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ» اینها بالغ نشدند، بلوغ را ادراک نکردند؛ ولی ولیّ اینها ـ اینها را به عقد هم درآوردند، آیا این درست است یا درست نیست؟

معنای ولی عرفی

«قَالَ فَقَالَ(عَلَیْهِ السَّلَام) النِّکَاحُ جَائِزٌ»، بله این جایز است. حالا اشکال می‌شود به اینکه این ولیّ است، پس عقد فضولی نیست، بعد می‌فرماید شرایط بعدی نشان می‌دهد که اینجا یا ولیّ عرفی بود، مثل برادر و عمو و امثال آن، یا اگر ولیّ بود غبطه مولّیٰ علیه را مراعات نکرد، مفسده‌ای در کار بود، چون مصلحت نبود و مفسده بود، این عقد فضولی می‌شود. این ولیّ‌ا‌ی که حدود ولایت را رعایت کرده باشد نیست. «زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا وَ هُمَا غَیْرُ مُدْرِکَیْنِ قَالَ فَقَالَ(عَلَیْهِ السَّلَام) النِّکَاحُ جَائِزٌ»؛ یعنی «نافذٌ»، صحیح است.

 «أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ» آن‌گاه سؤال از اینجا پیش می‌آید که اگر نکاح صحیح است، چرا می‌فرمایید هر کدام که بالغ شدند اختیار دارند، می‌توانند اجازه بدهند و می‌توانند فسخ کنند؟ یک بخش‌ آن در این است که آیا اصلاً نکاح صحیح است; منتها خیاری است؟ این خیار همان خیار مصطلح است؟ چون خیار از احکام عقد صحیح است، عقد باطل که خیار ندارد! و عقد فضولی که خیار ندارد! نکاحی که صحیحِ بالفعل است یا لازم است یا جایز. این لزوم در برابر خیار، خیار در برابر لزوم، از احکام عقد صحیح بالفعل است نه صحت تأهلی.

عقد فضولی نه عقد جایز است و نه عقد لازم

عقد فضولی؛ نه عقد جایز است و نه عقد لازم، برای اینکه هنوز لرزان است، صحت آن صحت بالفعل نیست. اگر کسی رد کرد، مالک اجازه نداد نمی‌گویند خیار را إعمال کرد! در تعبیر ممکن است بگویند او مختار است؛ اما این خیار نیست، خیار حق است، جزء حقوق است، اگر مال کسی را فروختند و او راضی نبود، همین که بی‌اعتنایی کرد و اجازه نداد، آن قهراً منحل می‌شود، نه اینکه او حق دارد این عقد را به هم زد! این خیار اگر مربوط به عقد فضولی است، این خیار مصطلح فقهی نیست، چون خیار مصطلح فقهی از احکام عقد صحیح بالفعل است؛ یعنی عقدی است صحیح، نقل و انتقال حاصل می‌شود؛ منتها عقدی است جایز، می‌شود آن را به هم زد؛ اما در مسئله عقد فضولی اصلاً آن نقل و انتقال حاصل نشده، این فقط صحت تأهلیه دارد.

دو نکته «أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ»

بنابراین اینکه فرمود: «أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ» دو نکته را می‌فهماند: یکی اینکه آن دو یا ولیّ نبودند، ولیّ عرفی بودند نه ولیّ شرعی، یا اگر ولیّ شرعی بودند حدود ولایت را رعایت نکردند، اگر ولیّ شرعی مرز ولایت را رعایت نکند عقد او می‌شود عقد فضولی. به این دو وجه این «ولیّان» توجیه می‌شود. «أَیُّهُمَا أَدْرَکَ کَانَ لَهُ الْخِیَارُ فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا» اگر این دو نفر قبل از اینکه بالغ بشوند بمیرند، هیچ ارثی از یکدیگر نمی‌برند، معلوم می‌شود این عقد، عقد فضولی بود. اگر عقد صحیح خیاری بود، قبل از اینکه بالغ بشوند مُردند، به هر حال از یکدیگر ارث می‌برند، زوج هستند، صحیح است، عقد را که بر هم نزدند. یک عقدی بود جایز و قابل فسخ؛ ولی فسخ نکرده مردند، ارث می‌برند. از اینکه فرمود اگر قبل از بلوغ مردند هیچ ارثی از یکدیگر نمی‌برند، معلوم می‌شود که اصلاً عقد واقع نشده است، صحت تأهلیه داشت، می‌شود عقد فضولی. «فَإِنْ مَاتَا قَبْلَ أَنْ یُدْرِکَا فَلَا مِیرَاثَ بَیْنَهُمَا وَ لَا مَهْرَ» اینجا اصلاً عقد حاصل نشد. «إِلَّا أَنْ یَکُونَا قَدْ أَدْرَکَا وَ رَضِیَا»، مگر اینکه بالغ بشوند بعد راضی بشوند، این می‌شود اجازه لاحق؛ البته اذن مُبرز می‌خواهد. «قُلْتُ» أبی عبیده می‌گوید من از وجود مبارک امام باقر(سلام الله علیه) سؤال کردم: «فَإِنْ أَدْرَکَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ یَجُوزُ ذَلِکَ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ رَضِیَ» من سؤال کردم اگر یکی قبل از دیگری بالغ شد، فرمود اگر او راضی باشد بله، این ارث می‌برد، یا باید مَهر بدهد یا مَهر می‌گیرد. «قُلْتُ فَإِنْ أَدْرَکَ أَحَدُهُمَا قَبْلَ الْآخَرِ قَالَ «یَجُوزُ ذَلِکَ عَلَیْهِ إِنْ هُوَ رَضِیَ»؛ «یجُوزُ»؛ یعنی «ینفذُ» اگر راضی شد. «قُلْتُ فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ قَبْلَ الْجَارِیَةِ وَ رَضِیَ النِّکَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَةُ أَ تَرِثُهُ»، من به حضرت عرض کردم که اگر پسر قبل از اینکه دختر بالغه بشود این بالغ شد، یک؛ و به نکاح راضی شد، دو؛ و قبل از اینکه این دختر بالغه بشود پسر مُرد، این سه؛ با حفظ این شرایط سه‌گانه آیا آن دختر از این ارث می‌برد یا نه؟ فرمود بله، برای اینکه این پسر وقتی بالغ شده، راضی شد به این نکاح. «قُلْتُ فَإِنْ کَانَ الرَّجُلُ الَّذِی أَدْرَکَ» آن کسی که بالغ می‌شود و اجازه می‌دهد مرد و پسر باشد، «قَبْلَ الْجَارِیَةِ وَ رَضِیَ النِّکَاحَ ثُمَّ مَاتَ قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ الْجَارِیَةُ أَ تَرِثُهُ» با حفظ سه قید؛ یعنی آنکه بالغ می‌شود قبل از دیگری مرد باشد، یک؛ و آن پسر که بالغ شد به این نکاح راضی باشد، دو؛ و قبل از اینکه آن دختر بالغه بشود این پسر می‌میرد، سه؛ آیا آن دختر که بالغه شد از این پسر ارث می‌برد یا نه؟ فرمود بله، برای اینکه او راضی شد به نکاح با او و می‌شود مرد او. «قَالَ نَعَمْ یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ» بله، این‌جا به مقدار سهم الارث که مثلاً یک چهارم است ـ چون اولاد نداشت ـ از او جدا می‌کنند تا این دختر بالغه بشود، اگر راضی شد به این نکاح که سهم او را می‌دهند، اگر راضی نشد به این نکاح، ارث نمی‌برد. «قَالَ نَعَمْ یُعْزَلُ مِیرَاثُهَا مِنْهُ حَتَّی تُدْرِکَ» تا اینکه این دختر بالغ بشود؛ اما اینجا باید معلوم بشود حالا که می‌خواهد بگوید من راضی‌ام برای این است که مال فراوان و مُفتی گیر او آمده؟ یا واقعاً راضی است؟ فرمود: سوگند یاد می‌کند همین دختر «بِاللَّهِ» که «مَا دَعَاهَا إِلَی أَخْذِ الْمِیرَاثِ إِلَّا رِضَاهَا بِالتَّزْوِیجِ»، او باید قَسم یاد بکند که حالا که می‌خواهد این میراث را بگیرد نه برای اینکه مال مُفت گیرش آمده، برای اینکه واقعاً به این زوجیت راضی بود، این می‌شود زوجه او. «ثُمَّ یُدْفَعُ إِلَیْهَا» دو چیز: یکی «الْمِیرَاثُ» که یک چهارم مال اوست و یکی «نِصْفُ الْمَهْرِ» چون قبل از آمیزش است، هر دو را به او می‌دهند. «قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَةُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ أَ یَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِکُ» اگر این دختر قبل از اینکه بالغه بشود بمیرد و آن پسر بالغ شد، آیا آن پسر از این دختر ارث می‌برد یا نه؟ فرمود نه! برای اینکه ما از کجا بفهمیم که آن دختر اگر بالغ می‌شد به این نکاح راضی بود؟! «قُلْتُ فَإِنْ مَاتَتِ الْجَارِیَةُ وَ لَمْ تَکُنْ أَدْرَکَتْ» اگر قبل از بلوغ مُرد، «أَ یَرِثُهَا الزَّوْجُ الْمُدْرِکُ»، آیا این پسر که بالغ شد ارث می‌برد؟ «قَالَ لَا» چرا؟ برای اینکه وقتی قبل از بلوغ کسی اینها را عقد کرد، تأثیر این عقد متوقف بر بلوغ اینهاست، یکی بالغ شد و راضی شد، بسیار خوب! اما این دختر قبل از بلوغ مُرد، «لَا لِأَنَّ لَهَا الْخِیَارَ إِذَا أَدْرَکَتْ» این دختر اگر بالغه می‌شد و خیارش را اِعمال می‌کرد و اجازه می‌داد، این زوجیت به فعلیت می‌رسید.

 «قُلْتُ» حالا ذیل سؤال؛ این ذیل نشان می‌دهد که آن صدری که ولیّ اینها، اینها را عقد کردند یا ولیّ عرفی است، مثل برادر، عمو و دایی، یا اگر ولیّ شرعی است مصلحت را رعایت نکرده و از حوزه ولایت خارج شده، عقد او می‌شود عقد فضولی. «قُلتُ فَإِنْ کَانَ أَبُوهَا هُوَ الَّذِی زَوَّجَهَا قَبْلَ أَنْ تُدْرِکَ قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ الْأَبِ وَ یَجُوزُ عَلَى الْغُلَامِ وَ الْمَهْرُ عَلَی الْأَبِ لِلْجَارِیَةِ»[9] بله، تمام آثار نکاح بار است؛ باید مَهریه بپردازند، باید ارث بدهند، برای اینکه ولیّ شرعی او را عقد کرده است، ولو قبل از بلوغ این مُرد، این یکی قبل از بلوغ مُرد آن دیگری از این ارث می‌برد. اگر آن پسر مُرد و این دختر ماند، این دختر از او ارث می‌برد، چرا؟ برای اینکه ولیّ شرعی او را عقد کرد. معلوم می‌شود که در صدر سؤال که دارد: «زَوَّجَهُمَا وَلِیَّانِ لَهُمَا» آنها یا ولیّ عرفی بودند یا اگر ولیّ شرعی بودند حدود ولایت را رعایت نکردند می‌شود عقد فضولی، وگرنه تحافت صدر و ذیل است؛ در ذیل می‌فرماید اگر ولیّ شرعی عقد بکند جمیع آثار زوجیت بار است

.

عقد نکاح فضولی

از اینجا معلوم می‌شود که عقد نکاح فضولی‌بردار است، به دلیل اینکه اگر بیگانه عقد بکند این پسر و دختر را، یا ولیّ آنها عقد بکند، ولی حدود ولایت را رعایت نکند، این دختر و پسر وقتی بالغ شدند حق اجازه را دارند. از اینجا چند نکته می‌شود استفاده کرد: یکی عقد فضولی صحت تأهلیه دارد و با اجازه بعدی حل می‌شود؛ یکی اینکه لازم نیست اجازه فوری باشد، چون معمولاً تا بالغ بشود حداقل یک سال یا یک ماه یا کمتر و بیشتر طول می‌کشد، معلوم می‌شود که فوری به این معنا که همان روز اجازه بدهد یا همان فردایش اجازه بدهد نیست، پس عدم فوریت را از همین می‌شود استفاده کرد که بحث‌های بعدی است./424/907/س

پاورقی:

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص220 و 223.

[2] الوافی، الفیض الکاشانی، ج18، ص1069.

[3] بقره/سوره2، آیه237.

[4] مائده/سوره5، آیه1.

[5] ابراهیم/سوره14، آیه37.

[6] نهج الحق وکشف الصدق، الحلی، ص493.

[7] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص393.

[8] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج7، ص131.

[9] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج26، ص219، ابواب میراث الازواج، باب11، ط آل البیت.