vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح سه شنبه، بیست و چهارفروردین ماه 1395 در جلسه شصت و هفت درس خارج فقه در مسجد اعظم، با تشریح تفاوت بین اعمال حق و انتقال حق سنخیت ولایت را در مورد انتقال یا اعمال حق بررسی کرد و گفت: ولایت از سنخ انتقال حق نیست و به همین دلیل قابل انتقال نیست که حالا وقتی پدر مُرد بچه‌ها این ولایت را ارث ببرند! خیلی فرق است بین «انتقال» حق‌الولایة و بین اِعمال حق الولایة بالتسبیب؛ وصی که حق الولایة أب و جدّ را به ارث نمی‌برد، ولایت أب و جدّ هم که به وصی منتقل نمی‌شود، أب یا جدّ در زمان حیات خودشان می‌گویند این ولایت را که ما باید اِعمال بکنیم و حق داریم اِعمال بکنیم، یا وکیل می‌گیریم در زمان حیاتمان یا نائب می‌گیریم در زمان حیاتمان یا وصی می‌گیریم به لحاظ بعد از موت ما؛ نه اینکه این حق ما به او منتقل بشود تا بگویید قرابت‌ها منتقل نمی‌شود! حق الولایة نظیر ارث نیست؛ وصی حق الولایة را که به ارث نمی‌برد. موصِی در زمان حیات خود حوزه و قلمرو ولایت خود را توسعه داد و به وصی رسید، این وصی به دستور همان موصِی دارد کار انجام می‌دهد، نه اینکه خودش حق الولایة دارد. حق الولایة برای او جعل نشد، در حقیقت اِعمال حق الولایة موصِی است که او دارد.

آیت الله جوادی آملی با اشاره به بحث دقیق در مورد حق الولایه که مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره کردند بیان داشت : مرحوم صاحب جواهرمی گوید «حق الولایة» منتقل نمی‌شود؛ نظیر «حق الحضانة» است، مادر «حق الحضانة» دارد؛ اما بعد از مرگ مادر این «حق الحضانة» به کسی منتقل نمی‌شود. اگر کسی مُرد، حالا کسی که وارث اوست، «حق الحضانة» داشته باشد نسبت به این کودک، این‌چنین نیست. این حقوقی که منشأ آن قرابت‌های خانوادگی است، بعد از مرگ به دیگری منتقل نمی‌شود، این حرف از هر جایی که آمده با یک مغالطه‌ای همراه بود و آن این است که فرق است بین انتقال حق و بین اِعمال حق؛ انتقال حق؛ نظیر «حق الخیار» که ـ در بحث خیارات گذشت ـ اگر کسی معامله‌ای کرد و خیاری داشت تا خودش زنده است این حق از آن اوست، بعد از مرگ او به ورثه او منتقل می‌شود، مگر اینکه مباشرت شرط شده باشد، وگرنه حق الخیار جزء حقوقی است که به ورثه می‌رسد. کسی زمینی را خریده با حق الخیار، شرط الخیار کرده، یا حالا خیار عیب پیش آمده، خیارهای دیگر پیش آمده و این مشتری مُرد، ورثه همان‌طوری که این زمین را ارث می‌برند، حق الخیار آن را هم ارث می‌برند. این جزء حقوق قابل انتقال است.

مدرس دروس عالی حوزه علمیه قم با اشاره به اصل عدم ولایت وصی نسبت به عقد نکاح را که یکی از ادله قائلین به عدم ولایت وصیّ محسوب می‌شود، مورد بررسی قرار داد وگفت: با تصریح به صحّتِ کبرویِ این اصل، ما نحن فیه را به خاطر وجود امارات متعدّده تامّه، که یا مثل برخی از روایات تصریحاً و یا مثل آیه شریفه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ با عموم و اطلاقشان دالّ بر ولایت وصیّ نسبت به نکاح هستند، مجرای این اصل ندانست. ایشان در جواب پرسشی که آیه تمسک به این آیه شریفه تمسک به عام در شبهه مصداقیه نیست؟ پاسخ داد: در اصل مشروعیت وصیّت سه فرص متصوّر است، یا یقین داریم که فلان وصیّت مشروعیت دارد مثل وصیت در امور مالی، یا یقین داریم که مشروعیت ندارد، و یا شکّ داریم که فلان وصیت مثل نکاح صبیّ مشروعیت دارد یا نه، در دو مورد اول که پای یقین در میان است تکلیف روشن است اما در موردی که شکّ در مشروعیت داریم در اینجا می‌توان به عموم و اطلاق آیه مذکور تمسّک کرد، چون نمی‌توان شک در مشروعیّت اصل نکاح را از موارد شبهه مصداقیه یا مفهومیه دانست تا تمسک به عام دچار مشکل شود.

وی پس از رفع شبهه تمسک به عام در شبهه مصداقیه، افزود: نکته دیگری که در اینجا باقی می‌ماند بحث اعمال حقّ و انتقال حقّ و باید بررسی شود آیا وصایت از سنخ اعمال بالتسبیب است یا مثل حقّ‌الخیار از سنخ انتقال حقّ است؟ ایشان در جواب این پرسش فرمود: مسئله وصایت از سنخ انتقال حق نیست تا امثال صاحب جواهر به انتقال آن شبهه کنند بلکه ما هم قبول داریم که حقّ ولایت قابل انتقال نیست اما در وصایتِ ولایتِ نکاح موصی در زمان حیات خودش حق مالکیت را اِعمال می‌کند به لحاظ بعد الموت و بالتسبیب و شارع هم این را امضاء کرده است.

رئیس مرکز بین المللی علوم وحیانی اسراء در ادامه این جلسه از درس خارج، ادلّه قائلین به ولایت وصیّ در نکاح را متذکّر شد و به دو روایت چهارم و پنجم از باب هشتم ابواب عقد النکاح اشاره کرد وروایت چهارم که به دلیل وجود عبارت « در سلسله سند دچار مشکل شده بود را با تصحیح صاحب جواهر و دیگر فقهاء جواب داد و گفت: صاحب جواهر نسبت به این روایت تعبیر «صحیحه» کرده که شاید در نسخه آنها به جای او غیره» عبارت «وَ غیره» آمده باشد.

وی اضافه کرد: این روایت چون در رابطه با بیان کسانی هست که عقده مهر در دست آنهاست، گذشته از اینکه نسبت به اجازه مَهر دلیل هست، نسبت به اصل نکاح هم دلیل می‌تواند دلیل باشد.

آیت الله جوادی آملی خاطر نشان کرد: منکرین ولایت وصیّ به روایت اول باب هشتم استناد کرده بودند که در آن قضیه دو برادری مطرح می‌شود که یکی وصیّ برادر میّتش بوده و دیگری وصیّ نبوده و هر دو برادر دختر برادر مرحومشان را به عقد پسر خود در آورده اند و حال آنکه وقتی از صحت یکی از دو عقد از امام سؤال می‌شود، امام عقد برادری را صحیح می‌دانند که وصیّ نبوده است و از این روایت اینطور برداشت شده که وصیِ نسبت به عقد نکاح، ولایت ندارد. وی پس از بیان این روایت در مقام تضعیف آن گفت: اولاً این روایت مضمره است و یارای مقابله با صحاح مذکور را ندارد و ثانیا تعبیر امام در روایت که فرمودند: «الرِّوَایَةُ فِیهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِیرِ» به نوعی اشعار به تقیّه بودن این روایت دارد.

استاد درس خارج حوزه علمیّه گفت: برخی مورد ولایت وصیّ را به جایی منحصر می‌کنند که مصلحت وجود داشته باشد اما باید توجه داشت مصلحت فقط در آمیزش جنسی نیست بلکه سابقاً برای راحتی در آمد و شد و جلوگیری از ارتباط نامحرم، عقد جاری می‌کردند که این مسئله الآن رواجی ندارد.

آیت الله جوادی آملی در پایان به جمع‌بندی بین ادلّه پرداخت و در بیان قول مختار گفت: با توجّه به ادلّه محذوری ندارد که وصیّ نسبت به نکاح صبیّ ولایت داشته باشد، خصوصاً جایی که در وصیّت تصریح به ولایت او نسبت به نکاح شده باشد. ایشان خطاب به مرحوم محقّق گفت: شما که در این فرع قول اظهر را عدم ولایت وصیّ دانستید چطور در فرع بعد که مربوط به بالغی است که بعد از بلوغ فاسد العقل می‌شود، وصیّ را صاحب ولایت عقد او می‌دانید؟ شما گفتید حق الولایة منتقل نمی‌شود؟ آیا در فاسد العقل از نظر خود برگشته‌اید و قائلید حق الولایة منتقل می‌شود؟ یا اینکه شما هم مثل ما مسئله را از سنخ اعمال حق می‌دانید؟

در ادامه نظر شما را به تقریر متن 67 درس خارج آیت الله جوادی آملی جلب می کنم.

خلاصه درس گذشته

اقوال در مورد حدود ولایت وصی / /تفاوت «حقّ» و «حکم» / تحقیق در مسئله انتقال حق به وصیّ/ استدلال به آیه صد و هشتاد سوره مبارکه بقره بر نفوذ مطلق ولایت وصیّ / استدلال به آیه صد و هشتاد و یک سوره مبارکه بقره بر نفوذ مطلق ولایت وصیّ / /ردّ استدلال به آیه صد و هشتاد و دو سوره بقره بر نفوذِ مطلق ولایتِ وصیّ / استدلال بر آیه صد و هشتاد و دو سوره بقره بر نفوذ مطلق ولایت وصیّ و ردّ آن / بررسی ادلّه قائلین به اطلاق ولایت وصیّ/ روایت چهارم از باب هشتم ابواب عقد النکاح / استدلال به روایت چهارم با صرف نظر از اشکال سندی / پاسخ به برخی مناقشات در روایت چهارم / بررسی ادلّه قائلین به اطلاق ولایت وصیّ/ آیات و روایات سفارش به سرپرستی ایتام / ولایت تسبیبی وصیّ، در نکاح صبیّ / تفاوت جوهری وصایت با وکالت و نیابت در اعمال ولایت نسبت به موصی له / ادلّه قائلین به عدم ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت هشتم با ششم ابواب عقد النکاح / وجوه استدلال به روایت هشتم باب ششم ابواب عقد النکاح برای عدم ولایت وصیّ / ردِّ وجوه استدلال به روایت هشتم باب ششم ابواب عقد النکاح برای عدم ولایت وصیّ/ مناقشه در استفاده از قاعده اصول ترک الاستفصال یفید العموم / ادلّه قائلین به عدم ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ بررسی روایت اول از باب هشتم ابواب عقد النکاح

خلاصه درس امروز

 از بین رفتن مجرای اصل با اماره / /استفاده از عمومیت دلیل در موارد مشکوک / تفاوت بین اعمال حقّ،و انتقال حقّ / حقّ ولایت نکاح از سنخ اعمال حقّ و نه انتقال حقّ / ادلّه قائلین به ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت چهار باب هشت از ابواب عقد النکاح / ادلّه قائلین به ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت پنج باب هشت از ابواب عقد نکاح / ادلّه قائلین به عدم ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت اوّل باب هشت از ابواب عقد نکاح / تضعیف روایت اول باب هشت / جمع‌بندی بین ادله و بیان قول مختار / تضعیفِ اصل عدم ولایت وصی / ّقابل انتقال بودن ارث الخیار /دلالت « بیده عقده النکاح»

مقدمه

ادلّه قائلین به عدم ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ اصلِ عدم ولایت وصیّ

مرحوم محقق در شرایع در بحث اولیای عقد نکاح، مسئله وصایت وصی را هم مطرح کرده و نفی کردند، فرمودند: «و لا ولایة للوصی و إن نص له الموصِی علی النکاح علی الأظهر»[1] یعنی أظهر به لحاظ روایات این است که وصی نمی‌تواند برای صبی یا صبیه عقد نکاح برقرار کند. تا حدودی اقوال سه‌گانه مشخص شد، ادله این اقوال مشخص شد؛ اما در جمع‌بندی امروز به این نتیجه می‌رسیم. عصاره ادله کسانی که برای وصی ولایت قائل نیستند و مرحوم محقق آن را أظهر می‌داند؛ یعنی به حسب روایات این مطلب ظاهرتر است یکی‌ از آن ادله این است که ما نمی‌دانیم وصی حق الولایة دارد یا نه؟ «اصل» عدم مشروعیت است، برای اینکه «اصل» این است که هیچ کسی بر کسی سلطه‌ای ندارد و کسی تحت سلطه دیگری نیست.[2] ما نمی‌دانیم که آیا وصی حق الولایة دارد و جزء اولیاست یا نه؟ «اصل» عدم آن است. بخواهیم بگوییم نه، او خودش ولایت ندارد؛ ولی ولایت أب و جدّ به او منتقل می‌شود، ولایت اگر قابل انتقال باشد برای زمان حیات است، بعد از مرگ خود آن اصل ولایت ندارد تا اینکه ولایت او به دیگری منتقل بشود. پدر تا زنده است ولایت دارد، جدّ تا زنده است ولایت دارد، بعد از مرگ ولایت اینها از بین می‌رود. وقتی بعد از مرگ ولایت خود اولیای اصلی از بین رفت، چگونه به دیگری منتقل می‌شود! پس وصی ولایت خودش را از کجا دارد؟ اگر بخواهیم بگوییم وصی جزء اولیاست، «اصل» عدم مشروعیت است، «اصل» این است که هر کسی آزاد است، چه حقی زید نسبت به عمرو دارد؟ چرا عمرو باید تحت سرپرستی زید قرار بگیرد؟ این اصل عدم است. اگر بخواهیم بگوییم ولایت أب و جدّ به وصی منتقل می‌شود، أب و جدّ در زمان حیات خودشان می‌توانند وکیل یا نائب بگیرند؛ اما بعد از مرگ ولایت آنها منتفی است، وقتی ولایت آنها منتفی شد به کسی منتقل نمی‌شود.

گذشته از این، این مضمره‌ای[3] که در بحث قبل خوانده شد و حضرت به حسب ظاهر ولایت آن برادر را نفی کرده است، این هم دلیل است بر اینکه وصی حق ولایت ندارد. پس ما از کجا استفاده کنیم که وصی حق ولایت دارد؟ و اگر چنانچه شما بخواهید از ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾[4] یا ادله وصایت استفاده کنید، این ظاهرش درباره این است که ﴿کُتِبَ عَلَیْکُمْ إِذَا حَضَرَ أَحَدَکُمُ الْمَوْتُ إِن تَرَکَ خَیْراً الْوَصِیَّةُ لِلْوَالِدَیْنِ وَ الأقْرَبِینَ﴾[5] ظاهر این آیه در وصایت مسائل مالی است، نسبت به والدین و اقربین، کاری به صغار و مسئله نکاح و اینها ندارد. پس اگر هم نوبت به شک برسد، اصل عدم ولایت وصی است.

تضعیفِ اصل عدم ولایت وصیّ

لکن همه این وجوهی که این بزرگواران به آن استدلال کردند تضعیف شده است، گذشته از اینکه ادله ولایت هم تام است. برخلاف آنچه که مرحوم محقق فرمود: «أظهر به حسب روایات نفی ولایت است»، أظهر به حسب روایات اثبات ولایت است؛ اما آن اصلی که به آن تمسک کردند، درست است که «اصل» عدم ولایت هر کسی نسبت به کسی است و اصل این است که افراد آزاد هستند؛ اما این اصل به وسیله «أماره» مقطوع است، این تعبیری که دارد: ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ سه فرض دارد: یکی اینکه آن مورد وصیّت یقیناً مشروع باشد، این را شامل می‌شود؛ یکی اینکه یقیناً مشروع نیست، این را شامل نمی‌شود؛ یکی اینکه مشکوک است که آیا مشروع است یا نه؟ «عموم» و یا «اطلاق» را اصلاً برای همین موارد گذاشتند، عموم یا اطلاق برای همین موارد است.

از بین رفتن مجرای اصل با اماره

ما الآن نمی‌دانیم که وصی ولایت دارد یا نه؟ اطلاق دلیل امضای وصایت موصِی کافی است، دارد که اگر کسی وصیت کرد، دیگری حق تغییر ندارد، اینجا ما به اطلاق این تمسک می‌کنیم؛ چه اینکه در روایات هم به اطلاق این تمسک شده است و در کلمات علماء(رضوان الله علیهم) هم به همین اطلاق تمسک شده است.

پرسش: تمسک به عام در شبهه مفهومیه عام نیست؟ پاسخ: بله شبهه مفهومیه نیست، شبهه مصداقیه هم نیست، ما نمی‌دانیم او به این امر وصیت کرده، حالا از کجا این مشروع نیست؟ آنجا که یقیناً مشروع نیست بله، اما به این امر وصیت کرده که فلان مال را به فلان جا بدهید، ما نمی‌دانیم که این مشروع است یا نه؟ به عموم آن تمسک می‌کنیم. اگر یک چیزی یقین داشته باشیم مشروع نیست؛ مثل اینکه وصیت کرده فلان مال را در فلان مرکز فساد صَرف بکنید، بله یقیناً قبول نمی‌شود؛ اما نمی‌دانیم که این کار صحیح است یا نه؟ اصلاً «عموم» یا «اطلاق» را برای همین گذاشتند. پس عموم ﴿فَمَن بَدَّلَهُ﴾ شامل می‌شود و هیچ انصرافی هم ندارد، یکی از مصادیق روشن آن وصیت مال برای والدین و اقربین است. اینکه بسیاری از علماء حتی در بعضی از روایات به این عموم یا اطلاق تمسک کرده‌اند؛ معلوم می‌شود که در موارد مشکوک که آیا شامل می‌شود یا شامل نمی‌شود، آنجایی که شامل نمی‌شود شبهه مفهومیه خود آن مطلق است یا شبهه مصداقیه خود مطلق؟ این نه شبهه مفهومیه اوست و نه شبهه مصداقیه او، او وصیت کرده این مال را در فلان مؤسسه صَرف بکنید، این وصیت کرده که آن شخص عهده‌دار آن کار باشد. این شخص معلوم است این کار معلوم است و مندرج تحت عموم یا اطلاق وصیت هست، هیچ مشکوک نیست. پرسش: شبهه مفهومیه است به جهت اینکه ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ ممکن است مرادش شهود باشد، اگر این باشد دیگر شامل وصی نمی‌شود؟ پاسخ: دارد ﴿فَمَن بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾؛ وقتی که وصیت‌نامه به انسان رسید ظاهرش حجت است، وقتی به یک انسانی و به یک جامعه‌ای یا شخص رسید، این همان ﴿سَمِعَهُ﴾ است، ﴿سَمِعَهُ﴾، لازم نیست که مشافهةٌ باشد؛ یعنی خبر از راه صحیح به او برسد؛ خط معلوم است که از اوست، امضاء معلوم است که از اوست.

استفاده از عمومیت دلیل در موارد مشکوک

بنابراین اگر ما نمی‌دانیم وصیت کرده یا نه؟ و ما نمی‌دانیم فلان مؤسسه، مؤسسه فرهنگی هست یا نه؟ بله اینها شبهه مصداقیه است؛ اما اگر گفت که برای مؤسسه فرهنگی است، ما یقیناً می‌دانیم که فلان مؤسسه، مؤسسه فرهنگی است، چرا شامل آن نشود؟ منتها ما شک داریم، نمی‌دانیم که مخصوص این قبیل است یا عام است؟ عموم یا اطلاق را برای همین گذاشتند.

حجت بودن ظاهرو ظهور

 ظاهر و ظهور که حجت است به آن تمسک می‌کنند. در وصیت‌نامه‌ها، در قباله‌ها، در اعتراف‌نامه‌ها، در تفاهم‌نامه‌ها، در مفاهم‌نامه‌ها، در قراردادنامه‌ها، در شرکت‌نامه‌ها، در همه این موارد «ظاهر» حجت است. حجیت ظهور که جعل شارع نیست، بنای عقلاست و عقلا در همه اینها به همه این مدارک و اسناد و قباله‌ها و وصیت‌نامه‌ها حرمت می‌نهند، ظاهر حجت است.

مصادیق شبهه مصداقیه

بنابراین اگر شبهه این باشد که آن مؤسسه فرهنگی است یا نه؟ بله این شبهه، شبهه مصداقیه است، اگر شبهه مفهومی بود که اصلاً معنای او شامل این می‌شود یا نه؟ شبهه مفهومی است؛ اما نه مفهوماً مشکل دارد نه مصداقاً مشکل دارد. بنابراین ﴿بَدَّلَهُ بَعْدَ مَا سَمِعَهُ﴾ شامل این مورد می‌شود، چه اینکه بسیاری از علماء به آن تمسک کردند. مشکوک نیست، وصیت کرده که این شخص نسبت به این صغیر تصدّی امور داشته باشد همین، مثل موارد دیگر. در مسائل مالی مشکلی ندارند، این بچه را سرپرستی کند، مدرسه ببرد، امور او را اداره کند؛ اما حالا عقد نکاح می‌تواند بکند یا نکند؟ این به اطلاق برمی‌گردد، به عموم برمی‌گردد و اصالة الاطلاق و اصالة العموم رافع این شک است.

تفاوت بین اعمال حقّ، و انتقال حقّ

بنابراین می‌ماند یک بحث دقیق که ظاهراً مرحوم صاحب جواهر در آن آخرها به آن اشاره کردند و آن این است که «حق الولایة» منتقل نمی‌شود؛ نظیر «حق الحضانة» است، مادر «حق الحضانة» دارد؛ اما بعد از مرگ مادر این «حق الحضانة» به کسی منتقل نمی‌شود. اگر کسی مُرد، حالا کسی که وارث اوست، «حق الحضانة» داشته باشد نسبت به این کودک، این‌چنین نیست. این حقوقی که منشأ آن قرابت‌های خانوادگی است، بعد از مرگ به دیگری منتقل نمی‌شود، این حرف از هر جایی که آمده با یک مغالطه‌ای همراه بود و آن این است که فرق است بین انتقال حق و بین اِعمال حق؛ انتقال حق؛ نظیر «حق الخیار» که ـ در بحث خیارات گذشت ـ اگر کسی معامله‌ای کرد و خیاری داشت تا خودش زنده است این حق از آن اوست، بعد از مرگ او به ورثه او منتقل می‌شود، مگر اینکه مباشرت شرط شده باشد، وگرنه حق الخیار جزء حقوقی است که به ورثه می‌رسد. کسی زمینی را خریده با حق الخیار، شرط الخیار کرده، یا حالا خیار عیب پیش آمده، خیارهای دیگر پیش آمده و این مشتری مُرد، ورثه همان‌طوری که این زمین را ارث می‌برند، حق الخیار آن را هم ارث می‌برند. این جزء حقوق قابل انتقال است؛

حقّ ولایت نکاح از سنخ اعمال حقّ و نه انتقال حقّ

 اما ولایت قابل انتقال نیست که حالا وقتی پدر مُرد بچه‌های این ولایت را ارث ببرند! این درست است؛ اما خیلی فرق است بین «انتقال» حق‌الولایة و بین اِعمال حق الولایة بالتسبیب؛ وصی که حق الولایة أب و جدّ را به ارث نمی‌برد، ولایت أب و جدّ هم که به وصی منتقل نمی‌شود، أب یا جدّ در زمان حیات خودشان می‌گویند این ولایت را که ما باید اِعمال بکنیم و حق داریم اِعمال بکنیم، یا وکیل می‌گیریم در زمان حیاتمان یا نائب می‌گیریم در زمان حیاتمان یا وصی می‌گیریم به لحاظ بعد از موت ما؛ نه اینکه این حق ما به او منتقل بشود تا بگویید قرابت‌ها منتقل نمی‌شود! حق الولایة نظیر ارث نیست؛ وصی حق الولایة را که به ارث نمی‌برد. موصِی در زمان حیات خود حوزه و قلمرو ولایت خود را توسعه داد و به وصی رسید، این وصی به دستور همان موصِی دارد کار انجام می‌دهد، نه اینکه خودش حق الولایة دارد. حق الولایة برای او جعل نشد، در حقیقت اِعمال حق الولایة موصِی است که او دارد؛ نظیر وکیل و نائب؛ اگر موصِی این حق را و شعاع حق را توسعه نداده است وصی حق ندارد. پس از سنخ انتقال حق نیست تا شما بگویید؛ نظیر حق الحضانه است که منتقل نمی‌شود، یا نظیر حق الخیار است که فقط ورثه ارث می‌برند، اینجا به ارث برده نمی‌شود. این انتقال حق نیست، این اِعمال حق است در زمان حیات خودش. این شخصی که مُرد چطور وصی در جمیع مسائل مالی حکم مالک را دارد؟ این وصی مالک است؟ نه! تمام تصرّفاتی که وصی درباره ثلث می‌کند برابر وصیت‌نامه، مشروع است؟ آری! مُرده مالک است؟ نه! وصی مالک است؟ نه! پس این تصرّفات مالکانه چگونه تنظیم می‌شود؟ این همان اِعمال حق مالکیت مالک است در زمان حیات که شعاع آن به بعد الموت هم می‌رسد، همین. این همان‌طوری که شارع مقدس به او اجازه داده که وکیل بگیرد یا نائب بگیرد، اجازه داده که وصی هم بگیرد. شما مسئله «لَا بَیْعَ إِلَّا فِی مِلک‌»[6] آیا معاملات وصی فضولی است یا نه؟ نه فضولی نیست، آیا وصی مالک است؟ نه مالک نیست، چه کسی مالک است؟ میت مالک است، چون جهت می‌تواند مالک باشد، به لحاظ قبل از موت، شارع اجازه داد این حقی که تو داری تا زمان بعد از موت تو می‌توانی آن را اِعمال بکنی؛ او در زمان حیات خود اِعمال کرده است حقش را به لحاظ بعد الموت، نه بعد الموت دارد اِعمال می‌کند.

بنابراین از سنخ انتقال حق نیست، بله! اگر از سنخ انتقال حق بود؛ نظیر حق الارث بود که به ورثه می‌رسد. اساس کار این است، آن گوشه‌ها و آن آخرها دیدیم مرحوم صاحب جواهر[7] یک حرفی دارد که شاید به این مطلب برگردد. در خیلی از کتاب‌ها شما می‌بینید که دارد حق الولایة؛ نظیر حق الحضانة منتقل نمی‌شود. خیلی فرق است بین انتقال حق و اِعمال همان حق؛ حق منتقل نمی‌شود، ارث برده نمی‌شود، خود شخص در زمان حیات خود این حق را اِعمال می‌کند. پرسش: ...؟ پاسخ: بله، آنجایی که مقوّم هست منتقل نمی‌شود، نه اِعمالش ضعیف است. ما دلیلی نداریم که حوزه اِعمالش هم مربوط به زمان حیات اوست، او خودش دارد اِعمال می‌کند. الآن مالکیت مگر برای او نیست؟ مگر مِلک بی‌مالک می‌شود؟ نه! ثلث مال کیست مال ورثه است؟ نه! مال میت است؟ نه! میت که مالک نمی‌شود، پس چگونه در ثلث او تصرّف می‌کنند؟ این در زمان حیات خودش حق مالکیت را اِعمال می‌کند به لحاظ بعد الموت و شارع هم این را امضاء کرده است. این اِعمال حق مالکیت است، نه اینکه بعد از مرگ او مالک است و مرده مالک است و مرده دارد خرید و فروش می‌کند، این‌طور نیست، وصایت هم از همین قبیل است.

بنابراین شما بگویید حق الولایة قابل نقل و انتقال نیست، بله درست است؛ اما وصی حق الولایة را ارث نبرده است و وصی حق الولایة را بعد از مرگ کسی احداث نکرده است، بلکه قبل از مرگ، آن موصِی حوزه ولایت خود را توسعه داده است به اذن شارع «إلی بعد الموت»؛ چه اینکه حوزه مالکیت خودش را هم توسعه داد به اذن شارع «إلی بعد الموت»، وگرنه مُرده مالک نمی‌شود. جمیع احکام مِلک بر ثلث بار است، در حالی که مُرده مالک نمی‌شود. می‌ماند مسئله این مضمره‌ای که در بحث قبل خوانده شد و همه مراحل آن به پایان نرسید.

 اما بعد از مرگ مالک فعلی این ثلث کیست؟ معلوم می‌شود که همان مالک قبلی حوزه مالکیت خود را به اذن شارع «إلی ما بعد الموت» تا حدّ ثلث اجازه داده است. این حوزه مالکیت خود و اقتدار مالکیت خود را «إلی بعد الموت» تا حدّ ثلث شارع چون اجازه داد همان کار را کرده است؛ لذا همان شخص می‌شود مالک. این انتقال حق نیست، این اِعمال حق است بالتسبیب؛ گاهی حق را بالمباشره اِعمال می‌کنند، مثل اینکه خودش سرپرستی کودک را به عهده دارد، گاهی بالتسبیب.

ادلّه قائلین به ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت چهار باب هشت از ابواب عقد النکاح

گذشته از این روایت چهار و پنج باب هشت به خوبی دلالت دارد؛ روایت چهار صحیحه هم هست. باب هشت از ابواب عقد نکاح؛ وسائل، جلد بیستم، باب هشت روایت چهارم؛ مرحوم کلینی[8] «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْبَرْقِیِّ أَوْ غَیْرِهِ» را صاحب جواهر و امثال جواهر تأمین کردند؛ لذا تعبیر به صحیحه دارد، شاید نسخه آنها «وَ غیره» بوده مثلاً. «عَنْ صَفْوَانَ عَنْ عَبْدِاللَّهِ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ عَنْ أَبِی عَبْدِاللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الَّذِی ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾» اینکه در قرآن آمده است ﴿أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾[9] این کیست؟ حضرت فرمود: «هُوَ الْأَبُ وَ الْأَخُ وَ الرَّجُلُ یُوصَی إِلَیْهِ»[10] وصی ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است، این روایت گذشته از اینکه نسبت به مَهر دلیل هست، نسبت به اصل نکاح هم دلیل هست. درباره تخفیف یا عفو از مَهر ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است؛ یعنی «بید الوصی». پس گذشته از مسئله مال، مسئله نکاح هم تحت ولایت جعل شده برای وصی است.

ادلّه قائلین به ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت پنج باب هشت از ابواب عقد نکاح

روایت پنجم این باب که دیگر شبهه «أو غیره» و امثال آن را ندارد، آن را مرحوم کلینی[11] «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ رِئَابٍ عَنْ أَبِی بَصِیرٍ وَ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» چه علاء چه محمد بن مسلم «کِلَاهُمَا عَنْ أَبِی جَعْفَرٍعَلَیهِما السَّلام» از امام باقر(علیه السلام) مثل همین روایت چهار را نقل کردند «إِلَّا أَنَّهُ قَالَ فَأَیُّ هَؤُلَاءِ عَفَا فَعَفْوُهُ جَائِزٌ فِی الْمَهْرِ إِذَا عَفَا عَنْهُ»؛ چه پدر، چه برادر و چه وصی اگر از مَهر عفو بکنند عفو آنها نافذ است؛ منتها شبهه در برادر هست که این قبلاً پاسخ داده شد؛ یا این برادر مصداق است برای وصی که عطف عام بر خاص است، یا وکیل بوده در آن زمان، یا وصی بوده یا اینکه چون آنها قائل بودند که «تقیةٌ» وارد شده است. غرض این است که اگر این یک روایت سه ضلعی یک ضلع آن برای ما حل نشده باشد، دلیل نیست که بقیه از اضلاع از حجیت بیافتند!

دلالت « بیده عقده النکاح»

این ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ حداکثر دلالتی که دارد در آن موردی است که پدر یا جدّ وصیت به نکاح آن صبی یا صبیه کرده باشند؛ اما دلالت ندارد بر موردی که وصیت نکرده باشد؟ پاسخ: غرض آن است که در شئون نکاح، نه اینکه وصیت به نکاح کرده باشند. سؤال کردند که ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ کیست؟ گفتند وصی است، نه اینکه وصیت کرده باشد کار نکاح را انجام بدهد! این‌چنین نیست ضرورت بشرط محمول باشد که اگر وصیت به عقد نکاح کرده باشد، می‌شود ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾؛ بلکه منظور این است که وصی عقده نکاح در دست اوست؛ مثل اینکه وصی عقده مال در دست اوست، عقده امضای حقوق در دست اوست، امضای وفای به عقود در دست اوست: ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است.

 سؤال کردند آیه که دارد ﴿أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾، نه عقده عفو، کسی که گره نکاح و گره زناشویی به دست اوست کیست؟ فرمود وصی است. ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾؛ یعنی کسی که گره نکاح به دست اوست، او می‌تواند ببندد و می‌تواند باز کند، این کیست؟ حضرت فرمود پدر هست، مگر پدر را کسی برای او ﴿عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ قرار داده؟! سؤال می‌کنند که ﴿أَوْ یَعْفُوَا الَّذِی بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ منظور چیست؟ «عقدة النکاح بیده» باشد؛ یعنی کسی که باز و بسته کردنِ این پیمان زناشویی به دست اوست، ببندد باز کند، کیست؟ فرمود پدر هست، برادر هست، وصی هست. پس روایت چهار و پنج جزء ادله ثبوت ولایت برای وصی هست و عمده آن است که در اذهان شریف این بزرگواران این است که ولایت وصی از ولایت أب و جدّ به او منتقل شده است، خیر منتقل نشد، بلکه أب یا جدّ ولایت خودشان را اِعمال کردند بالتسبیب.

ادلّه قائلین به عدم ولایت وصیّ نسبت به نکاح صبیّ/ روایت اوّل باب هشت از ابواب عقد نکاح

می‌ماند روایت اول باب هشت که در بحث قبل خوانده شد و به پایان نرسید. این روایت به آن استدلال کردند به اینکه وصی حق ندارد، چرا؟ برای اینکه از امام(سلام الله علیه) سؤال کردند مردی بود دو برادر داشت و یک دختر کوچک و وصیت کرد ـ در متن سؤال وصیت نیامده است، از لابه‌لای سؤال استفاده می‌شود که وصیت شده ـ به یکی از این دو برادر وصیت کرده است؛ بعد از مرگ او، این برادر این دختر کوچک را برای پسر خودش عقد کرد، بعد از یک مدتی این برادر مُرد، برادر دوم گفت او عقد نکرده است، این دختر را برای پسر خودش عقد کرد و این برادر دوم هم مُرد، حالا بعد از مرگ برادر دوم، برادر اول که قبلاً مرده بود یک پسر بزرگی هم داشت، آن پسر بزرگ سؤال می‌کند به اینکه به هر حال این دختر، همسر برادر من هست یا همسر پسر عموی من؟ از امام(سلام الله علیه) سؤال می‌کنند تعبیر روایت این است که: «فَقَالَ الرِّوَایَةُ فِیهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِیرِ»[12] آن برادر که وصی بود و این دختر را برای پسر خودش عقد کرد، شارع این را امضاء نکرده است، فرموده این دختر از آن زوج اخیر است؛ یعنی دختر برای پسر برادر دوم است. این دلیل است بر اینکه وصیت نافذ نیست. به آن استدلال کردند.

تضعیف روایت اول باب هشت

چندتا شبهه در این روایت هست؛ اولاً مضمره است، از نظر سند با این صحاح نمی‌تواند مکافئه کند؛ ثانیاً تعبیر امام که می‌فرماید «الروایة فیها»، از امام معصوم(سلام الله علیه) یک مسئله فقهی سؤال می‌کند، حضرت فرمود: «الرِّوَایَةُ فِیهَا» این‌چنین روایت شده است؛ اما معلوم نیست که روایت چیست و کیست؟! این روایت بوی تقیّه می‌دهد. حضرت می‌فرماید: «الرِّوَایَةُ فِیهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِیرِ» این بوی تقیّه می‌دهد و نیز معلوم نیست آن برادر وصیت کرده باشد، به دلیل اینکه آن برادر دوم انکار کرده، می‌گوید این کار را نکرده است، چنین چیزی در داخله آنها هم مشکل جدّی دارد. پس اولاً سنداً مضمره است، در برابر این دو صحیحه قدرت مقاومت ندارد؛ ثانیاً بوی تقیّه می‌دهد، برای اینکه در خود روایت دارد که «الرِّوَایَةُ فِیهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِیرِ»، و تعلیلی هم که می‌کند این تعلیل ناتمام است، برای اینکه سؤال می‌کند: «ثُمَّ إِنَّ الْأَخَ الثَّانِیَ مَاتَ وَ لِلْأَخِ الْأَوَّلِ ابْنٌ أَکْبَرُ مِنَ الِابْنِ الْمُزَوَّجِ»؛ این برادر بزرگ‌تر به این دختر می‌گوید که «اخْتَارِی أَیُّهُمَا أَحَبُّ إِلَیْکِ»؛ هر کدام از این دو پیش تو محبوب‌تر است همان را به عنوان همسری انتخاب بکن، «الزَّوْجُ الْأَوَّلُ أَوِ الزَّوْجُ الْآخَرُ»، این را پیشنهاد داده به دختر. حالا از امام(سلام الله علیه) سؤال می‌کنند که این به هر حال به عقد چه کسی درآمده است؟ همسر کیست؟! حضرت فرمود: «الرِّوَایَةُ فِیهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِیرِ» امام(سلام الله علیه) حکم خودش را بیان می‌کند، روایت این‌چنین شده است که از آن زوج اخیر است یعنی چه؟! این است که می‌گویند این موهم تقیّه است، پس گذشته از اینکه از نظر سند مضمره است و همتای صحیحه چهار و پنج نیست و گذشته از اینکه خود برادر دوم انکار می‌کند فعل برادر اول که این کار را نکرده است، یک تحافت درونی پیدا می‌شود و گذشته از اینکه «فَقَالَ الرِّوَایَةُ فِیهَا أَنَّهَا لِلزَّوْجِ الْأَخِیرِ» بوی تقیّه می‌دهد، این نمی‌تواند در برابر آن ادله، مخصوصاً در برابر صحیحه چهار و پنج مقاومت کند.

بنابراین آنچه را که بزرگان گفتند که اگر چنانچه وصی بخواهد درباره صغیر یا صغیره تصمیم نکاح بگیرد درست است، چون ﴿بِیَدِهِ عُقْدَةُ النِّکَاحِ﴾ است درست است. اگر بگویید مصلحت نیست؛ البته آنجایی که مصلحت نیست شاید اقدام نکند؛ ولی تنها مصلحت در مسئله آمیزش نیست، گاهی قبلاً برای مَحرمیت اصلاً رسم بود افرادی که فامیل یکدیگر بودند، ولی مَحرَم نبودند بعضی از بچه‌های کوچک را، دخترها را مَحرَم می‌کردند، تا اینها بتوانند رفت و آمد بکنند. اگر مسئله نکاح و عقد فقط برای مسئله آمیزش بود، بله می‌گوییم ضرورتی در کار نبود؛ اما برای برقراری مَحرَمیت منافع فراوانی هم داشت که حالا این سنّت‌ها فعلاً رواج ندارد. پس بنابراین باید مصلحت باشد، بله مصلحت است.

جمع‌بندی بین ادله و بیان قول مختار

اگر بررسی بکنیم می‌بینیم که هیچ محذوری ندارد. پس وصی حق ولایت دارد، مخصوصاً آن جایی که موصِی به خصوص تصریح بکند که شما در مسئله نکاح هم سرپرست او باش و وصایت شما نسبت به این هم هست. پس یا بالاطلاق یا بالعموم و اگر بالتصریح شد به طریق اُولیٰ؛ چون آن عموم و اطلاق هم حکم این تصریح را دارند؛ منتها فرق در شدّت ظهور و قلّت ظهور است، این عصاره فرع اول بود و برای اینکه ثابت بکنند که وصی حق دارد، می‌فرماید شما که محقق هستید، در فرع بعدی برای وصی، سِمَت ولایت بر نکاح قائل هستید. مرحوم محقق در متن شرایع این‌چنین فرمود: «و لا ولایة للوصی و إن نص له الموصی علی النکاح علی الأظهر»؛ بعد فرمود: «و للوصی أن یزوّج من بلغ فاسد العقل إذا کان به ضرورة إلی النکاح»؛ اگر بچه‌ای نابالغ بود، در زمان عدم بلوغ گفتید ولایت ندارد، بعد از اینکه بالغ شد اگر مشکل محجوریت پیدا کرد و آن جنون بود و خواستند برای او همسر انتخاب بکنند، وصی می‌تواند برای او همسر انتخاب بکند، به چه دلیل؟ به چه دلیل وصی ولیّ مجنون هست؟ و وصی ولیّ صغیر نیست؟ پس معلوم می‌شود که آیا حق الولایة، بعد الموت از موصِی به وصی منتقل شده است ـ با اینکه شما می‌گویید منتقل نمی‌شود ـ یا از سنخ انتقال حق الولایة نیست، از سنخ اِعمال حق الولایة است به لحاظ «ما بعد الموت». این نظیر ارث الخیار نیست؛ یک وقت است که شخص که می‌میرد حقوقی دارد؛ بعضی از حقوق چون خود شخص مقوّم آن حق است؛ مثل اینکه در اثر مقام علمی که دارد متولّی است، بعد از موت او این مقام به ورثه منتقل نمی‌شود، چون این شخص مقوّم حق است نه مورد حق؛ لذا قابل ارث نیست.

قابل انتقال بودن ارث الخیار

اما در جریان «ارث الخیار» یک کالایی را خریده خیار عیب دارد، یا شرط الخیار کرده یا خیار تخلف شرط دارد، این «حق» قابل انتقال است، بعد از موت او این «حق» به ورثه منتقل می‌شود؛ اما وصایت از سنخ «انتقال حق» نیست، از سنخ «اِعمال حق» است به لحاظ «ما بعد الموت»، برخلاف وکالت و نیابت که اِعمال حق است در قلمرو حیات. وصایت اِعمال حق است به لحاظ «ما بعد الحیات»؛ این انتقال حق نیست، نشانه‌ آن این است که شما در مسئله فاسد العقل بودن، مجنون بودن همین ولایت را قائل هستید. شما که می‌گویید وصی نسبت به این صبی وقتی که حالا بالغ شد و جنون پیدا شد و ضرورتی دارد برای عقد نکاح، ولیّ او کیست؟ شما می‌گویید وصی است، آیا اینجا حق الولایة منتقل شد؟ با اینکه تصریح کردید منتقل نمی‌شود! اگر به روایت تمسک کنید، مضمره که می‌گوید او حق ندارد، مضمره درباره صبی حق ندارد چه رسد به بالغ. بنابراین چرا می‌گویید او حق ولایت دارد؟ معلوم می‌شود اِعمال حق ولایت است، نه انتقال حق ولایت و اگر دلیل ثابت کرد که وصی این حق را دارد به آن عمل می‌شود، روایت چهار و پنج دلالت دارد، اطلاق یا عموم ادله وصی هم دلالت دارد./424/

پاورقی:

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص221.

[2] المغنی لإبن قدامه، المقدسی، موفق الدین، ج7، ص370.

[3] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص283، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب8، ط آل البیت.

[4] بقره/سوره2، آیه181.

[5] بقره/سوره2، آیه180.

[6] الوافی، الفیض الکاشانی، ج18، ص1069.

[7] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص189 و 190.

[8] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج6، ص106.

[9] بقره/سوره2، آیه237.

[10] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص283، ابواب عقد النکاح و اولیاء العقد، باب8، ط آل البیت.

[11] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج6، ص106.

[12] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص397.