vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح سه شنبه، سی و یک فروردین 1395 در هفتادویکمین جلسه درس خارج فقه در مسجد اعظم ، با بیان ارکان عقد نکاح مساله مهر را خارج از آن ارکان دانست و گفت: مَهر نظیر ثمن در بیع و مال‌الاجاره در اجاره نیست که «احد الرکنین» باشد و با کم و زیاد شدن آن مسئله خیارات مطرح شود و درصورت مجهول بودن کل معامله باطل باشد بلکه در صورتی که عقدی صورت گرفت و اصلاً نامی از مَهر به میان نیامد این عقد صحیح است منتهی باید به مَهرالمثل مراجعه شود.

آیت الله جوادی آملی با بررسی مساله مهر در عقد نکاح گفت: در مسئله نکاح، گرچه مَهر لازم هست و صبغه مالی دارد؛ ولی مَهر رکن عقد نیست؛ نظیر ثمن در بیع نیست، مَهر نظیر ثمن در بیع و مال‌الاجاره در اجاره نیست که «احد الرکنین» باشد و با کم و زیاد شدن آن مسئله خیارات مطرح شود و درصورت مجهول بودن کل معامله باطل باشد بلکه در صورتی که عقدی صورت گرفت و اصلاً نامی از مَهر به میان نیامد این عقد صحیح است منتهی باید به مَهرالمثل مراجعه شود.

وی  در مورد حدود ولایت اولیای عقد بیان داشت: در بین اولیای عقد، مولا نسبت به عبد و أمه لازم نیست مصلحت مولی علیه را در نظر بگیرد بلکه او مصلحت خودش را در نظر می‌گیرد، آب و جدّ نیز نسبت به مولّی علیه‌شان همینکه عدم مفسده را مراعات کنند کفایت می‌کند اما حاکم و وصیّ جریانشان متفاوت است و باید حتماً مصلحت را رعایت کنند تا حکم به صحت عقدشان نسبت به مولی علیه بشود.

حضرت آیت الله جوادی آملی یکی دیگر از مسائل یازده گانه فصل دوم از کتاب النکاح شرایع را در این جلسه مطرح کرد و افزود: این مسئله مربوط به عقدِ دختر، توسّطِ پدر برای برادر زاده‌اش یا توسّطِ جدّ برای نوه‌اش می‌باشد که مرحوم محقق حکم به جواز چنین عقدی داده‌اند چون دو محذوری که در عقد وکیل برای خودش وجود داشت که عبارت بود از انصراف و اتحاد موجب و قابل در اینجا وجود ندارد چون پدر و جدّ برای خودشان عقد نمی‌کنند تا بگوییم دلیل منصرف از آنهاست و همچنین در رفع محذور اتحاد موجب و قابل کثرت اعتباری کفایت می‌کند که در اینجا وجود دارد و به همین خاطر در فرع اول که مربوط به وکیل بود و در جلسات قبل گذشت، مرحوم محقّق تعبیر «و الجواز أشبه» داشتند ولی در اینجا صراحتاً میفرماید: «کان جائزا».

استاد درس خارج حوزه علمیه قم خاطر نشان کرد : با دقّت در مسئله دوم شقوقی به دست می‌آید که مرحوم شهید در مسالک آنها را طیّ صور شش‌گانه مطرح کرده، که مرحوم محقّق فقط یک مورد از آن صور را متذکّر شده و ما در ادامه به چند صورت از آنها اشاره خواهیم کرد.

وی در تبیین صُوَرِ مسئله دوم گفت: صورت اول جایی است‌که همه شرائط اعمّ از کفویّت، وجود مصلحت و مراعات مهرالمثل توسط اولیای عقد رعایت شده باشد که در این‌صورت این عقد صحیح و لازم است و فضولی نیست و همچنین از عقود خیاری هم نیست تا بتواند فسخ کند امّا اگر همین عقد را به جای پدر و جدّ بیگانه‌ای انجام دهد عقد تبدیل به فضولی می‌شود و نیاز به امضای طرفین عقد دارد. ایشان در تشریح فرق بین عقد فضولی و غیرفضولی خاطر نشان کرد: کسی که عقدی انجام می‌دهد هم باید دو شرط «لا بیع الا فی مِلک» و «لا بیع الا فی مُلکٍ» را رعایت کند یعنی هم باید مورد عقد مِلکش باشد و هم باید بر آن سلطنت داشته باشد و در غیر اینصورت نسبت به این عقد بیگانه است اما چون شرائط عقد صحیح را از حیث انشاء و تنجیز دارد معلّق می‌ماند تا با اجازه صاحب مِلک و مُلک، بقیّه شرائطش هم مهیّا شود و تبدیل به یک عقد تام الاجزاء و الشرائط بشود.

رئیس مرکز بین‌المللی علوم وحیانی اسراء در ادامه تبیین صُوَرِ مسئله، به تشریح دیگر صُوَر پرداخت و گفت: صورت دوم مسئله جایی است که همه شرائط رعایت شده اما مصلحت مولی علیه در نظر گرفته نشده و صورت سوّم هم جایی است که همه شرائط به جز مهر المثل رعایت شده است. ایشان در بیان حکم این دو صورت فرمود: جایی که فقط مهر المثل رعایت نشده باشد برای زوجه جای اعتراض نسبت به مهریه وجود دارد امّا عقد صحیح و لازم است و غیر خیاری است و لازم به ذکر است که اگر زوجه نسبت به مهریه طلب زائد کرد زوج هم می‌تواند نسبت به اصل عقد اعتراض کند و عقد را فسخ کند.

وی افزود: هر چند مهر احد الرکنین در عقد نیست اما نظیر شرط ضمن عقد است و به عنصر محوری عقد وابسته است و همانطور که اگر کسی خیار تخلف شرط داشته باشد می‌تواند عقد را بر هم بزند و فسخ کند، زوج هم در عقد می‌تواند اگر زوجه به مهریه اعتراض کرد عقد را فسخ کند.

استاد درس خارج حوزه علمیه در راستای تبیین صور مسئله دوم، صورت چهارم را نیز متذکّر شد و تاکید کرد: اگر پدر یا جدّ، ضمن رعایت مهر المثل، رعایت مصلحت و کفویّت در عقد را نکردند، دختر می‌تواند نسبت به اصل عقد اعتراض کند و به عبارتی این عقد چون شرائط ایجاز و انشاء را دارد و فقط مشکلش در تجاوز از حدود ولایت و رعایت نکردن عدم مفسده در عقد است، نوعی عقد فضولی است و نیاز به اجازه مولی علیها دارد.

آیت الله جوادی آملی به مناسبت مطرح شدن بحث فضولی، تطوّر قاعده عقد فضولی را یادآور شد و افزود: این بحث اختصاص به بیع ندارد چون به زحمت شیخ انصاری و دیگر بزرگان طوری این مسئله پرورانده شد که از یک فرع فقهی، تبدیل به قاعده شد و در تمام ابواب فقهی مثل مزارعه و مساقات و اجاره و نکاح جریان دارد.

در ادامه نظر شما را به متن تقریر جلسه 71 خارج فقه نکاح حضرت آیت الله جوادی آملی جلب می کنیم

خلاصه درس گذشته

تبیین تقسیم‌بندی مرحوم محقّق در شرایع/مسئله اوّل/ عقد بالغه رشیده توسط وکیل برای خود یا دیگران/رأی مرحوم محقّق در مسئله اوّل/بررسی فرع اول از مسئله اول/ جواز یا عدم جواز عقد بالغه رشیده برای خود وکیل/شمولیت حکم این فرع،  نسبت به موارد مشابه از خمس و زکات و صدقه و /برگشت حکم در این فرع فقهی به مباحث الفاظ/فضولی بودن عقد وکیل برای خودش، در صورت عدم انصراف لفظ/پاسخ به اشکالِ اتحادِ موجب و قابل/مرور و بررسی اجمالی ادلّه عدم جواز عقد موکّل برای وکیل/بررسی روایت عمّار ساباطی/تشریح اشکال موجب و قابل در روایت عمّار ساباطی/

خلاصه درس امروز

بیان حکم عقدِ دختر، توسّطِ پدر برای برادر زاده‌اش یا توسّطِ جدّ برای نوه‌اش/بیان اجمالی تفاوت ولایت حاکم و وصی با ولایت أب و جدّ/تصریح مرحوم محقّق به جواز در این فرع فقهی/تعیین حدود و قلمرو ولایت اولیاء نسبت به مولی علیهم/عدم رکنیّتِ مهر در عقد نکاح/تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت اوّل، رعایت همه شرائط اعمّ از کفویّت، وجود مصلحت و مراعات مهرالمثلفرق بین عقد فضولی و غیر آن/تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت دوم، رعایت همه شرائط به جز مصلحت/تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت سوم، رعایت همه شرائط به جز مهرالمثل/حکم صورت سوم، رعایت همه شرائط به جز مهرالمثل/تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت چهارم، رعایت مهر المثل و عدم رعایت مصلحت یا کفویّت/بیان اجمالی تطوّر قاعده عقد فضولی/

مقدمه

تبیین بحث‌های محوری فصل سوم کتاب شرایع

فصل سوم کتاب نکاح که راجع به اولیای عقد بود، سه عنصر محوری داشت که دو عنصر آن تا حدودی تمام شد، عنصر سوم همچنان ادامه دارد؛ آن عناصر سه‌گانه این بود که «الولیّ من هو؟»، دوم اینکه «المولّیٰ علیه من هو؟»، سوم اینکه «حدود الولایة ما هی؟». در بخش اول در مسئله «الولّی من هو؟» روشن شد که پدر یا جدّ پدری، وصی پدر یا وصی جدّ پدری، حاکم شرع و مولا نسبت به عبد اینها اولیای پنج‌گانه‌اند. درباره مولّیٰ علیه که «المولّیٰ علیه من هو؟» صبی و صبیه و همچنین مجنون، سفیه و مانند آن تحت ولایت مولّیٰ علیه هستند؛ اما «حدود الولایة ما هی؟»، بخشی از آن بحث قبل گذشت، بخشی هم همچنان ادامه دارد که مرحوم محقق در این لواحق که مسائل یازده‌گانه را مطرح می‌کنند به این حدود ولایت تا حدودی اشاره می‌کنند.

بیان اجمالی تفاوت ولایت حاکم و وصی با ولایت أب و جدّ

یکی از مواردی که مربوط به حدود ولایت است این که بین این ولایت‌ها فرق است؛ ولایت أب و جدّ با ولایت حاکم فرق دارد، ولایت أب و جدّ و حاکم با ولایت مولا نسبت به عبد و أمه فرق دارد. ولایت مولا نسبت به عبد و أمه ولایتی نیست که مولا باید مصلحت مولّیٰ علیه را در نظر بگیرد. او مصلحت خودش را در نظر می‌گیرد؛ اما در جریان ولایت أب و جدّ و همچنین ولایت حاکم، مصلحت مولّیٰ علیه باید ملحوظ باشد، یا لااقل عدم مفسده برای مولّیٰ علیه باید مقصود باشد. ولایت حاکم محدودتر است، حتماً باید مصلحت مولّیٰ علیه را رعایت کند. ولایت أب و جدّ یک مقدار وسیع‌تر است، لازم نیست که مصلحت مولّیٰ علیه باشد، همین‌که مفسده مولّیٰ علیه نباشد ولایت أب و جدّ کافی است.

بیان حکم عقدِ دختر، توسّطِ پدر برای برادر زاده‌اش یا توسّطِ جدّ برای نوه‌اش

در مسئله اول از مسائل یازده‌گانه‌ای که به عنوان لواحق ذکر کردند، دو فرع در این مسئله اُولیٰ بود: اول این بود که اگر جاریه‌ای وکیلی تهیه کند برای ازدواج خودش که این مربوط به قسمت ولایت نبود؛ اما فرع دومی که مربوط به حدود ولایت است این که فرمود: «أما لو زوّجها الجدُّ من ابن ابنه الآخر أو الأب من موکّله کان جائزا»؛[1] اگر این جاریه کسی را وکیل بگیرد و بگوید که شما برای من همسر انتخاب بکن، مرا به عقد همسری دربیاور! آیا این وکیل می‌تواند او را به عقد خودش در بیاورد یا نه؟ دو محذور داشت: یکی انصراف اطلاق از اینکه این جاریه را به عقد خودش در بیاورد، یکی اتحاد «موجب» و «قابل»؛ ولی اگر جدّ همین دختر را که تحت ولایت اوست برای نوه پسری ـ پسر دومش ـ که پسر عمو و دختر عمو هستند در بیاورد جایز است یا جایز نیست؟ یا پدر همین دختر را برای برادرزاده خودش دربیاورد می‌تواند یا نه؟ چه جدّ برای نوه دیگر از فرزندش، چه پدر این دختر را برای پسر عموی این دختر به عقد دربیاورد جایز است یا جایز نیست؟ در این‌جا یکی از دو محذور مرتفع است: آن دو محذور این بود که دلیل منصرف است از اینکه این شخص وکیل، دختر را به عقد خودش دربیاورد. محذور دوم اتحاد «موجب» و «قابل» بود، این محذور دوم در هر دو صورت هست؛ یعنی چه آن‌جا که جدّ بخواهد این دختر را برای نوه پسری؛ یعنی پسر عموی او دربیاورد که نوه دیگر این است دربیاورد، فقط مشکل اتحاد «موجب» و «قابل» هست؛ یعنی این جدّ هم «موجب» است از طرف این جاریه، دختر و هم «قابل» است از طرف آن پسر و همچنین اگر پدر بخواهد دختر خود را به عقد برادرزاده خود دربیاورد، آن محذور اول نیست که دلیل منصرف است؛ اما محذور دوم که اتحاد موجب و قابل است همچنان هست، چون اتحاد موجب و قابل محذوری نیست؛

تصریح مرحوم محقّق به جواز در این فرع فقهی

لذا محقق همان‌طوری که در فرع اول فرمودند: «و الجواز أشبه»؛[2] این‌جا به صورت شفّاف و روشن می‌فرمایند که «کان جائزا». برای اینکه آن فرع اول به نظر شریف شما بیاید آن روایت را بخوانیم: «الأولى» از این مسائل یازده‌گانه این است که: «إذا وکّلت البالغة الرشیدة فی العقد مطلقا» یک وکیل مطلق بگیرد، به یک آقایی بگوید شما وکیل من هستی تا مرا به عقد کسی در بیاوری! «لم یکن له أن یزوّجها من نفسه»، این وکیل حق ندارد که این دختر را به عقد خودش دربیاورد، مگر اینکه او تصریح بکند: «إلا مع إذنها»؛ اما «و لو وکّلتْه فی تزویجها منه قیل لا یصح»، اگر دختر این وکیل را وکیل کند که مرا به عقد خودت دربیاور! این‌جا گفتند چون روایت عمّار[3] مانع است، این یک جهت؛ و اتحاد موجب و قابل هست، این دو جهت؛ وکیل نمی‌تواند او را به عقد خودش دربیاورد: «قیل لا یصح لروایة عمار و لأنه یلزم أن یکون موجبا قابلا»؛ یعنی دو طرف عقد را یک نفر بخواند، این محذور دوم است؛ ولی محقق فرمود: جواز أشبه به قواعد است، زیرا روایت عمار مرمی به ضعف است و اتحاد موجب و قابل هم هیچ محذوری ندارد. آن‌جا فرمود: «و الجواز أشبه».

اما درباره فرع دوم، دیگر نمی‌فرماید أشبه است، بلکه به صورت صریح فتوا می‌دهد: «أما لو زوّجها الجدّ من ابن ابنه الآخَر»؛ یعنی پسرعموی اوست و این جدّ این دختر را به عقد پسر عمو در می‌آورد، هر دو نوه این جدّ هستند، «أما لو زوّجها الجدّ من ابن ابنه الآخَر»، چون اگر ابن همین ابن باشد که می‌شود برادر او! «ابن ابنه الآخر»؛ یعنی این جدّ دو پسر دارد، این پسر دوم یک پسر دارد این پسر اول هم این دختر را دارد، این پسر می‌شود پسرعموی او، اگر جدّ این دخترعمو را برای آن پسر عمو عقد بکند، هیچ محذوری ندارد؛ این‌جا روایت عمار وارد نیست، چون در این زمینه وارد نشده است؛ اتحاد موجب و قابل هم محذوری نیست، چون در همه ابواب فقه، مثل معاملات و اینها شخص می‌تواند وکیل طرفین باشد؛ لذا در این‌جا نفرمود «الجواز أشبه»؛ بلکه صریحاً فرمود: «کان جائزا». «أما لو زوّجها الجدّ من ابن ابنه الآخر» که می‌شود پسر عموی این دختر، «أو الأب من موکّله کان جائزا»؛ دیگر نفرمود أشبه جواز است، چون روایت عمار و امثال آن که در این‌جا نیست تا محذوری باشد، اتحاد موجب و قابل هم محذوری ندارد. این تتمه مسئله اُولیٰ بود. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، یا فرمود وکیل بگیرد، فصل سوم در اولیاء است آن‌جا که ولایت باشد، اگر بالغ باشد که اصل ولایت نیست، الآن در حدود ولایت بحث است. اگر آن بالغه رشیده باشد که دیگر از حدود ولایت بیرون است. پرسش: این وحدت موجب و قابل امکان دارد؛ اما ما دلیلی برای اثبات آن نداریم، نه سیره عقلایی هست و نه...؟ پاسخ: سیره عقلاء که وکیل طرفین است در دفترخانه‌ها و بنگاها همین کارها را می‌کنند، اینها مسائل تأسیسی که نیست، مسائل امضایی است؛ این شخص وکیل طرفین می‌شود، وکیل یک طرف می‌شود، در بنگاها این‌طور است، در دفترخانه‌ها این‌طور است. پس این محذوری ندارد.

تعیین حدود و قلمرو ولایت اولیاء نسبت به مولی علیهم

مسئله دوم از مسائل یازده‌گانه‌ای که در تعیین حدود ولایت و تبیین حدود ولایت هست این است که فرمود: «الثانیة إذا زوّجها الولیّ بدون مهر المثل هل لها أن تعترض فیه تردد و الأظهر أن لها الاعتراض»؛[4] مسئله دوم از مسائل یازده‌گانه‌ای که در تبیین قلمرو ولایت أب و جدّ نسبت به مولّیٰ علیه است یا حاکم یا وصی عبارت از این است: چند صورت دارد که بخشی از این صور را به صورت صور شش‌گانه مرحوم شهید ثانی در مسالک ذکر کرده،[5] بعد فقهای بعدی برابر آنچه که مرحوم شهید ثانی در مسالک ذکر کرده، این صور شش‌گانه را بازگو کردند احکام آن را گفتند، احیاناً ممکن است که برخی از صور را هم اضافه کرده باشند. محقق در متن فقط این صورت را ذکر کرد در این‌جا که «إذا زوّجها الولی بدون مهرالمثل»، ولیّ این مولّیٰ علیه خود را به کمتر از مَهرالمثل به عقد درآورد، این دختر را به عقد کسی درآورد؛ اما با مهریه‌ای کمتر از مهرالمثل. گاهی ممکن است برای پسر، زن بگیرد فوق مهرالمثل؛ حالا این یکی به عنوان تمثیل ذکر می‌شود نه به عنوان تعیین؛ برای پسر همسری گرفت فوق مهرالمثل، برای دختر همسری گرفت دون مهرالمثل؛ این دختر بالغ شد حق اعتراض دارد یا ندارد؟ گرچه محقق در این‌جا می‌فرماید: حق اعتراض دارد، لکن تا حدود آن و موضوعات آن کاملاً تبیین نشود، حوزه ولایت هم مشخص نمی‌شود.

عدم رکنیّتِ مهر در عقد نکاح

بیان مطلب این است که اولاً در مسئله نکاح، گرچه مَهر لازم هست و صبغه مالی دارد؛ ولی مَهر رکن عقد نیست؛ نظیر ثمن در بیع نیست، ثمن «احد الرکنین» است در بیع؛ یک رکن آن مثمن است و یک رکن ثمن که اگر کم و زیاد شد مسئله خیار غبن مطرح است و اگر مجهول بود و معلوم نبود کل معامله باطل است، پس ثمن رکن بیع است، چه اینکه «مال الاجاره» رکن اجاره است، این‌طور نیست که حالا اگر معلوم نبود بعداً معلوم بکنند، این‌طور نیست؛ ولی جریان مَهر رکن عقد نکاح نیست؛ پس اگر عقدی کردند و اصلاً نامی از مَهر نبردند، این عقد صحیح است، بعد به مَهرالمثل باید مراجعه کنند، این‌طور نیست که این رکن باشد. آنکه رکن نکاح است زوج و زوجه است؛ مَهر نظیر ثمن سهمی در رکن بودن ندارد که اگر ما خواستیم تشبیه بکنیم می‌توانیم بگوییم وِزان زوج و زوجه، وِزان ثمن و مثمن است در بیع؛ همان‌طوری که در بیع، ثمن و مثمن هر دو رکن‌اند و شرایط زائد رکن نیست، در جریان عقد نکاح، زوج و زوجه دو رکن‌اند، عنصر محوری‌اند؛ لذا اگر در مسئله عقد نکاح مَهریه یادشان رفته، به همان مَهرالمثل مراجعه می‌کنند. وقتی معلوم شد که مَهر صبغه رکنیّت ندارد و نظیر ثمن نیست، اگر کم و زیاد شد به اصل معامله و اصل عقد آسیب نمی‌رساند. حالا چند فرع است در این‌جا، این فروع شش‌گانه را که مرحوم شهید در مسالک ذکر فرمود و فقهای بعدی هم هر کدام به نوبه خودشان بازگو کردند از این‌جا شروع می‌شود.

تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت اوّل، رعایت همه شرائط اعمّ از کفویّت، وجود مصلحت و مراعات مهرالمثل

فرع اول این است که ولیّ این مولّیٰ علیه را به عقد همسری دربیاورد که واجد همه شرایط است؛ یعنی کفو باید باشد که هست، یک؛ مصلحت آن دختر یا پسر ملاحظه شد، دو؛ مطابق مَهرالمثل است، سه. در این‌گونه از موارد چون جدّ یا پدر ولایت دارند اگر یک چنین عقد واجد جمیع شرایطی کردند، این عقد صحیح است، اولاً؛ لازم است، ثانیاً؛ چون صحیح است نه باطل و چون صحیح و لازم است، از سنخ عقد فضولی نیست تا او بزرگ شده امضاء بکند و چون لازم است از سنخ عقد خیاری نیست که او مجاز باشد و بتواند فسخ کند؛ پس از هر سه جهت دست مولّیٰ علیه بسته است؛ نه باطل است که او عقد جدید بکند، نه نظیر عقد فضولی است که محتاج به امضای او باشد، نه نظیر عقد جائز خیاری است تا او بتواند فسخ کند، هم دست او بسته است و هم عقد سر جای خودش است، چرا؟ چون ولایت که هست، مصلحت را رعایت کرده، آن همسر کفو او باید باشد هست، مهرالمثل مراعات شده هیچ کمبودی ندارد. اگر خود این هم بالغه بود و عقد می‌کرد بیش از این فکر نمی‌کرد؛ پس این عقد از سِنْخ عقد باطل نیست؛ نظیر عقد فاقد شرایط؛ یعنی کفو نباشد یا مشکل دیگر داشته باشد، از سنخ عقد فضولی هم نیست که اگر بیگانه‌ای همه این سه جهت را رعایت بکند؛ یعنی کفو باشد، مصلحت باشد، مهرالمثل باشد، لکن ولیّ این کار را نکرده، بلکه یک فضول این کار را کرده، این عقد می‌شود فضولی؛ این‌جا عقد صحیح است و باطل نیست؛ منتها امضاء می‌خواهد.

فرق بین عقد فضولی و غیر آن

فرق بین عقد فضولی و عقد دیگر این است که مثلاً اگر ما گفتیم انشاء را رعایت نکرده یا تنجیز در انشاء را رعایت نکرده، این‌جا اصلاً عقد باطل است؛ ولی بیگانه‌ای اگر عقد کرد که همه شرایط عقد را داراست، این عقد صحیح است، منتها این شخص نه مالک است و نه مَلِک، اگر چیزی را خرید و یا فروخت این یا «لَا بَیْعَ إِلَّا فِی مِلک»[6] باید مال او باشد، یا «لا بیع الا فی مُلکٍ» باید سلطنت داشته باشد، ممکن است آدم مِلک نداشته باشد، مال او نباشد؛ ولی مُلک دارد؛ مثلاً متولّی هست، ولیّ هست، وکیل هست، نائب هست، پس این شخص مُلک دارد، سلطنت دارد، نفوذ دارد، حق فروش دارد، این معامله صحیح است، این «عقد» صحیح است. پس اگر عاقد نه مِلک داشت و نه مُلک، نه «لا بیع الا فی مِلک» بود و نه «لا بیع الا فی مُلکٍ» بود این بیگانه است، وقتی بیگانه بود این عقد می‌شود فضولی، وقتی فضولی شد امضاء می‌خواهد. أب یا جدّ چون مُلک دارند و نفوذ دارند؛ پس عقد آنها مشکلی ندارد، عقد فضولی نیست، صحیح است. حالا که صحیح است باید ببینیم خیاری است یا خیر، از این به بعد باید بحث کرد. اگر این عنصر سه‌گانه را داشت؛ یعنی کفو او بود، مصلحت هم بود، مهرالمثل هم بود، این عقد صحیح است، یک؛ لازم است، دو؛ نه او حق فسخ دارد در اصل عقد، نه حق فسخ دارد در جریان خیار.

تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت دوم، رعایت همه شرائط به جز مصلحت

یک وقت است که همسر هست، کفو رعایت شده و مهرالمثل رعایت شده؛ اما حالا مصلحت او باشد، نه افراد دیگر هم هستند مثل همین. مصلحت او باشد، به سود او باشد نیست، عادی است، افرادی که همتای او باشند فراوان هستند، این مهرالمثل همه جا هم هست؛ پس مصلحت باشد؛ یعنی به سود او باشد، به غبطه او باشد، نفع او باشد رعایت نشده، ممکن است جای دیگر نفع او باشد، بهتر باشد، خانواده اصیل‌تری باشند، بهتر باشد، رفاه بیشتری داشته باشند؛ ولی این عقد با این فرد نه، مصلحت به آن معنا نیست؛ اما همسر او هست و مهرالمثل هم هست، مثل خودش است؛ باز هم این‌جا عقد صحیح است، فضولی نیست، عقد لازم است و خیاری نیست، وقتی هم که بالغ شد این پسر یا این دختر، نه در اصل عقد می‌تواند اعتراض کند که اصل عقد را به هم بزند، نه مهریه را می‌تواند به هم بزند؛ اصل عقد را نمی‌تواند به هم بزند چون کفو است، مهریه را نمی‌تواند به هم بزند، چون مهرالمثل است، حالا او ممکن است اگر مورد بهتری بود مهریه بیشتر می‌گرفت؛ ولی در این مورد کم نیاورد پدر یا جدّ پدری.

تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت سوم، رعایت همه شرائط به جز مهرالمثل

صورت سوم از صور شش‌گانه‌ای که مرحوم شهید در مسالک ذکر کردند، حالا ممکن است آن ترتیبی که شهید ذکر کردند بازگو نشود؛ ولی آن صور شش‌گانه همین است. پس صورت اُولیٰ واجد هر سه است؛ صورت دوم کفو هست، مهرالمثل هست؛ ولی مصحلت نیست؛ صورت سوم این است که کفو هست، مصلحت هست؛ ولی مهرالمثل نیست. گاهی هیچ‌کدام از این عناصر سه‌گانه نیستند. این چند صور را ذکر می‌کنند.

حکم صورت سوم، رعایت همه شرائط به جز مهرالمثل

آن‌جایی که مصلحت باشد، کفو باشد؛ ولی مهرالمثل نیست، این عقد نکاح او صحیح است، یک؛ خیاری نیست لازم هست، دو؛ ولی نسبت به مَهر او می‌تواند اعتراض کند، چون مدیون مهرالمثل است، می‌تواند اعتراض کند. اگر اعتراض کرد و مهریه را به هم زد، آن‌گاه شوهر می‌تواند درباره عقد اظهار نظر بکند. دختر نمی‌تواند عقد را به هم بزند، چرا؟ برای اینکه هم کفو رعایت شده، هم مصلحت رعایت شده است؛ البته مهریه را می‌تواند اعتراض کند، اگر مهریه را اعتراض کرد و آن طرف کمبود را جبران کرد که صحت و لزوم عقد ادامه می‌دهند و اگر او نسبت به مهریه اعتراض کرد و نسبت به مهریه فسخ کرد، مَهر زائدی طلب کرد، زوج می‌تواند نسبت به اصل عقد اعتراض کند، اصل عقد را ممکن است به هم بزند. پس آن‌جایی که کفو باشد، مصلحت باشد؛ ولی مَهرالمثل رعایت نشود، مادون مهرالمثل باشد، این دختر نسبت به مهر حق اعتراض دارد، نه نسبت به نکاح؛ ولی اگر نسبت به مهر حق اعتراض داشت و اعتراض کرد و فسخ کرد و خواست اضافه بگیرد، شوهر می‌تواند فسخ کند. پرسش: اگر فرض کنید که مهر رکن عقد نیست، پس زوج حق ندارد بهم بزند؟ پاسخ: چرا، برای اینکه نظیر شرط در ضمن عقد است. خیارات گاهی به این است که به «احد الرکنین» آسیب می‌رساند، مبیع فاسد است این خیار عیب دارد، ثمن بالا و پایین کرده خیار غبن دارد، پس بعضی از خیارات است که به عنصر محوری عقد وابسته است، بعضی از خیار، خیار تخلف شرط، شرط الخیار و مانند آن است که این شرط کرده فلان کار را برایش انجام بده، حالا انجام نمی‌دهد، این خیار تخلف شرط دارد، خیار گاهی برای فقدان «احد الرکنین» است یا فقدان آن اوصاف و شرایطی که در ضمن آن عقد شده، خیار تخلف شرط همین است. این‌جا گاهی عیوب موجب فسخ است که خدایی ناکرده فلان عیب در زوج پیدا شده یا زوجه پیدا شده که عیوب موجب فسخ برخی مشترک‌اند، برخی مختص است که فلان عیب در مرد این است، فلان عیب در زن این است که فسخ می‌آورد نسبت به عقد، این در عنصر محوری عقد است؛ اما درباره مَهر نظیر شرط در ضمن عقد است نظیر وصف است، خیار تخلف وصف است خیار تخلف شرط است یا شرط الخیار است. پرسش: اگر ما حق فسخ را برای زوج قائل شویم، ولیّ رعایت عدم المفسده را برای این دختر نکرده است؟ پاسخ: الآن این صور برای تعیین قلمرو ولایت است، حدود ولایت تا کجاست؟ درباره حاکم گفتند غیر از أب و جدّ است، حاکم حتماً باید مصلحت را رعایت بکند. درباره أب و جدّ گفتند همین‌که مفسده نباشد کافی است. اینها انحاء ولایت و قلمرو ولایت‌ها یکسان نیست. ولایت مولا بر عبد و أمه از همه وسیع‌تر است؛ ولایت أب و جدّ اوسع از ولایت حاکم و وصی است؛ ولایت حاکم و وصی از ولایت أب و جدّ محدودتر هستند، حالا این‌جا «عدم النفع» است، نه مفسده. مفسده این است که در یک خانواده بداخلاقِ نسازی او را گرفتار کردند. بنابراین این صورت ثالثه که کفو هست، مصلحت هست؛ اما مهرالمثل رعایت نشده، کمتر از مهرالمثل است.

تبیین صُوَرِ مسئله/ صورت چهارم، رعایت مهر المثل و عدم رعایت مصلحت یا کفویّت

صورت بعدی که صورت چهارم می‌تواند باشد این است که مهرالمثل هست؛ ولی مصلحت یا کفو رعایت نشده است. این‌جا دختر درباره اصل عقد حق اعتراض دارد؛ وقتی درباره اصل عقد اعتراض داشت، یقیناً درباره مَهر هم حق اعتراض خواهد داشت، وقتی که کفو رعایت نشده یا مصلحت رعایت نشده، این کاملاً نسبت به اصل عقد می‌تواند به هم بزند. این عقد، عقد فضولی است، چون همین‌که خارج از قلمرو ولایت بشود، دیگر ولایت تبدیل می‌شود به فضولی. اگر ولایت محدود است، ولایت أب و جدّ یک حوزه خاص دارد، همین‌که از این حوزه بیرون رفت، می‌شود فضولی. کجا خود پسر یا دختر وقتی بالغ شدند حق امضاء دارند و می‌توانند رد کنند یا قبول یا نکول؟ آن‌جایی که این شخص از حدود ولایت بیرون رفته، شده فضولی. اگر ولیّ بود که حق ندارد، ولیّ کار مولّیٰ علیه را انجام می‌دهد، ولیّ مثل خود شخص است. در این‌جا که فتوا دادند گفتند که این پسر وقتی بالغ شد یا دختر وقتی که بالغه شد حق اعتراض دارد؛ یعنی آن ولیّ از مرز ولایت تجاوز کرده، شده فضول. وقتی عقد فضولی شد البته باید امضاء بشود. اگر کفو نباشد یا کفو باشد مصلحت نباشد، طوری که به مفسده برسد، نه صِرف «عدم النفع» و مصلحت، این‌جا دیگر ولایت می‌شود فضول.

بیان اجمالی تطوّر قاعده عقد فضولی

در بحث فضولی عقد نکاح، وعده دادند که بعداً بیاید و جریان عقد فضولی اختصاصی به بیع ندارد. در همان بیع ـ خدا رحمت کند مرحوم شیخ انصاری[7] و سایر بزرگان هم همین کار را کردند قبل از ایشان ـ طرزی این مسئله را پروراندند که یک قاعده از آن دربیاید، آن جریان «بَارَکَ اللَّهُ لَکَ فِی صَفْقَةِ یَمِینِکَ»[8] که درباره عقد فضولی وارد شده آن در خصوص بیع بود. درباره اجاره و مزارعه و مضاربه و مساقات و نکاح و امثال اینها که نبود. طرزی این فرع را پروراندند که از یک فرع فقهی پَر کشید آمده شده قاعده فقهی، وگرنه این مسئله که درباره نکاح و امثال نکاح فرض نمی‌شد که وارد بشود. آن زوائد را انداختند، آن رکن را گرفتند، معلوم شد که بیع خصیصه‌ای ندارد، اجاره خصیصه‌ای ندارد، در عقد اگر عاقد واجد این شرایط نبود این عقد می‌شود فضولی. عقد لرزان و شناور است، تا صاحب اصلی‌ آن اجازه بدهد، بشود «عقدُهُ»، بعد تا ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] شامل حال او بشود، وگرنه یک عقد شناور را چه کسی وفا بکند؟ این آقا یک ایجاب و قبولی خواندند، بله ایجاب و قبولش درست است؛ اما برای چه کسی است این عقد؟ آنکه ایجاب و قبول را خوانده او که حق نداشت، آنکه حق داشت که از این ایجاب و قبول بی‌خبر است، چه کسی این را باید وفا کند؟ این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که به یک بی‌صاحب خطاب نمی‌کند! می‌گوید هر کسی عقد خودش را وفا کند، این عقد به چه کسی مرتبط است؟ اگر صاحب اصلی آن اجازه داد این عقد شناور و سرگردان می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حال او می‌شود. این‌جا همین‌که پدر یا جدّ از این مرز ولایت بیرون آمدند می‌شود فضولی. هر جا گفتند که او حق اعتراض دارد؛ یعنی ولایت نیست؛ یعنی فضولی است، هر جا گفتند او حق اعتراض ندارد؛ یعنی جای ولایت است. حالا اگر کفو نبود و به غیر همسر داد، این‌جا حق اعتراض دارد؛ یعنی فضولی است.

بنابراین أب و جدّ که ولایتشان قوی‌تر از ولایت وصی و حاکم است باید محدوده ولایت خود را بدانند که اگر بعد پسر بالغ شد، دختر بالغه شد و اعتراض کرد، دیگر گِله نکنند، این نه پدرسالاری است و نه مادرسالاری، این ولایت است که محدوده خاص خودش را دارد. حالا بعضی از این فروعات مانده است که در نوبت بعد ـ إن‌شاء‌الله. 424/907/س

پاورقی:

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص221 و 222.

[2] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص221 و 222.

[3] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص288، باب10، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، ط آل البیت.

[4] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص222.

[5] مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص156 و 157.

[6] الوافی، الفیض الکاشانی، ج18، ص1069.

[7] کتاب النکاح، الشیخ مرتضی الأنصاری، ص155 و 157.

[8] مستدرک الوسائل، المیرزا حسین النوری الطبرسی، ج13، ص245.

[9] مائده/سوره5، آیه1.