vasael.ir

به گزارش خبرنگار سرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح یکشنبه، پانزده فروردین سال 1395در جلسه شصت و یکم درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح، ناظر بودن اصطلاح «أحوط» بر حکم تکلیفی و معنای احتیاط در عقد نکاح را تشریح کرد و گفت: اصطلاح احوط که در کلام شهید و شیخ انصاری به کار رفته است ناظر به حکم تکلیفی است و در حکم وضعی مثلا صحت و بطلان جایی برای احتیاط وجود ندارد چون امر دائر بین بود و نبود است، بر خلاف حکم تکلیفی که امر بین باید و نباید بوده و مربوط به فعل مکلف است و می‌تواند مجرای احتیاط قرار گیرد.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم در بیان اینکه احتیاط در عقد ناظر به چه حکمی است ؟ بیان داشت : این «أحوط» بودن آیا ناظر به حکم تکلیفی است یا ناظر به حکم وضعی؟ اینکه می‌گویند «أحوط» این است، آیا ناظر به صحت و بطلان این عقد نکاح است یا نسبت به جواز و عدم جواز، عصیان و اطاعت و مانند آن؟ أحوط بودن در حکم وضعی راه ندارد، بلکه أحوط بودن حتماً درباره حکم تکلیفی است.

وی با بیان معنای احتیاط در عقد نکاح افزود: فرمایش مرحوم محقق که غالب فقهاء هم با او موافق‌اند این است که اگر صبی و صبیه به بلوغ نرسند تحت ولایت‌اند و اگر صبی بالغ شد از تحت ولایت خارج می‌شود و اگر صبیه بالغ شد هشت قول است که «أحوط» اقوال این است که از تحت ولایت خارج نمی‌شود و این احتیاط هم احتیاط تکلیفی است نه وضعی؛ یعنی اگر دختر اجازه نگرفت این‌طور نیست که این عقد باطل باشد، یک خلافی کرده است، حداکثر معصیت کرده است، این‌طور نیست عقد باطل باشد.

رئیس موسسه بین المللی وحیانی اسرا در ادامه مطالب بالا تصریح کرد: در «عقد» جا برای احتیاط نیست، این «عقد» یا صحیح است یا فاسد؛ احتیاطاً عقد باشد معنایی ندارد چون عقد به بود و نبود برمی‌گردد، نه باید و نباید، پس عقد یا صحیح است یا باطل. این بیع یا صحیح است یا باطل، این اجاره یا صحیح است یا باطل؛ اما أحوط این است؛ یعنی احتیاط این است که آدم این کار را نکند؛ اما اگر این کار را کرد، این کار صحیح است.

آیت الله جوادی آملی در بیان فرق سه واژه «أظهر»، «أشبه» و «احوط» در کتب فقهی یادآور شد: اصطلاح احوط که در کلام شهید و شیخ انصاری به کار رفته است ناظر به حکم تکلیفی است و در حکم وضعی مثلا صحت و بطلان جایی برای احتیاط وجود ندارد چون امر دائر بین بود و نبود است، بر خلاف حکم تکلیفی که امر بین باید و نباید است و مربوط به فعل مکلف است و می‌تواند مجرای احتیاط قرار گیرد

استاد درس خارج حوزه علمیه قم اضافه کرد:هر چند حکم احتیاط برای ولایت بالغه رشیده به اهمیت خانواده و حرمت نکاح و مسأله ناموس برمی‌گردد که اسلام برای آن اهمیت زیادی قائل است، اما از طرفی هم بعضی از احکام تسهیلی برای رواج این سنت حسنه از طرف شارع تشریع شده است؛ به عنوان مثال اگر پدر دختر یا جدّ او مدتی غیبت داشتند و اجازه از آنها متیسّر نبود، به حکم آیه پایانی سوره مبارکه «حج» مبنی بر نفی حرج و همچنین به حکم «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فی الاسلام‌» دختر از ولایت أب و جدّ خارج شده و نیازی به اذن ولی ندارد. پس نکاح در عین حال که حرمت ویژه دارد، این سهولت‌ها را هم به همراه دارد.

وی  در پایان نکاتی را در رابطه با بحث تقیه یادآور شد و گفت: تقیّه وقتی موضوع پیدا می‌کند که در زمان خاص و یا سرزمین مخصوصی حضرت به خاطر مقتضیات زمانی و مکانی نتواند با حکمی مخالفت کند و صرف مشترک بودن حکمی با احکام اهل سنت مجوّژ حمل بر تقیه نیست چون ما مشترکات فراوانی با آنها داریم. پس اگر مشترکی باشد که قبلاً حکم خلاف آن را بیان کرده باشند یا اینکه فتوایی است از یکی از علمای اهل سنّت، ذی نفوذ در آن منطقه و هم عصر حضرت‌ طوری که حضرت نمی‌تواند یک فتوایی که مخالف آن است صادر کند در اینجا اگر یک فتوای موافق صادر کرد، می‌توان گفت این حکم تقیه‌ای است.

در ادامه تقریر متن درس 61  نکاح آیت الله جوادی آملی را تقدیم می کنیم.

خلاصه درس گذشته

بیان حدود ولایتِ ولیّ  /برخی موارد محجوریت مولی علیه / اختلاف فقهاء در اجرای استصحاب بقاء ولایت، نسبت به ولایت صبیة بالغه / حکم ولایتِ صبی بالغ و اصل اولی در بحث ولایت / تبیین اختلاف فقهاء در اجرای استصحاب بقاء ولایت / بیان اقوال هفتگانه در مسأله ولایت صبیة بالغه / بررسی منشأ پیدایش برخی اقوال هفتگانه در مسأله ولایت صبیة بالغة / آزادی اجتماعی، سیاسی و فرهنگی دستاورد پیامبر اسلام برای زنان / بررسی مبنایی قول به احتیاط در مسأله ولایت صبیة بالغة / اهمیت مسئله ناموس در اسلام / بررسی ابعاد تخریبی طلاق در جامعه / نقش کاشفیت عقل در امضائیات شارع و عدم دخالت آن در تأسیسیات / فرق نکاح با تعبدیاتی مانند نماز و روزه / تفاوت تشریک در عقد نکاح با سایر شراکت‌ها در معاملات / نقشِ آرامش‌دهی زن در خانواده/ احیاء امر اهل بیت در دید و بازدیدها / اهمیت مسائل خانوادگی در فروع فقهی / قول به فضولی شدن نکاح در عقد بدون اذن بالغه رشیده بر مبنای محقق / موارد سقوط ولایت ولی بر مولی علیه در نکاح / تفاوت ولایت أب و جدّ با ولایت حاکم شرع /

خلاصه درس امروز

بیان معنای احتیاط در عقد/ تمسک به اصاله اللزوم و اصاله الاطلاق در شک شرطیت و مانعیت / فرق سه واژه «أظهر»، «أشبه» و «احوط» در کتب فقهی / ناظر بودن اصطلاح «أحوط» بر حکم تکلیفی و نه حکم وضعی / تاثیر جهت قضیه در کیفیت رابطه محمول و موضوع / عدم تاثیر احتیاط در فقه در حکم وضعی  / معنای جهات قضیه در فقه / عدم وجود احتیاط در عقد / قائلین به احتیاط در ولایت رشیده بالغه / تشریع بعضی از احکام تسهیلی در نکاح / ولایت نداشتن أب و جدّ بر بالغه رشیده ثیب و بالغ رشید / بیان روایات خروج بالغه رشیده ثیب و بالغ رشید از ولایت پدر و جدّ /  استفاده استقلال بودن دختر بالغه رشیده از روایت ابان بن عبدالرحمن / معنای اولویت در روایت نضربن سوید و استدلال به استقلالیت دختر بالغه رشیده  / معنای موتمر در روایت  /  فرق بین مرضع و مرضعه / بیان وجوه رفع تعارض روایت پانزدهم با سایر روایات باب / جمع روایات حمل بربکر/ استحباب / تقیه / بیان معنای احتیاط در عقد

مقدمه

بیان معنای احتیاط در عقد

پس تا اینجا فرمایش مرحوم محقق که غالب فقهاء هم با او موافق‌اند این شد که اگر صبی و صبیه به بلوغ نرسند تحت ولایت‌اند و اگر صبی بالغ شد از تحت ولایت خارج می‌شود و اگر صبیه بالغ شد هشت قول بود که «أحوط» اقوال این است که از تحت ولایت خارج نمی‌شود و این احتیاط هم احتیاط تکلیفی است نه وضعی؛ یعنی اگر دختر اجازه نگرفت این‌طور نیست که این عقد باطل باشد، یک خلافی کرده است، حداکثر معصیت کرده است، این‌طور نیست عقد باطل باشد. در «عقد» جا برای احتیاط نیست، این «عقد» یا صحیح است یا فاسد؛ احتیاطاً عقد باشد یعنی چه؟! چون عقد به بود و نبود برمی‌گردد، نه باید و نباید، پس عقد یا صحیح است یا باطل. این بیع یا صحیح است یا باطل، این اجاره یا صحیح است یا باطل؛ اما أحوط این است؛ یعنی احتیاط این است که آدم این کار را نکند؛ اما اگر این کار را کرد، این کار صحیح است.

تمسک به اصاله اللزوم و اصاله الاطلاق در شک شرطیت و مانعیت

اگر هم ما شک کردیم ـ به تعبیر مرحوم شیخ در کتاب نکاح ـ «اصالة اللزوم» محکَّم است، ما جا برای احتیاط در احکام وضعی نداریم. در احکام وضعی اگر دلیل داشتیم که شرط است یا مانع، نداشتیم به «اصالة اللزوم»، «اصالة الاطلاق» تمسک می‌کنیم برای زوال شرطیت مشکوک الشرطیه، برای زوال مانعیت مشکوک المانعیة. احتیاط به کار مکلف تعلق می‌گیرد پس حکم تکلیفی است، نه به کار شرع؛ شارع می‌گوید صحیح است یا فاسد، حلال است یا حرام، لازم است یا جایز، حکم اوست، اینجا جا برای احتیاط نیست. چیزی که امرش در بود و نبود است، جا برای احتیاط نیست؛ چیزی که به باید و نباید برمی‌گردد؛ یعنی به فعل مکلف، بله آنجا جا برای احتیاط هست، برای استحباب هست، برای کراهت هست و مانند آن.

بیان ساختار فصل سوم شرایع

مرحوم محقق در متن شرایع، فصل سوم از کتاب نکاح که اولیّای عقد است، بعد از بیان اولیّای پنج‌گانه؛ یعنی پدر و جدّ پدری، وصی پدر یا وصی جدّ پدری، حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه، درباره «مولیّ علیه» بحث کردند؛[1] بحث اولی این فصل مربوط بود به اینکه «الولیّ من هو»؟ بحث دوم این بود که «المولیّ علیه من هو»؟ درباره «الولیّ من هو» فرمودند پنج‌تاست: پدر، جدّ پدری، وصی پدر یا جدّ پدری، حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه، این «الولیّ من هو» است؛ اما «المولیّ علیه من هو»؟ آنها که محجورند؛ صبی و صبیه مادامی که این دو عنوان بر آنها صادق است تحت ولایت‌ می‌باشند و باید از ولیّ اذن بگیرند. اگر چنانچه صبی پسر بالغ شد از تحت ولایت خارج می‌شود؛ اما درباره دختر، اگر باکره رشیده و بالغه باشد، هفت الی هشت قول بود که بسیاری از این بزرگان با اینکه نظر علمی‌شان مثل مرحوم محقق[2] فرمودند أظهر روایات این است که از تحت ولایت خارج می‌شود، فرمودند که «أحوط الاقوال» این است که اذن بگیرد.

فرق سه واژه «أظهر»، «أشبه» و «احوط» در کتب فقهی

در بحث قبل اشاره شد که در کتاب‌های فقهی یک عنوان أظهر دارند، یک عنوان «أشبه» دارند و آنچه که اضافه می‌شود این است که عنوان «أحوط» دارند. «أظهر» به لحاظ روایات است، کسی که روایات مسئله را بررسی می‌کند، اگر به نصّ صریح برخورد نکرد، می‌گوید «أظهر» روایات این است؛ پس «أظهر» به لحاظ روایت است. وقتی گفتند «أشبه»؛ یعنی از نظر قواعد علمی و فقهی این قول مثلاً درست است. اگر گفتند «أحوط» این به لحاظ اقوال است؛ پس «أحوط» به لحاظ اقوال است، «أشبه» به لحاظ قواعد است و «أظهر» به لحاظ روایات.

ناظر بودن اصطلاح «أحوط» بر حکم تکلیفی و نه حکم وضعی

 اما این «أحوط» بودن آیا ناظر به حکم تکلیفی است یا ناظر به حکم وضعی؟ اینکه می‌گویند «أحوط» این است آیا ناظر به صحت و بطلان این عقد نکاح است یا نسبت به جواز و عدم جواز، عصیان و اطاعت و مانند آن؟ أحوط بودن در حکم وضعی راه ندارد، أحوط بودن حتماً درباره حکم تکلیفی است.

این مقدمه را عنایت کنید برای بحث‌های دیگر هم نافع است و آن این است که حتماً قضیه یک جهتی دارد، چون وقتی گفتند «الف» «باء» است، یک جهتی برایش ذکر می‌کنند که همان اقسام جهات بسیط و مرکّب می‌باشد که در منطق ملاحظه فرمودید؛ مثل «بالضرورة أو بالامکان أو بالفعل أو حینما أو کذا و کذا». اقسام

تاثیر جهت قضیه در کیفیت رابطه محمول و موضوع

جهات سیزده‌گانه‌ای که در منطق ملاحظه فرمودید بعضی بسیط‌اند، بعضی مرکّب و راجع به بیان کیفیت ارتباط محمول به موضوع است؛ وقتی گفتند «زیدٌ ناطقٌ» یک محمولیّ برای موضوع هست، وقتی گفتند «زیدٌ عالمٌ» یک محمولیّ برای موضوع هست؛ اما نمی‌دانیم این محمول قابل انفکاک است یا نه! وقتی که گفتند «بالضرورة» یا «بالامکان» نشان می‌دهد که رابطه محمول با موضوع زوال پذیر نیست، اگر گفته باشیم «زیدٌ ناطقٌ بالضرورة»، اگر زوال پذیر باشد می‌گویند «زیدٌ عالمٌ بالامکان». پس «جهت قضیه» کیفیت رابطه محمول به موضوع را می‌رساند، این در همه علوم هست.

عدم تاثیر احتیاط در فقه در حکم وضعی

در فقه به جای اینکه بگویند واجب است یا حرام است، گاهی می‌گویند أحوط این است. این احتیاط در حکم وضعی راه ندارد، فقط در حکم تکلیفی است. سرّش آن است که حکم دو قسم است: یک قسم مربوط به خارج است، یک قسم مربوط به فعل مکلف است. آنکه مربوط به خارج است امر آن دائر بین نفی و اثبات است، بین بود و نبود است، یا هست یا نیست، دیگر احتیاط هست یعنی چه؟! حلال و حرام دیگر احتیاط ندارد، چون یا حلال است یا حرام؛ صحت و بطلان احتیاط ندارد، چون این نماز یا صحیح است یا باطل؛ این عقد یا صحیح است یا فاسد، چون این عقد یا لازم است یا جایز، أحوط این‌طور است یعنی چه؟! اگر قضیه ناظر به جهان خارج باشد؛ یعنی راجع به بود و نبود باشد، احتیاط معنا ندارد.

انواع قضیه

 اما اگر راجع باید و نباید باشد نه بود و نبود که مکلف را درگیر می‌کند، پنج جور ما قضیه داریم: قضیه‌ای که مربوط به جهان خارج است؛ چه در فلسفه چه در کلام چه در فیزیک چه در ریاضی چه در علوم دیگر و چه در اصول که حجت و لا حجت است و چه در فقه در احکام وضعی مثل حلال و حرام، صحت و بطلان و جایز و اینها که از بود و نبود خبر می‌دهند، این قضیه یا ضرورت است یا امتناع، یا هست یا نیست، آن امکان هم به احدهما برمی‌گردد که می‌شود واجب بالغیر یا ضرورت بالغیر، یا هست یا نیست. احتیاطاً هست یعنی چه؟! احتیاطاً نیست یعنی چه؟! هر قضیه‌ای که پیام آن بود و نبود است نه باید و نباید، جهتش همین سه جهت معروف است: ضرورت و امکان و امتناع.

جهات پنجگانه قضیه

اما قضیه‌ای که مربوط به باید و نباید است نه بود و نبود، مکلف باید این کار را بکند، اینجا جهت قضیه پنج‌تاست که اصلاً یک چنین چیزی در فلسفه و کلام و فیزیک و ریاضی و اصول نیست، جهت قضیه پنج‌تاست: یکی وجوب است، یکی حرمت است، یکی استحباب است، یکی کراهت است، یکی اباحه.

معنای جهات قضیه در فقه

 در جریان بود و نبود از شئ خارجی که خبر می‌دهند، یا بالضرورة است یا بالامتناع، حالا یا ضرورت ذاتی یا امتناع ذاتی، یا بالغیر. اگر از ذات خبر می‌دهند می‌شود امکان که به بود و نبود برمی‌گردد؛ اما باید و نباید به فعل مکلف است، در اخلاقیات این‌طور است، در فقه این‌طور است، پس جهت قضیه پنج‌تاست، شما هر کتاب منطقی که خواندید جهت قضیه یا ضرورت است یا امکان یا امتناع، بعد اینها ترکیب می‌شود، ضرورت چند قسم دارد، امکان چند قسم دارد، امتناع چند قسم دارد؛ اما در فقه، در اخلاق جهت قضیه پنج‌تاست: یکی ضرورت است که همان وجوب است، یکی امتناع است که همان حرمت است، یکی اباحه است که همان امکان است، یکی اینکه خوب است باشد می‌شود استحباب؛ یکی اینکه خوب است نباشد یا بد است که باشد می‌شود کراهت. ما در هیچ قضیه علمی مستحب و مکروه نداریم، یا هست یا نیست. اول تا آخر اصول را شما ببینید اصلاً استحباب و کراهت جا ندارد، یا حجت است یا حجت نیست؛ مستحب است حجت باشد، مکروه است حجت باشد، یک چنین چیزی در اصول سابقه دارد و اصلاً راه ندارد، در علوم دیگر هم همین‌طور است.

عدم وجود احتیاط در عقد

آنچه که از بود و نبود خبر می‌دهد جا برای استحباب و کراهت نیست؛ اما آنچه که از باید و نباید خبر می‌دهد که فعل مکلف است، به مکلف می‌گویند بله این کار حلال است؛ ولی زمزمه خطر هست، بهتر این است که نکنی، این می‌شود کراهت یا آن می‌شود استحباب؛ یا می‌گوید برای پرهیز از خطر شما اگر احتیاط بکنید بهتر است، می‌شود احتیاط، این می‌شود حکم تکلیفی، وگرنه این حلال است احتیاطاً یا حرام است احتیاطاً معنا ندارد، این یا حلال است یا حرام، یا صحیح است یا باطل، یا لازم است یا جایز؛ لذا آنجا که مربوط به شئ خارج است، چه در اصول، چه در فقه، چه در علوم دیگر جا برای احتیاط نیست، احتیاطاً این عقد لازم است، نه! عقد یا لازم است یا جایز، دیگر احتیاط ندارد. این شئ یا نجس است یا نیست؛ اما وقتی آدم نمی‌داند، احتیاط بکند، پرهیز بکند به فعل مکلف برمی‌گردد، به باید و نباید برمی‌گردد، آدم چیزی که شک دارد احتیاط می‌کند، بله.

قائلین به احتیاط در ولایت رشیده بالغه

پس «أحوط الاقوال» که می‌گویند، ناظر به حکم تکلیفی است، نه ناظر به حکم وضعی؛ حکم وضعی اصلاً احتیاط بردار نیست، امر آن دائر بین بود و نبود است و اگر ما شک کردیم به تعبیر مرحوم شیخ «اصالة اللزوم» هست، این مسئله أحوط را نه تنها شهید در مسالک گفته[3] و نه تنها در بین متأخرین مرحوم آقا سید محمد کاظم[4] و خیلی از کسانی که تعلیقه دارند فرمودند، مرحوم شیخ هم در شرح ارشاد علامه به عنوان کتاب نکاح هم همین حرف را دارد که درست است که ما از نظر روایات بررسی کردیم، دیدیم که اگر دختر بالغه رشیده باشد، تحت ولایت پدر نیست؛ اما أحوط این است که از پدر اذن بگیرند،[5] این به حکم تکلیفی برمی‌گردد. پس أحوط برای اقوال است، آن هم «فی ما یرجع الی فعل مکلف» نه «فی ما یرجع الی الاحکام الوضعیه»، در احکام وضعیه جا برای احتیاط نیست، احکام وضعیه امرش دائر بین بود و نبود است، یا هست یا نیست. عقد یا لازم است یا لازم نیست، أحوط این است که لازم نباشد یعنی چه؟! این نماز یا صحیح است یا باطل؛ اما وقتی به فعل مکلف برسند می‌گویند احتیاطاً دوباره بخواند، این احتیاطاً دوباره بخواند به آن فعل مکلف برمی‌گردد، این نماز واقعاً یا صحیح است یا باطل. پس هر جا گفتند «أحوط»، به اقوال برمی‌گردد، یک؛ و حوزه احتیاط هم فعل مکلف است، دو. آنچه که شهید در مسالک فرمودند، بعد مرحوم شیخ انصاری فرمودند، بعد متأخرین مرحوم آقا سید محمد کاظم هم فرمودند، این أحوط‌ها به فعل مکلف برمی‌گردد و حکم تکلیفی است نه حکم وضعی.

تشریع بعضی از احکام تسهیلی در نکاح

حالا تتمه بحث؛ مرحوم محقق در متن شرایع فرمودند به اینکه اگر چنانچه ثیّب باشد و رشید و بالغ، این یقیناً از تحت ولایت أب و جدّ خارج است. یک مطلب دیگری است که گرچه نکاح یک حرمت خاصی دارد نسبت به مسئله بیع و امثال بیع؛ ولی این‌طور نیست که این «مولیّ علیه» مثل «مملوک» باشد، مثل «مال» باشد، در جریان «مال» اگر خانه‌ای مال کسی بود، او مسافر هست، الآن اینجا نیست، انسان نمی‌تواند بگوید حالا که نیست ما خودمان خرید و فروش می‌کنیم! این خانه متعلق به اوست، الآن یا دسترسی به او متعذّر است یا متعسّر، مدت‌ها است که او پیدایش نیست، نمی‌توانیم بگوییم حالا که این‌چنین است ما خودمان خرید و فروش می‌کنیم؛ ولی اگر پدر این دختر یک مدتی مسافرت کرده، منقطع الربط شده یا ارتباط با او متعذّر است یا متعسّر، اینجا می‌گویند این دختر از تحت ولایت خارج می‌شود! این مثل زمین نیست که بگوییم حالا صبر بکنیم تا ده سال. پس مسئله «نکاح» در عین حال که حرمت ویژه دارد، از یک نظر حکم آن آسان‌تر از مسئله «مال» است، برای اینکه در جریان «مال» مسئله ﴿مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾[6] مطرح نیست، «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ‌»[7] مطرح نیست، مال اوست؛ اما در مسئله نکاح اگر پدر در دسترس نیست، ارتباط او فعلاً قطع است و یا متعذّر است یا متعسّر، این دختر صبر بکند، این ضرر هست، این آیه پایانی سوره مبارکه «حج» که فرمود: ﴿مَا جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ﴾ یا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِی‌ الْإِسْلَام‌» که بیان حضرت(سلام الله علیه) هست، این نشان می‌دهد که در این‌گونه از موارد این دختر از تحت ولایت أب و جدّ خارج خواهد شد. پس نکاح در عین حال که حرمت ویژه دارد، این سهولت را هم به همراه دارد.

ولایت نداشتن أب و جدّ بر بالغه رشیده ثیب و بالغ رشید

ثیّب؛ یعنی کسی که همسر قبلی داشت، شوهر کرده بود، الآن می‌تواند بدون اذن پدر یا جدّ پدری ازدواج مجدّد بکند، این بیانی که مرحوم محقق در متن شرایع دارد مستند است به چند روایتی که در آن «صحیحه» هم هست، «معتبر» هم هست و «فتوا» هم بر آن است. فرمایش مرحوم محقق در متن شرایع این است: «و لا ولایة لهما»؛ یعنی برای پدر و جدّ پدری «علی الثیّب»؛ ثیوبت آن است که این زن باکره نباشد و منظور از زوال بکارت این است که «مع الزوج» باشد؛ یعنی با ازدواج، نه با پَرش یا بیماری دیگر. «و لا ولایة لهما علی الثیّب مع البلوغ و الرشد و لا علی البالغ الرشید»؛[8] یعنی نسبت به جوان وقتی که رشد کرد، از لحاظ سنّ بالغ شد، از تحت ولایت أب و جدّ خارج می‌شود، دختر اگر شوهر کرده باشد؛ چه عقد دائم چه عقد منقطع، از تحت ولایت أب و جدّ خارج می‌شوند، می‌توانند کار خودشان را انجام بدهند. «و لا ولایة لهما»؛ یعنی أب و جدّ «علی الثیّب مع البلوغ و الرشد و لا علی البالغ الرشید» و اگر چنانچه صبی بالغ شد یا صبیه بالغ شد؛ ولی همچنان تحت محجور بودن هستند، قبلاً سفیه نبودند الآن سفیه شدند، جنونی عارض شد یا قبلاً جنون یا سفه داشتند الآن همچنان جنون و سفه باقی است، اینها تحت ولایت‌اند.

بیان روایات خروج بالغه رشیده ثیب و بالغ رشید از ولایت پدر و جدّ

روایاتی که این مسئله را ثابت می‌کنند چندتاست؛ وسائل جلد بیستم، صفحه 267، باب سه از ابواب عقد نکاح چندین روایت است که به بعضی از آن روایات اشاره می‌شود. روایت یازدهم این باب با مفهوم دلالت دارد، مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنِ ابْنِ أَبِی عُمَیْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِیِّ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ»، حالا رشد کامل کرده است، «أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ» با اینکه پدر دارد می‌توانند مستقل باشد؟ «فَقَالَ عَلَیه السَّلام لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تُثَیَّبْ»؛[9] مادامی که ثیوبت نداشته باشد؛ یعنی ازدواج نکرده باشد مستقل نیست، مفهوم روایت آن است که وقتی ثیوبت پیدا کرد؛ یعنی ازدواج کرد، مستقل می‌شود.

استفاده استقلال بودن دختر بالغه رشیده از روایت ابان بن عبدالرحمن

روایت دوازدهم این باب دوازده و سیزده و چهارده اینها به خوبی دلالت دارد، یک معارضی هم دارد که آن معارض را بر محمل خاص خودش حمل کردند. روایت دوازدهم این باب که مرحوم شیخ طوسی «عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِالرَّحْمَنِ بْنِ أَبِی عَبْدِاللَّهِ» نقل کرد این است که گفت: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام عَنِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا»؛ یعنی دختری که شوهر کرده است، آیا می‌شود خِطبه کرد، خواستگاری‌ کرد و با او ازدواج کرد؟ «تخطُبُ إلی نَفسِهَا قَالَ عَلَیه السَّلام نَعَمْ هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُولیّ أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ زَوْجاً قَبْلَهُ»؛[10] ممکن است که ثیوبت که زوال بکارت است، گاهی از راه ازدواج حاصل ‌شود، گاهی از راه بیماری‌، پرش و مانند آن. حضرت برای اینکه خوب روشن کند که زوال بکارت و حدوث ثیوبت از راه ازدواج بود، این قید را تکرار کرد، فرمود اگر دختری قبلاً ازدواج کرده بود، الآن بخواهد جواب خواستگار خودش را بدهد مستقل است. بیبنید این یک نکته تعبّدی نیست، اشاره است به یک نکته عقلایی؛ اینکه شوهر کرده است، آزمایش شده است، می‌تواند درباره خودش تصمیم بگیرد، دیگر لازم نیست که از ابوین اجازه بگیرد.

اما آنچه که در خود روایت آمده است عنوان ثیوبت است که زوال بکارت است و این زوال بکارت را حضرت مقیّد کرد به ازدواج قبلی، چون اگر کسی در اثر بیماری به ثیوبت رسیده باشد که آزمون زناشویی ندارد تا بگوییم قبلاً تجربه کرده است. در اثر بیماری یا جهش و پرش و مانند آن ثیوبت پدید آمد، این برای او تجربه خانوادگی نیست؛ اما حضرت فرمود چون قبلاً ازدواج کرده و تجربه خانوادگی دارد، حالا می‌تواند مستقل باشد. «أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ فَقَالَ عَلَیه السَّلام لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تُثَیَّبْ» این در روایت یازده. در روایت دوازدهم این است که سؤال شد «عَنِ الثَّیِّبِ تَخْطُبُ إِلَی نَفْسِهَا»، خِطبه؛ یعنی خواستگاری، خواستگاری برای این دختر آمده، برای این ثیّب آمده، آیا او حتماً باید از پدر اذن بگیرد یا نه؟ «قَالَ عَلَیه السَّلام نَعَمْ» بله خواستگار می‌تواند بیاید و خودش جواب بدهد. «هِیَ أَمْلَکُ بِنَفْسِهَا تُولیّ أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ» با هر که خواست ازدواج بکند، چه وقت؟ «إِذَا کَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ زَوْجاً قَبْلَهُ»؛ اگر قبل از این خواستگار، همسر دیگری گرفته، حالا دیگر او آشناست به مسائل خانوادگی و همسریابی.

معنای اولویت در روایت نضربن سوید و استدلال به استقلالیت دختر بالغه رشیده

روایت سیزده این باب که باز مرحوم شیخ طوسی «عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ»، هم نضر اسم است برای عده‌ای، هم سوید. «عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَیْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَیْمَانَ عَنْ عُبَیْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام»، این روایات معتبر هست، حالا یک معارضی هم دارد که آن معارض خوانده می‌شود. «فِی حَدِیثٍ قَالَ عَلَیه السَّلام: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا»، اگر دختری پدری دارد، مادری دارد ـ که این هم جزء روایاتی است که برای مادر سهمی قائل است که در آن بحث قبلی تعارض آن حل شد، ـ «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا» در خود این روایت سخن از ازدواج و عقد و امثال آن نیست؛ ولی این مسبوق است به یک سؤال‌هایی، چون «فِی حَدِیثٍ» دارد معلوم می‌شود که بحث درباره ازدواج این دختر بود و سؤال و جواب مدار خاص خودش را داشت، چون «فِی حَدِیثٍ» هست، مطلب بین سائل و مجیب روشن است این «فِی ذَلِکَ» برمی‌گردد به مسئله نکاح. «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ»؛ یعنی از دختر اذن نمی‌خواهند که امر شما چیست، مشورت شما چیست! این «تُسْتَأْمَرُ»؛ یعنی مشورت می‌شود، ﴿وَ أْتَمِرُوا بَیْنَکُم﴾؛[11] یعنی با هم مشورت کنید. اینکه این کنگره‌ها را می‌گویند «مؤتمر، مؤتمر»؛ یعنی جای مشورت فکری است.

معنای موتمر در روایت

﴿إِنَّ الْمَلَأَ یَأْتَمِرُونَ بِکَ﴾[12] که به موسای کلیم فرمود از شهر بیرون برو، برای اینکه اینها جلسه‌ای دارند، درباره تو مؤتمری تشکیل دادند؛ یعنی در آنجا دارند مشورت می‌کنند که چه بلایی به سرت بیاورند، ﴿إِنَّ الْمَلَأَ یَأْتَمِرُونَ بِکَ﴾ «مؤتمر»؛ یعنی همین کنگرهٴ مشورت علمی. «تُسْتَأْمَرُ»؛ یعنی با او مشورت می‌کنند، نظر او را می‌خواهند، آیا نظر او معتبر است یا نه؟ فرمود: نه، «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِیَةُ فِی ذَلِکَ إِذَا کَانَتْ بَیْنَ أَبَوَیْهَا»؛ اگر با پدر و مادر دارد زندگی می‌کند، هنوز ازدواج نکرده، دیگر او استقلال ندارد، از او نظرخواهی نمی‌کنند؛ اما «فَإِذَا کَانَتْ ثَیِّباً» وقتی ثیوبت پیدا کرده؛ یعنی بکارت او زائل شده، «فَهِیَ أَوْلَی بِنَفْسِهَا»[13] این اولویت تعیینی است نه تفضیلی، ﴿وَ أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَولیّ بِبَعْضٍ﴾[14] از این قبیل است؛ یعنی مستقل است. چون محور سؤال و جواب مشخص بود آن «فِی ذَلِکَ» برمی‌گردد به مسئله نکاح.

روایت چهارده این باب که باز مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) نقل کرد «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْبَرْقِیِّ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُکَیْرٍ عَنْ رَجُلٍ» که این مرسله است «عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام قَالَ لَا بَأْسَ أَنْ تُزَوِّجَ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا إِذَا کَانَتْ ثَیِّباً»، چون این ثیوبت؛ یعنی زوال بکارت وصف خاص زن است، دیگر ثیّبه نمی‌گویند، مثل اینکه نمی‌گویند حائضه، نمی‌گویند طالقه، اصلاً این «تاء» برای فرق بین مذکر و مؤنث است. عبارت سیوطی از «تاء» این است که «تا الفرق»؛ یعنی این «تاء» برای فارقه و فرق بین مذکر و مؤنث است؛ عالم و عالمة، کاتب و کاتبة؛ ولی وقتی یک صفتی مخصوص زن بود ما «تاء» فارقه برای چه می‌خواهیم؟ نباید بگوییم طالقه، نباید بگوییم حائضه. اینجا ثیبه دیگر نمی‌گویند، برای اینکه مرد که ثیوبت ندارد. «لَا بَأْسَ أَنْ تُزَوِّجَ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا إِذَا کَانَتْ ثَیِّباً بِغَیْرِ إِذْنِ أَبِیهَا»؛ خودش مستقلاً تصمیم می‌گیرد، «إِذَا کَانَتْ ثَیِّباً» این ازدواج می‌کند «بِغَیْرِ إِذْنِ أَبِیهَا إِذَا کَانَ لَا بَأْسَ بِمَا صَنَعَتْ»[15] دیگر کاری که مستقلاً خودش انجام داد هیچ بأسی بر او نیست.

فرق بین مرضع و مرضعه

در اینجا که ثیّبه نداریم، چرا در مرضع گاهی مرضعه گفته می‌شود؟ آنجا هم در بحث‌های قبلی ما داشتیم که فرق است بین مرضع و مرضعه؛ در مرضع اصلاً مرضعه نمی‌گویند، گاهی برای اینکه بگویند این کودک پستان در دهان اوست و این زن در حال شیردادن آن کودک است، از این حال بخواهند خبر بدهند می‌گویند مرضعه که یومی که ﴿تَذْهَلُ کُلُّ مُرْضِعَةٍ عَمَّا أَرْضَعَتْ﴾[16] یک وقت است مادری است که بچه شیرخوار دارد، در گهواره خوابیده است، این زن در حال حاضر مرضع است؛ اما آن وقتی که پستان در دهان آن بچه هست، این «تاء» برای اشراف و اشتغال است، نه «تاء» تأنیث. وقتی که این پستان را در دهانش گذاشته، در این حال «هذه مرضعة» که این حال شدیدترین حال عاطفه مادری و فرزند است. آیه اول سوره «حج» می‌فرماید که در این حال مادر از بچه‌اش غافل می‌شود، وقتی آثار قیامت پیدا می‌شود، نه اینکه به زن بگویند مرضعه؛ زن مرضع است؛ ولی بخواهند بگویند که الآن پستان در کام کودک است، به او می‌گویند مرضعه.

بیان وجوه رفع تعارض روایت پانزدهم با سایر روایات باب

فرمود به اینکه زن اگر ثیوبت داشته باشد مستقل است؛ ولی روایت پانزده این باب معارض است که این را بر چند محملی حمل کردند. روایت پانزده این باب که باز آن را هم مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) «عَنْ سَعِیدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ عَنْ أَبِیهِ» نقل کرد این است که «قَالَ سَأَلْتُ الرِّضَا عَلَیه السَّلام عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ بِبِکْرٍ أَوْ ثَیِّبٍ لَا یَعْلَمُ أَبُوهَا»، این سؤال کرد که یک مردی ازدواج کرده با یک دختری، حالا این دختر یا باکره است یا ثیب، ولی هیچ کس از بستگانش نمی‌دانند، نه پدر می‌داند «وَ لَا أَحَدٌ مِنْ قَرَابَاتِهَا وَ لَکِنْ تَجْعَلُ الْمَرْأَةُ وَکِیلًا فَیُزَوِّجُهَا مِنْ غَیْرِ عِلْمِهِمْ»، زن یک وکیلی می‌گیرد، بدون اینکه پدر این زن بداند، بستگان آن زن بدانند، وکیل او را به عقد کسی درمی‌آورد، حضرت فرمود: «قَالَ لَا یَکُونُ ذَا»[17] این نه، درست نیست این نباید باشد.

جمع روایات حمل بربکر/ استحباب / تقیه

مرحوم شیخ طوسی که خودش این روایت یازده، دوازده، سیزده، چهارده و اینها را نقل کرد، خودش این محامل را ذکر کرد و مرحوم صاحب وسائل به عنوان رضای به این محامل اینها را بازگو کرد، بعد فرمود: بعضی از روایات هم همین را تأیید می‌کند. آن محاملی که مرحوم شیخ طوسی ذکر کردند این است که: «قَالَ الشَّیْخُ هَذَا مَحْمُولٌ عَلَی أَنَّهُ لَا یَکُونُ ذَا فِی الْبِکْرِ خَاصَّةً»، چون دارد «عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ بِبِکْرٍ أَوْ ثَیِّبٍ»[18] چون هر دو قسم را ذکر کرد، جمع بین روایت پانزده و آن طایفه‌ای که از یازده و دوازده و سیزده و چهارده شروع شد، جمع بین اینها به این است که این یکی حمل می‌شود بر بکر، آنها بر ثیب باقی‌اند «لَا یَکُونُ ذَا فِی الْبِکْرِ خَاصَّةً»، این یک حمل؛ «أَوْ عَلَی الِاسْتِحْبَابِ»، «لَا یَکُونُ ذَا»؛ یعنی مستحب است که اجازه بگیرد، این ترک مستحب کرده است «أَوْ عَلَی التَّقِیَّةِ»[19] که آنها اصلاً اجازه نمی‌دهند دختر بدون پدر ازدواج بکند ولو ثیب باشد، یا بر تقیّه حمل می‌شود. مرحوم صاحب وسائل می‌فرماید که روایات دیگری هم همین معنا را تقویت می‌کند.

بیان معنای احتیاط در عقد

پس تا اینجا فرمایش مرحوم محقق که غالب فقهاء هم با او موافق‌اند این شد که اگر صبی و صبیه به بلوغ نرسند تحت ولایت‌اند و اگر صبی بالغ شد از تحت ولایت خارج می‌شود و اگر صبیه بالغ شد هشت قول بود که «أحوط» اقوال این است که از تحت ولایت خارج نمی‌شود و این احتیاط هم احتیاط تکلیفی است نه وضعی؛ یعنی اگر دختر اجازه نگرفت این‌طور نیست که این عقد باطل باشد، یک خلافی کرده است، حداکثر معصیت کرده است، این‌طور نیست عقد باطل باشد. در «عقد» جا برای احتیاط نیست، این «عقد» یا صحیح است یا فاسد؛ احتیاطاً عقد باشد یعنی چه؟! چون عقد به بود و نبود برمی‌گردد، نه باید و نباید، پس عقد یا صحیح است یا باطل. این بیع یا صحیح است یا باطل، این اجاره یا صحیح است یا باطل؛ اما أحوط این است؛ یعنی احتیاط این است که آدم این کار را نکند؛ اما اگر این کار را کرد، این کار صحیح است.

اگر هم ما شک کردیم ـ به تعبیر مرحوم شیخ در کتاب نکاح ـ «اصالة اللزوم» محکَّم است، ما جا برای احتیاط در احکام وضعی نداریم. در احکام وضعی اگر دلیل داشتیم که شرط است یا مانع، نداشتیم به «اصالة اللزوم»، «اصالة الاطلاق» تمسک می‌کنیم برای زوال شرطیت مشکوک الشرطیه، برای زوال مانعیت مشکوک المانعیة. احتیاط به کار مکلف تعلق می‌گیرد پس حکم تکلیفی است، نه به کار شرع؛ شارع می‌گوید صحیح است یا فاسد، حلال است یا حرام، لازم است یا جایز، حکم اوست، اینجا جا برای احتیاط نیست. چیزی که امرش در بود و نبود است، جا برای احتیاط نیست؛ چیزی که به باید و نباید برمی‌گردد؛ یعنی به فعل مکلف، بله آنجا جا برای احتیاط هست، برای استحباب هست، برای کراهت هست و مانند آن.

بیان نکته‌ای در باب تقیه

در بحث تقیّه قبلاً هم ملاحظه فرمودید که حمل بر تقیّه این است که آن فتوای رایج در آن زمان و زمین، جایی بود که مثلاً وجود مبارک امام صادق(سلام الله علیه) باشد. فقهاء قبلاً فرموده بودند؛ ولی مرحوم آقای بروجردی(رضوان الله علیه) روی این خیلی تکیه می‌کردند و می‌فرمودند به اینکه اگر در یک جایی وجود مبارک امام باقر یا امام صادق(سلام الله علیهما) یک فتوایی دادند، در آن شهر اهل سنّت هستند؛ ولی فتوای رهبر آنها طوری نیست که حضرت تقیّه کرده باشد به او، او هم مخالف با این هست؛ ولی فضا فضایی نیست که اگر حضرت مخالفت کرده باشد مشکلی ایجاد بشود، این روایت حمل بر تقیّه نیست. اگر یک کسی در یک شهر دیگری یک فتوای رایجی دارد که نمی‌شود با آن فتوا مخالفت کرد، برای اینکه اکثری قاطع مردم آن فتوا را می‌پذیرند و امام(سلام الله علیه) در شهر دیگری است که اگر چنانچه فتوای مخالف بدهد هیچ مزاحمتی نیست، اینجا نمی‌شود حمل بر تقیّه کرد، اگر یک فتوا موافق بود نمی‌شود حمل بر تقیّه کرد، چرا؟ چون اگر مخالف بود کسی کاری با او نداشت، او در یک شهر دیگری است و این در یک شهر دیگر؛ یا او در زمان دیگر است و این در زمان دیگر. این بعد از امام صادق(سلام الله علیه) پیدا شد؛ آن وقت ما روایتی را که امام صادق قبلاً فرمود را حمل بر تقیّه بکنیم؛ یعنی چه؟! حمل بر تقیّه در جایی است که یک فتوایی است از یکی از علمای اهل سنّت، ذی نفوذ در آن منطقه و هم عصر حضرت‌؛ آن وقت حضرت نمی‌تواند یک فتوایی که مخالف آن باشد صادر کند. اگر یک فتوای موافق صادر کرد، چون صِرف موافقت دلیل بر تقیّه نیست، چون مشترکات فراوانی داریم. اگر یک فتوای مخالفی بود، اینجا یک حکم موافقی بود این را می‌شود حمل بر تقیّه کرد.

فتحصّل، تقیّه در زمان خاص و زمین مخصوص است که حضرت نمی‌تواند مخالفت کند. اگر یک چیزی صِرف اینکه مشترک با آنهاست، ما مشترکات فراوانی داریم. پس اگر مشترکی باشد که قبلاً غیر مشترک را حضرت بیان کرد و اینجا ممکن نبود که مخالفت کند این حمل بر تقیّه می‌شود/424/.

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص220.

[2] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص220.

[3] مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص141.

[4] العروة الوثقی-جامعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج5، ص623 و 624.

[5] کتاب النکاح، الشیخ مرتضی الأنصاری، ص116 و 117.

[6] حج/سوره22، آیه78.

[7] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج‌26، ص14، ابواب موانع الارث من الکفرو القتل و الرّق، باب1، ط آل البیت.

[8] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص221.

[9] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص271، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب3، ط آل البیت.

[10] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص271، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب3، ط آل البیت.

[11] طلاق/سوره65، آیه6.

[12] قصص/سوره28، آیه20.

[13] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص271، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب3، ط آل البیت.

[14] احزاب/سوره33، آیه6.

[15] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص272، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب4، ط آل البیت.

[16] حج/سوره22، آیه2.

[17] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص272، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب4، ط آل البیت.

[18] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص272، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب4، ط آل البیت.

[19] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص385.