vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح شنبه، 15 اسفند ماه 1394 در جلسه 52  درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح، اولیای عقد را مورد بررسی قرار داد و گفت: غالباً در متون فقهی ما همچون مرحوم  محقق در متن شرایع، و مرحوم علامه در متن تذکره و در بین متأخرین مرحوم سید محمد کاظم در متن عروه، اولیای عقد را پدر و جدّ پدری، مولا،  وصی و حاکم شرع بیان کرده اند و تصمیم گیرنده درباره «مولّی علیه» را منحصر در این پنج نفر دانسته اند.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم در بحث اولیای عقد در بخش حاکم که یکی از اقسام پنجگانه اولیای عقد است به مناسبت مطلب مهمی را از مرحوم صاحب جواهر در مورد ولایت فقیه اشاره کرد و افزود: قوی‌ترین کسی که در مسئله ولایت فقیه با تمام قد به میدان آمده، مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله علیه) است که در جلد 21 جواهر، در بحث جهاد، آن تعبیر بلند را دارد که اگر کسی ولایت فقیه را نپذیرد «کأنه ما ذاق من طعم الفقه شیئا» اصلاً مزه فقه را نچشیده است. این مطلب جامعه‌نگری مرحوم صاحب جواهر را می رساند که چنین فتوای مهم را با شجاعت تمام بیان کرده است.

وی ضروری بودن ولی فقیه را با طرح سوال هایی بیان داشت و گفت: این دین به هر حال مجری می‌خواهد یا نمی‌خواهد؟ این قانون یک کسی می‌خواهد که این را بلند کند یا نه؟ این احکام و حِکَم شریعت یک مسئول می‌خواهد یا نه؟ یا داده به دست مردم؟ اگر چنانچه کسی بگوید دین را خدا داده به دست مردم که شما بیا اجرا بکن! این قواعد عمیق و عریق دین را چه کسی می‌شناسد تا بیاید اجرا بکند؟ این تعارضات را چه کسی حل می‌کند تا اجرا بکند؟ این تزاحمات را چه کسی حل می‌کند تا اجرا بکند؟ این قواعد دقیق علمی را که برابر این فقه ثابت می‌شود، این را چه کسی باید حل بکند تا اجرا بکند؟ این است که این تعبیر بلند را مرحوم صاحب جواهر به کار برده ـ در همان جلد 21 جواهر ـ که اگر کسی ولایت فقیه را نپذیرد طعم فقه را نچشیده است.

رئیس موسسه بین المللی وحیانی اسرا در مورد تعریف ولی و فرق آن با وکیل و نیابت یاد آور شد: ولیّ آن است که بطور مستقل درباره «مولّی علیه» تصمیم می‌گیرد و وکیل آن است که کار او به منزله کار موکّل هست، نایب کسی است که کار او به منزله کار «منوب علیه» است. در ولیّ سخن از تنزیل فعل به منزله فعل نیست، تصمیم را مستقلاً و رأساً «ولیّ» می‌گیرد و «مولّی علیه» مورد کار اوست در مسئله ولایت «ولیّ» «طوعاً أو کرهاً» سایه‌افکن «مولّی علیه» است آن ولیّ دارد این کار را انجام می‌دهد؛ ولی مسئله نیابت و مسئله وکالت سخن از سایه‌افکنی کسی نسبت به کسی نیست. در مسئله نیابت و در مسئله وکالت این است که عمل این شخص «نایب» به منزله عمل «منوب عنه» است، عمل «وکیل» به منزله عمل «موکّل» هست، سایه‌افکنی و تحت اشراف بودن او نیست. «وکیل» سایه‌افکن موکّل نیست، «نایب» سایه‌افکن «منوب عنه» نیست.

 آیت الله جوادی آملی در مورد اجماع فقها بر اولیای عقد گفت: در خصوص ولایت بر عقد، به طور اجماع پذیرفتند که فقط پدر و جدّ پدری ولایت بر عقد دارند؛ و اختلاف نظر  برخی از فقها،  نظیر ابن جنید و امثال جنید در بعضی از حواشی مضرّ به این اجماع نیست؛ لذا چه در جواهر و چه در غیر جواهر دعوای اجماع شده است ولی این اجماع، اجماعی نیست که سند مسئله باشد، این اجماع؛ یعنی همگان این حرف را می‌زنند که پدر و جدّ أبی ولایت دارد.

وی در مورد اقسام ولی و ولایت مادر و جد مادری یاد آور شد: مادر و جد مادری ولی نیست آنها که ولیّ‌اند یا در اثر نسب است؛ مثل پدر یا جدّ پدری، یا مربوط به نسب نیست، مربوط به مِلک یمین است، مثل مولا نسبت به عبد؛ یا در اثر وصایت آن ولیّ است؛ نظیر کسی که شخصی را وصی برای صغارش قرار داده است. همان‌طوری که خود شخص بر فرزند بزرگ ولایت ندارد، نمی‌تواند برای فرزند بزرگ ولیّ تعیین کند، حوزه وصایت اگر درباره شخص است، برای بچه‌های صغیر و کوچک است و اگر درباره مال است، مربوط به ثلث است، حوزه وصایت بیش از این دو نیست، وصایت درباره میراث نیست، میراث ملک طِلق وارث است، انسان که مُرد، حقی ندارد تا درباره آنها تصمیم بگیرد. انسان نسبت به ثلث مال خودش تصمیم می‌گیرد و نسبت به فرزندان صغیرش تصمیم می‌گیرد؛ لذا وصی بیش از دو قلمرو ندارد؛ یا درباره ثلث وصیت کننده است یا درباره فرزندان صغیر او، وگرنه فرزندان کبیر وصی نمی‌خواهند و ارث وصی نمی‌خواهد. حاکم شرع هم ولایت است. پس ولایت یا به نَسَب است، آنچه که درباره پدر یا جدّ پدری است، یا مربوط به مولا و عبد است، یا مربوط به وصیت کردنِ آن موصی است، یا به حاکم شرع. این اقسام چهارگانه چه در متن شرایع، چه در متن تذکره و حتی در بین متأخرین متن عروه هم به این صورت آمده است.

خلاصه درس گذشته

وقوع طلاق کنیز وشخص آزاد همزمان با تغییر مالک/ باطل بودن نکاح بین کنیز و شوهر  در روایت محمد بن یعقوب /  فرق جمع بین دو سبب در فروش کنیز به عبد و مولای آن/ /دلیل عقلی بر این مساله / برهان عقلی صاحب جواهر در نقد مرحوم شهید / اطلاق آیه« او ما ملکت ایمانهم» / حرام بودن آمیزش عبد با مولی / توحید و مبارزه با استقلال دادن به خود در کارها / زنگ خطر به مومنان/ چگونه بسیاری از مومنان مشرکند/ انجام کار فقط برای رضای  الهی / منظور از میزان در قیامت  / نصب میزان در قیامت  / معنای اخلاص  / حکم ازدواج با عبد مبعض / تحریف فقه وتاریخ توسط قدمای اهل سنت / علت نامگذاری کتاب های شیعه / روایت جعلی منسوب  / روایت عبدالرحمن دلیل بر طلاق کنیز بوسیله بیع / بیع کنیز به منزله طلا

نقد صاحب جواهر بر مرحوم شهید در مسالک / شرایط تحلیل امه / عدم جایز بودن تحلیل همسر / دیدگاه شیخ حسن کاشف الطاء در انوار الفقاهه / دلایل فقها در این مساله و اشکالات بر این دلایل / جایگاه عقل در اعتقادات و اعتباریات / بنای عقلاء در امور اعتباری / قاعده عقلی در این مساله و نقد بر دیدگاه مرحوم صاحب جواهر / خلط صاحب جواهر بین تکوین و تشریع / دیدگاه صاحب جواهر در مورد اسباب شرعی / نقد معرف بودن اسباب شرعی از سوی صاحب جواهر / معرف بودن اسباب شرعی / ممکن بودن اجتماع دو معرف در یک شی  / قاعده اولیه در توارد دو علت تام بر معلول واحد/ ممکن نبودن توارد دو سبب مستقل بر معلول واحد / باطل بودن عقد نکاح امه با عبد از دیدگاه آیات

خلاصه درس امروز

تعریف ولی در عقد نکاح/ القاء خصوصیت ولایت از دختر به پسر / فرق قید در کلام امام با کلام سائل/ فرق عدم اطلاق با تقیید/ دیدگاه مرحوم حسن کاشف الغطا در مورد ولایت /عقد ولی از سنخ عقود لازم / فرق ولایت با عقد اختیاری / فرق ولایت با عقد فضولی / عدم عقد فضولی پدر / معنای تحلیلی « اوفوا بالعقود» /نیاز به نص خاص در بعض از عبادات برای نیابت /فرق وکالت و نیابت با ولایت / اصل در ولایت /اجماع در ولایت بر عقد /

مقدمه

الفصل الثالث فی أولیاء العقد و فیه فصلان الأول فی تعیین الأولیاء لا ولایة فی عقد النکاح لغیر الأب و الجدِّ للأب و إن عَلا و المولیٰ و الوصی و الحاکم».[1] مرحوم محقق در متن شرایع، کتاب نکاح را به سه قسمت تقسیم کرده است: نکاح دائم، نکاح منق

نکاح أمه(مِلک یمین)؛

نکاح دائم را در چهار فصل تبیین کرده: فصل اول مربوط به آداب عقد است، فصل دوم مربوط به خود عقد است، فصل سوم مربوط به اولیای عقد است، فصل چهارم درباره اسباب تحریم است که کدام نکاح حرام است؟ نکاح نَسَبی‌ها حرام است؟ نکاح رضاعی‌ها حرام است؟ نکاح مصاهره و سببی حرام است؟ اینها اسباب تحریم است.

فصل اول که مربوط به آداب عقد بود گذشت؛ فصل دوم که مربوط به خود عقد بود .

تعریف ولی در عقد نکاح

فصل سوم مربوط به اولیای عقد است. مسئله ولایت این است که شخص؛ چه «مولّیٰ علیه» بخواهد چه نخواهد، این سِمَت را دارد که برای او همسر بگیرد؛ چه اینکه در ولایت بر بیع و ولایت در عقود دیگر هم همین‌طور است. ولیّ آن است که بطور مستقل درباره «مولّی علیه» تصمیم می‌گیرد و وکیل آن است که کار او به منزله کار موکّل هست، نایب کسی است که کار او به منزله کار «منوب علیه» است. در ولیّ سخن از تنزیل فعل به منزله فعل نیست، تصمیم را مستقلاً و رأساً «ولیّ» می‌گیرد و «مولّیٰ علیه» مورد کار اوست و فعلاً بحث در ولایت است نه وکالت و نه نیابت، فقط درباره ولایت است که اولیای عقد نکاح چه کسانی هستند؟

اولیای عقد از دیدگاه فقهای شیعه

 غالباً در متون فقهی چه محقق در متن شرایع، چه مرحوم علامه در متن تذکره[2] و در بین متأخرین مرحوم آقا سید محمد کاظم در متن عروه،[3] اولیای عقد را همین پنج نفر دانستند؛ پدر و جدّ پدری، نه جدّ مادری و مولا و وصی و حاکم شرع. اولیای عقد همین پنج نفرند که اینها می‌توانند درباره «مولّیٰ علیه» تصمیم بگیرند.

اقسام ولایت / ولایت حاکم شرع

مادر ولیّ نیست، جدّ مادری ولیّ نیست؛ آنها که ولیّ‌اند یا در اثر نسب است؛ مثل پدر یا جدّ پدری، یا مربوط به نسب نیست، مربوط به مِلک یمین است، مثل مولا نسبت به عبد؛ یا در اثر وصایت آن ولیّ است؛ نظیر کسی که شخصی را وصی برای صغارش قرار داده. همان‌طوری که خود شخص بر فرزند بزرگ ولایت ندارد، نمی‌تواند برای فرزند بزرگ ولیّ تعیین کند، حوزه وصایت اگر درباره شخص است، برای بچه‌های صغیر و کوچک است و اگر درباره مال است، مربوط به ثلث است، حوزه وصایت بیش از این دو نیست، وصایت درباره میراث نیست، میراث ملک طِلق وارث است، انسان که مُرد، حقی ندارد تا درباره آنها تصمیم بگیرد. انسان نسبت به ثلث مال خودش تصمیم می‌گیرد و نسبت به فرزندان صغیرش تصمیم می‌گیرد؛ لذا وصی بیش از دو قلمرو ندارد؛ یا درباره ثلث وصیت کننده است یا درباره فرزندان صغیر او، وگرنه فرزندان کبیر وصی نمی‌خواهند و ارث وصی نمی‌خواهد. حاکم شرع هم ولایت است. پس ولایت یا به نَسَب است، آنچه که درباره پدر یا جدّ پدری است، یا مربوط به مولا و عبد است، یا مربوط به وصیت کردنِ آن موصی است، یا به حاکم شرع. این اقسام چهارگانه چه در متن شرایع، چه در متن تذکره و حتی در بین متأخرین متن عروه هم به این صورت آمده است.

مراحل هفت گانه اجتهاد در بحث ولی

پس بحث در دو مقصد هست: یکی اینکه «الولی من هو؟» یکی اینکه «المولّیٰ علیه من هو؟» چه کسی ولایت دارد؟ نسبت به چه کسی حق ولایت دارد؟ این طرح اصل مسئله و صورت مسئله است، چون بنا بر این است که اول صورت مسئله معلوم بشود، بعد اقوال مسئله معلوم بشود، بعد اصول و قواعد اولیه مشخص بشود، بعد نصوص عامه مشخص بشود، بعد نصوص خاصه یا معارض مشخص بشود، بعد جمع‌بندی بشود؛ این راه اجتهاد در این مراحل شش ـ هفت‌گانه است. کسی که وارد مسئله می‌شود، صورت مسئله را خوب تحلیل نکند، اقوال مسئله را نداند، اصول و قواعد اولیه را نداند، نصوص مطلق را نداند، نصوص خاص را نداند، معارض را نداند. این یک تلاش بیهوده‌ای کرده است. به هر تقدیر تحریر صورت مسئله این است که فعلاً در مقصد اول است که چه کسی ولایت بر عقد دارد؟

اجماع در ولایت بر عقد

در این تقسیم پنج‌گانه فعلاً آنچه که محل بحث است، ولایت بر عقد است، ولایت در سایر امور در عقود دیگر مطرح است. درباره خصوص ولایت بر عقد، به طور اجماع پذیرفتند که پدر و جدّ پدری ولایت بر عقد دارند؛ گاهی ممکن است برخی از فقها؛ نظیر ابن جنید و امثال جنید در بعضی از حواشی مطلب اختلاف نظری داشته باشند، آنها دیگر مضرّ نیست؛ لذا چه در جواهر[4] و چه در غیر جواهر دعوای اجماع شده؛ ولی مستحضرید که این اجماع، اجماعی نیست که سند مسئله باشد، این اجماع؛ یعنی همگان این حرف را می‌زنند که پدر ولایت دارد و جدّ أبی ولایت است؛

اما «مولّیٰ علیه» چه کسی است که باید صغیر باشد! حرف دیگری است، یا بالغ تحت ولایت نیست، مطلب دیگر است! آن در مقصد ثانی است، مقصد اول این است که «الولیّ من هو؟»، نه «المولّیٰ علیه من هو؟». در این مقصد اول اختلافی نیست، اتفاقی است. پس این اجماع که در مسئله است و به آن اشاره شده، اجماعی نیست که سند مسئله باشد، چون روایات فراوانی در مسئله هست، گرچه بی‌معارض نیست؛ با بودنِ روایات که صحیح هم هست، دیگر سخن از اجماع تعبّدی در کار نیست. پس اقوال در مسئله تقریباً اتفاقی است.

اصل در ولایت

حالا قواعد و اصول اولیه چیست؟ قاعده و اصل اولی این است که «عدم ولایة أحد لعلی أحد»، اصل این است که هر کسی آزاد است. «اصل» آزادی هر کسی است که کسی تحت ولایت دیگری نیست، این در غالب بحث‌های فقهی ما مطرح است. اصل عدم ولایت احدی بر احدی است؛ یعنی اصل آن است که انسان آزادانه زندگی کند. همان بیان نورانی حضرت امیر(سلام الله علیه) که فرمود: «وَ لَا تَکُنْ عَبْدَ غَیْرِکَ وَ قَدْ جَعَلَکَ اللَّهُ حُرّاً»[5] اصل حرّیت و آزادی است و کسی تحت ولایت کسی نیست و اگر یک جا ولایت ثابت شد، از تحت این اصل خارج می‌شود و اگر یک موردی شک کردیم که آیا اینجا ولایت هست یا نه؟ به این اصل تمسک می‌شود، «اصل» عدم ولایت کسی بر کسی است. اصل عدم حق کسی بر کسی است.

فرق وکالت و نیابت با ولایت

درباره «ولایت»، اصل اولی آزادی افراد است؛ چه اینکه در مسئله نیابت هم همین‌طور است. در مسئله ولایت آن «ولیّ» سایه‌افکن «مولّیٰ علیه» است، «طوعاً أو کرهاً» آن ولیّ دارد این کار را انجام می‌دهد؛ ولی مسئله نیابت و مسئله وکالت سخن از سایه‌افکنی کسی نسبت به کسی نیست. در مسئله نیابت و در مسئله وکالت این است که عمل این شخص «نایب» به منزله عمل «منوب عنه» است، عمل «وکیل» به منزله عمل «موکّل» هست، سایه‌افکنی و تحت اشراف بودن او نیست. «وکیل» سایه‌افکن موکّل نیست، «نایب» سایه‌افکن «منوب عنه» نیست، تنزیل در حیطه کار، کار یعنی کار، نه شخص؛ تنزیل در حیطه کار است؛ یعنی کار نایب به منزله کار منوب عنه است، کار وکیل به منزله کار موکّل هست.

اصل در وکالت و نیابت

«اصل» هم در مسئله وکالت و نیابت، عدم وکالت و نیابت است، «اصل» این است که هر کسی باید کار خودش را خودش انجام بدهد، کار هر کسی منشأ اثر مربوط به اوست، نه اینکه دیگری کاری را انجام بدهد و کار او به منزله کار دیگری باشد. پس همان‌طوری که در مسئله ولایت، «اصل» آزادی است، «اصل» عدم ولایت کسی بر کسی است «الاّ ما خرج بالدلیل»، در مسئله نیابت و در مسئله وکالت هم اصل استقلال هر کسی است در مباشرت، «الا ما خرج بالدلیل». این «ما خرج بالدلیل» هم دو قسم است؛ یک وقت است که ما از اطلاقات ادله می‌فهمیم که این شخص باید این کار را انجام بدهد، «إما بالمباشره أو بالتسبیب»؛ مثلاً بیع را باید انجام بدهد، حالا یا خودش می‌رود می‌خرد یا کسی برایش می‌خرد، الآن می‌خواهد این میوه را بخرد؛ یا خودش می‌خرد یا به کسی می‌گوید این را برای من بخر! ما طبق قواعد عرفی و امضای شرع می‌فهمیم این امور لازم نیست که در آن مباشرت بشود، اعم از مباشرت و تسبیب است، بنای عقلا بر این است، یک؛ این بنا در معرض شارع مقدس بود، دو؛ و سیره متشرعان هم همین هست و شارع مقدس همین را دیده و امضا کرده است.

نیاز به نص خاص در بعض از عبادات برای نیابت

بنابراین لازم نیست که انسان اگر چیزی را لازم دارد خودش بخرد؛ یا خودش می‌خرد یا کسی برایش می‌خرد. بیع و امثال بیع اعم از تسبیب و مباشرت است؛ اما در موارد مهم این باید ثابت بشود؛ یا نص خاص داشته باشیم بر جواز نیابت و وکالت؛ مثل اینکه مسئله نماز طواف؛ نظیر خرید و فروش نیست که بگوییم اعم از مباشرت است و تسبیب! این شخصی که دارد طواف انجام می‌دهد، نماز طواف را می‌خواهد بخواند، طواف نساء دارد، نماز طواف نساء دارد و احیاناً در قِرائت مشکلی دارد، آیا می‌تواند این نماز طواف را نائب بگیرد یا نه؟ آنجا نیاز به نص خاص است. این نظیر خرید و فروش نیست که بنای عقلا بر اعم از مباشرت و تسبیب باشد، تا ما بگوییم شارع هم آن را امضا کرده. نماز طواف محتاج به نص خاص است که آیا این شخصی که در قرائت یک تردیدی دارد می‌تواند در نماز طواف نائب بگیرد یا نه؟ این نص خاص می‌خواهد.

خلاصه ای از بحث ولایت

پس در مسئله «ولایت»، اصل آزادی است «الا ما خرج بالدلیل»، در مسئله «وکالت» و «نیابت»، اصل استقلال و مباشرت است «الا ما خرج بالدلیل». حالا مسئله نیابت و وکالت فعلاً محل بحث نیست، آنچه که محل بحث است مسئله ولایت است. در اینکه اصل عدم ولایت کسی بر کسی است، این حرفی در آن نیست و مورد قبول اصحاب است، «الا ما خرج بالدلیل» آن هم مورد قبول است، درباره خصوص عبد و جدّ، این «خرج بالدلیل»؛ پدر ولایت دارد و جدّ پدری ولایت دارد. اما «مولّیٰ علیه» کیست؟ این در مقصد ثانی مشخص می‌شود.

پس قاعده اولی این است؛ بعد از تحریر صورت مسئله و اقوال مسئله، اصل و قاعده اولی عدم ولایت اشخاص است بر اشخاص دیگر. این را در مسئله ولایت فقیه هم که مطرح می‌کنند، این اصل را ذکر می‌کنند. مرحوم نراقی(رضوان الله علیه) در همان کتاب عوائد[6] که در بین متأخرین این مسئله ولایت فقیه را ایشان خیلی به وصورت باز از قواعد علمی خودشان قرار دادند، بعد خیلی از فقهای بعدی «منهم سیدنا الاستاد امام (رضوان الله علیه)» برای آن خیلی تلاش و کوشش کردند و این را إحیا کردند. ایشان در آن طلیعه بحث دارند که اصل عدم ولایت کسی بر کسی و افراد بر افراد است «الا ما خرج بالدلیل». این اصل مقبول فقهاء هم هست.

ولایت طولی یا عرضی جد پدری

حالا ببینیم در خصوص ولایت أب و جدّ أبی برای نکاح دلیل خاص داریم یا نداریم؟ و اگر دلیل خاص داریم و آن دلیل معارض دارد یا ندارد؟ نصوص خاصه‌ای که در این باب هست ملاحظه بفرمایید تا ببینیم که معارض این نصوص چیست و باید چگونه جمع‌بندی کرد؟ روایات این مسئله را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله علیه) در کتاب شریف وسائل، جلد بیستم، صفحه 275 روایات این باب را ذکر فرمودند. باب ششم از ابواب عقد نکاح و اولیای عقد، عنوان باب این است: «بَابُ ثُبُوتِ الْوِلَایَةِ لِلْأَبِ وَ الْجَدِّ لِلْأَبِ خَاصَّةً مَعَ وُجُودِ الْأَبِ»، این‌طور نیست که اینها طولی باشند که اگر پدر موجود است، جدّ أبی ولایت نداشته باشد، نه، با اینکه پدر وجود دارد جدّ أبی ولایت دارد. «لَا غَیْرِهِمَا»؛ یعنی مادر ولایت ندارد، جدأ أمّی ولایت ندارد، جدّ مادری پدر هم ولایت ندارد، فقط جدّ پدری پدر ولایت دارد. پس پدر ولایت دارد، جدّ پدری ولایت دارد، جدّ پدری پدر ولایت دارد، جدّ مادری پدر ولایت ندارد؛ همچنین مادر ولایت ندارد، جدّ مادری ولایت ندارد و مانند آن. در این باب ششم «مولّیٰ علیه» را هم ذکر کردند. «بَابُ ثُبُوتِ الْوِلَایَةِ لِلْأَبِ وَ الْجَدِّ لِلْأَبِ خَاصَّةً مَعَ وُجُودِ الْأَبِ لَا غَیْرِهِمَا»؛ اما «مولّیٰ علیه»: «عَلَی الْبِنْتِ غَیْرِ الْبَالِغَةِ الرَّشِیدَةِ وَ کَذَا الصَّبِی‌»، پسر که نابالغ باشد و دختر که نابالغ باشد اینها «مولّیٰ علیه» هستند.

عدم عقد فضولی پدر / معنای تحلیلی « اوفوا بالعقود»

روایت اوّلی که نقل می‌کنند «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ»، مستحضرید اینها را باید که به وسیله «ناقل» و «منقول عنه» تشخیص بدهند، وگرنه «محمد بن یحیی» چندین نفرند، «احمد بن محمد» هم چندین نفرند، یک نفر و دو نفر و اینها نیستند تا انسان بگوید محمد بن یحیی موثق است یا موثق نیست، این را به وسیله راوی و مروی عنه باید تشخیص داد که این در کدام طبقه است. علاوه بر کاری که قبلاً کردند، مرحوم آقای بروجردی(رضوان الله علیه) هم خیلی کار کرده و شاگردانی هم در این زمینه تربیت کردند .

محمد بن یحیی طبقه چندم روایت است؟ / منظور از ابالحسن در روایت؟

که این محمد بن یحیی که قبل از او کلینی است و بعد از او احمد بن محمد است او در طبقه چندم است، آنکه مرحوم کلینی بلاواسطه از او نقل می‌کند[7] این کدام محمد بن یحیی است؟ «مُحَمَّدُ بْنُ یَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ» می‌گوید: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَاالْحَسَنِ عَلَیه السَّلام» چون پنج‌تا «أبا الحسن» در این دعای توسل ببینید؛ منتها معروفش وجود مبارک حضرت امیر است که «أبا الحسن» است و اینها؛ اما معروف‌تر آن وجود مبارک امام کاظم است و امام رضا(سلام الله علیه) است و امام هادی(سلام الله علیه) است «سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ عَلَیه السَّلام» این هم به وسیله آن راوی که اسماعیل بن بزیع از صحابه کدام یک از این ائمه(علیهم السلام) است!؟ سؤال کردم «عَنِ الصَّبِیَّةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا ثُمَّ یَمُوتُ وَ هِیَ صَغِیرَةٌ فَتَکْبَرُ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا یَجُوزُ عَلَیْهَا التَّزْوِیجُ أَوِ الْأَمْرُ إِلَیْهَا قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ أَبِیهَا»؛ اسماعیل بن بزیع می‌گوید من از حضرت(سلام الله علیه) سؤال کردم دختری است نابالغ، پدر او برای او همسری انتخاب کرد و پدر قبل از اینکه این دختر بالغ بشود می‌میرد و این دختر بزرگ می‌شود، قبل از اینکه همسر با او آمیزش داشته باشد، آیا این عقد او جایز است؛ یعنی نافذ است ـ این جواز تکلیفی نیست جواز وضعی است، «یجوز»؛ یعنی «ینفذ»، ـ آیا این تزویج نافذ است یا اینکه اختیار به دست خود این دخترخانمی است که حالا بالغ شده است؟ «یَجُوزُ عَلَیْهَا التَّزْوِیجُ»، «عَلَیْهَا» هم هست؛ یعنی علیهِ او؛ چه بخواهد چه نخواهد این عقد نافذ است؟ «أَوِ الْأَمْرُ إِلَیْهَا» یا اینکه اختیار به خود این صبیّه برمی‌گردد؟ «قَالَ عَلَیه السَّلام یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ أَبِیهَا»؛[8] یعنی این عقدی که پدر کرده است برای او نافذ است، دیگر اختیار به دست او نیست.

نکات در روایت

 چندتا نکته از آن استفاده می‌شود که اولاً عقد پدر از سنخ عقد فضولی نیست، عقد فضولی صحیح است از نظر عقدی، ولی کارآمد نیست. یک وقت عقدی است باطل، در اثر اینکه انشاء نشده، یا تنجیز نشده، یا ایجاب آن درست نبود، یا قبولش درست نبود، یا ترتیب آن درست نبود، یا موالات آن درست نبود و این عقد باطل است؛ یک وقت است عقد همه شرایط را داراست؛ ولی عاقد این اهلیّت را نداشت که این عقد را اجراء بکند، برای اینکه نه وکیل بود، نه وصی بود. این عقد الآن شناور است، این صلاحیت اینکه یک کسی به این مأمور باشد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] به این عقد وفا کند، نیست این شناور و سرگردان است، چون قبلاً در باب بیع ملاحظه فرمودید که این ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معنایش این نیست که این عقدی که در عالَم واقع شده همه‌تان بروید وفا کنید، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ یک قضیه تحلیلی است، قضیه تحلیلی غیر از آن قضایای تحلیلی که می‌گویند محمول را از ذات موضوع می‌گیرند که در کتاب‌های عقلی مطرح است. این عام تحلیلی است؛ یعنی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ منحل می‌شود؛ یعنی «و الیوفوا کل رجل بعقده» معنایش این است.

فرق ولایت با عقد فضولی

بنابراین این عقد سرگردان هنوز صاحبی ندارد، وقتی صاحب آن مال این عقد فضولی را امضاء کرد، از آن به بعد می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقدُهُ» شد مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ خواهد بود، وگرنه سرگردان است. اگر کسی مال دیگری را فروخت، این عقد الآن سرگردان است، نه مال عاقد است چون مالک نبود، نه مال مالک است چون اجازه نداد، یک عقد سرگردانی است، این عقد سرگردان متولیّ وفا ندارد؛ ولی وقتی صاحب آن اجازه داد این عقد سرگردان سِمَت پیدا می‌کند می‌شود «عقدُهُ»، وقتی «عقدُهُ» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حال آن می‌شود. این برای عقد فضولی است. ولی مسئله عقد ولیّ در ولایت این‌جور نیست، این عقد مستقیماً مربوط به همین شخص مولّیٰ علیه می‌شود، چون او ولیّ مولّیٰ علیه است. اگر پدری مال فرزند صغیر را بفروشد، این می‌شود «عقدُهُ» عقد این صبی، وفایی هم که می‌کند می‌شود وفای این صبی. پس ولایت غیر از مسئله فضولی است، این سرگردان نیست، این یک.

فرق ولایت با عقد اختیاری

مطلب دیگر اینکه «ولایت» غیر از مسئله عقد اختیاری است؛ عقد اختیاری؛ یعنی عقد، عقد آن شخص هست به او نسبت دارد؛ ولی این می‌تواند بهَم بزند. اگر کسی خرید و فروش کرد؛ منتها به «شرط الخیار»، برای خود خیار فسخ گذاشت، این عقد، عقد او هست، می‌تواند وفا کند؛ ولی چون «شرط الخیار» گذاشته می‌تواند بهَم بزند. آیا اگر پدر یا جدّ پدری برای این دختر نابالغ همسری بگیرد، همان‌طوری که عقد فضولی نیست که سرگردان باشد، عقد لازم است که این حق بهم زدن ندارد یا عقد خیاری است که می‌تواند بهم بزند؟ در اینکه عقد فضولی نیست تردیدی نیست؛ اما آیا عقد خیاری هست یا نه؟ این دختر وقتی بالغ شد می‌تواند بهم بزند یا نه؟ اگر هیچ نقصی در آن نباشد، عیبی در آن نباشد، این قدر متیقّن است که نمی‌تواند بهم بزند؛ حالا اگر کفو بودن را رعایت نکرده است، مطلب دیگری است. یک وقت است پدر در اثر نابخردی خود، آن کفو بودن و همسر بودن را رعایت نکرده است، حالا این وقتی که بالغ شد می‌تواند بهم بزند یا نه؟ فرعی دیگر است؛ ولی اگر پدر آن کفو بودن را رعایت کرده است، این دختر که بالغ شد نمی‌تواند آن عقد را بهم بزند.

عقد ولی از سنخ عقود لازم

«فتحصّل أنّ هاهنا اموراً ثلاثه»: اول اینکه عقد ولیّ؛ یعنی پدر یا جدّ پدری، از سنخ عقد فضولی نیست. دوم اینکه عقد او چون صحیح است و عقد فضولی نیست «عقدُهُ» است و وفا دارد، از سنخ عقد خیاری نیست، بلکه از سنخ عقد لازم است. سوم اینکه اگر یک وقتی او کفو را رعایت نکرده، همتا بودن و همسر بودن را رعایت نکرده، ممکن است که این فرزند وقتی که بالغ شد اختیار داشته باشد که فعلاً از بحث کنونی بیرون است. پس پیام این صحیحه این است که «عَنِ الصَّبِیَّةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا» پدر او، او را به عقد کسی در می‌آورد و خودش می‌میرد، این «ثُمَّ یَمُوتُ»؛ در کلام سائل أخذ شده است در کلام امام نیست، حالا چه بمیرد چه بماند، سخن از وصیت هم نیست. یک وقت است که وصیت می‌کند، آن وقت از این به بعد ولایت او حدوثاً برای پدر بود، بقائاً برای وصی است، از آن قبیل است، چون انسان تا خودش زنده است ولیّ این صغیر است، وقتی وصی می‌کند در مرحله بقاء آن وصی ولیّ این صغیر است. اینجا فرمود: «ثُمَّ یَمُوتُ»؛ منتها این قید «یَمُوتُ» در کلام سائل هست نه در کلام مجیب.

القاء خصوصیت ولایت از دختر به پسر

 آیا این مسئله شامل پسر هم می‌شود؟ بله، شامل پسر هم می‌شود، القاء خصوصیت می‌کنند؛ لذا ایشان در متن فرمودند «عَلَی الْبِنْتِ غَیْرِ الْبَالِغَةِ الرَّشِیدَةِ وَ کَذَا الصَّبِی‌»، مرحوم صاحب وسائل در متن این عنوان فرمود: «وَ کَذَا الصَّبِی». فرمود به اینکه «فَتَکْبُرُ قَبْلَ أَنْ یَدْخُلَ بِهَا زَوْجُهَا یَجُوزُ عَلَیْهَا التَّزْوِیجُ أَوِ الْأَمْرُ إِلَیْهَا»؛ یعنی این تزویج این عقد نافذ است یا نه، متزلزل است و در اختیار خود این دختر هست؟ «قَالَ یَجُوزُ عَلَیْهَا تَزْوِیجُ أَبِیهَا» که با «علی» تعبیر کرده؛ یعنی تحت ولایت پدر هست و این عقد نافذ است.

این روایت را که مرحوم کلینی(رضوان الله علیه) نقل کرد،[10] مرحوم صدوق هم به اسنادش از «مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ بْنِ بَزِیعٍ» نقل کرد[11] و مرحوم صدوق این را در «عُیُونِ الْأَخْبَارِ» از «جَعْفَرِ بْنِ نُعَیْمِ بْنِ شَاذَانَ» نقل کرده است از «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ شَاذَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ شَاذَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ إِسْمَاعِیلَ»[12] و مرحوم شیخ طوسی(رضوان الله علیه) هم به اسنادش از «عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی» نقل کرده است.[13]

فرق قید در کلام امام با کلام سائل

روایت سوم این باب که مرحوم کلینی[14] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ» نقل کرده این است که «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام عَنِ الْجَارِیَةِ الصَّغِیرَةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا»؛ این چون محل ابتلاء بود سؤال می‌کردند، از صبی سؤال نکردند، چون محل ابتلاء نبود؛ چون این قید در کلام سائل هست، مقیِّد اطلاق‌های دیگر نیست، گرچه خودش اطلاق ندارد، مگر شاهدی باشد برای القای خصوصیت. فرق است بین قیدی که در کلام سائل هست و قیدی که در کلام امام(سلام الله علیه) است، اگر قید در کلام امام(سلام الله علیه) باشد این نه تنها اطلاق ندارد، بلکه مقیّد اطلاق حدیث دیگر است، اگر حدیث دیگر اطلاق داشت این تقیید می‌کند، وگرنه اگر قید در کلام سائل بود و امام(سلام الله علیه) روی همین امر مقید پاسخ داد، این از سنخ عدم الاطلاق است نه از سنخ تقیید؛ یعنی این روایت اطلاق ندارد و اگر روایت دیگری مطلق بود این نمی‌تواند آن را مقیّد کند، چون آن قید در کلام امام نیست، در کلام سائل هست، شاید اگر سائل از هر دو قسم سؤال می‌کرد، یا مطلق سؤال می‌کرد حضرت(سلام الله علیه) هم جواب مطلق می‌داد! پس اگر قید در کلام امام(سلام الله علیه) باشد، نه تنها اطلاق ندارد، اگر روایت مطلقه‌ای باشد این مقیّد اوست؛ ولی اگر قید در کلام سائل باشد و امام(سلام الله علیه) توسعه نداده باشد، برابر همان سؤال محدود جواب داده باشد، این روایت اطلاق ندارد، نه مقید هست. پس اگر یک روایت مطلقه وجود داشت، این نمی‌تواند آن را تقیید کند.

فرق عدم اطلاق با تقیید

چون در کلام سائل مؤنث ذکر شده در کلام امام هم آمده و لذا شامل پسر هم می‌شود؟

نه، این سؤال کرده حضرت فرمود عیب ندارد. ما چه می‌دانیم؟! شاید اگر مطلق سؤال می‌کرد یا در خصوص پسر سؤال می‌کرد، حضرت هم همین‌جور جواب می‌داد. این «عدم الاطلاق» است نه تقیید؛ لذا از این روایت نمی‌شود اطلاق را فهمید، مگر شواهد دیگری اقامه بشود؛ ولی اگر یک روایتی مطلق بود، این نمی‌تواند آنها را تقیید کند.

روایت سوم این باب که مرحوم کلینی[15] «عَنْ عِدَّةٍ مِنْ أَصْحَابِنَا عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ الصَّلْتِ» نقل کرد این است که «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام عَنِ الْجَارِیَةِ الصَّغِیرَةِ یُزَوِّجُهَا أَبُوهَا لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ قَالَ لَا» آیا این شخص که بالغ شد می‌تواند بهم بزند؟ فرمود نه؛ یعنی نه تنها از سنخ عقد فضولی نیست، بلکه از سنخ عقد خیاری هم نیست، عقد لازم است، خیار ندارد. «لَهَا أَمْرٌ إِذَا بَلَغَتْ قَالَ لَا لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ»؛ یعنی پدر ولایت دارد، «مولّیٰ علیه» با بودن «ولیّ» حقی ندارد. «قَالَ وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ قَالَ لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَکْبَرْ»؛[16] این قید را تکرار کرد. سائل می‌گوید: «سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ»، حالا مسئله باکره بودن به معنای همسر گرفتن نیست، اگر کسی وصف بکارت او محفوظ است، «لا بنکاح»، «لا بالمرض» و «لا بامور اُخَر» این زائل نشد، او به عنوان باکره مطرح است. «وَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِکْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ أَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ قَالَ لَیْسَ لَهَا مَعَ أَبِیهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تَکْبَرْ»، مادامی که بزرگ نشود. حالا یک وقتی است که بلوغ زودرسی دارد آن معیار نیست، باید به بلوغ شرعی برسد. این روایت را که مرحوم کلینی نقل کرد، مرحوم شیخ «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَیْنِ بْنِ سَعِیدٍ» این را نقل کرد[17] چه اینکه روایت دوم را هم مرحوم شیخ نقل کرده است. اینها روایت‌هایی است که دلالت می‌کند بر اینکه پدر نسبت به دختر ولایت دارد.

دیدگاه مرحوم حسن کاشف الغطا در مورد ولایت

اصل اوّلی این است که هر کسی کار خودش را باید انجام بدهد. فرمود «وَ لَا تَکُنْ عَبْدَ غَیْرِکَ وَ قَدْ جَعَلَکَ اللَّهُ حُرّاً»؛ یعنی تحت تأثیر کسی قرار نگیر! این «اصل» که اصل عدم ولایت است مورد قبول همه فقهای ماست. شما ببینید نه تنها مرحوم آقای نراقی در طلیعه ولایت فقیه این اصل را ذکر کرد، مرحوم آقا حسن(رضوان الله علیه) هم در همین بحث نکاح مثل سایر فقهاء، اصل اوّلی و قاعده اوّلی را که ذکر می‌کنند، می‌گویند «اصل» عدم ولایت کسی بر کسی است؛[18] مثل اصل عدم نیابت است، اصل عدم وکالت است، «الا ما خرج بالدلیل». اصل آزادی افراد است، اصل حرّیت افراد است، نه اینکه اصل بردگی و تحت ولایت بودن است؛ لذا اولیاء محدودند، شرعاً پدر ولیّ است، جدّ پدری ولیّ است؛ همچنین مادر ولیّ نیست، جدّ مادری ولیّ نیست، جدّ مادری پدر هم ولیّ نیست. اینها را شارع مقدس باید مشخص بکند، وگرنه اصل این است که انسان تحت ولایت باشد یعنی چه؟ تحت ولایت چه کسی باشد؟ اصل این نیست که تحت ولایت باشد، اصل این است که آزاد باشد، ولایت دلیل می‌خواهد. اختصاصی به مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء ندارد، بزرگان دیگر هم اصل اوّلی را همین دانستند.

روایت محمد بن یحیی معارض با روایات دیگر

روایت‌های دیگر همین معنا را دارد؛ بعضی از روایات معارض‌اند. این روایاتی که معارض‌اند اجمالاً خوانده می‌شوند تا به جمع‌بندی نهایی برسیم. روایت چهارم این باب که مرحوم کلینی[19] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفَضْلِ بْنِ عَبْدِ الْمَلِکِ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام» نقل کرد این است: «فِی حَدِیثٍ قَالَ إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاکَ إِلَی ابْنِهِ وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ»؛[20] اگر برای پسر خودش همسر گرفت، این انتخاب و اختیار به عهده پسر هست و اگر برای دختر همسر گرفت این نافذ است. این سخن از صغیر و صغیره و اینها نیست و اینکه گفتند ولایت پدر بر دختر که باکره باشد مثلاً احتیاطی است یا اقویٰ است از این‌گونه نصوص گرفتند. پدر بر پسر بالغ ولایت ندارد؛ ولی بر دختر بالغه ولایت دارد؛ البته روایات دیگری هست که مطلقا تجویز می‌کند؛ لذا این روایت را حمل بر احتیاط کردند و گفتند احتیاطی است. فعلاً روایت چهارم بین پسر و دختر فرق می‌گذارد که پدر بر پسر بالغ ولایت ندارد «فَذَاکَ إِلَی ابْنِهِ» این می‌شود عقد فضولی، اگر پدر برای پسر بدون اطلاع او همسر بگیرد، می‌شود عقد فضولی، او می‌تواند اجازه بدهد، می‌تواند رد بکند؛ نه اینکه این بشود عقد صحیح خیاری، این عقد فضولی است، وقتی ولایت نداشت باید به وکالت باشد، این هم که وکالت نداد. اگر ولایت ندارد، وکالت یا نیابت هم که مطرح نبود، می‌شود عقد فضولی، پس «فَذَاکَ إِلَی ابْنِهِ»؛ اما اگر برای دختر همسر گرفت، این دیگر «جازَ»؛ یعنی «نَفَذَ». «إِذَا زَوَّجَ الرَّجُلُ ابْنَهُ فَذَاکَ إِلَی ابْنِهِ»؛ یعنی اگر برای فرزند پسر بالغ خود همسر گرفت، این عقد فضولی است، این باید به اذن پسر باشد، ولی «وَ إِذَا زَوَّجَ الِابْنَةَ جَازَ»؛ یعنی «نَفَذَ».

مادامی که بلوغ شرعی پیدا نکند. آن «مَبْلَغَ النِّسَاء» احیاناً ممکن است که یک رشد ظاهری پیدا کند؛ ولی سنّ او هنوز به سنّ شرعی نرسیده باشد. آن بلوغ زودرس معیار نیست، بلوغ شرعی معیار است، آنجا که نماز و روزه بر او واجب می‌شود. گاهی بلوغ زودرسی هست که آن معیار نیست.

روایت پنجم این باب که مرحوم صدوق(رضوان الله علیه) «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْعَلَاءِ عَنِ ابْنِ أَبِی یَعْفُورٍ عَنْ أَبِی عَبْدِ اللَّهِ عَلَیه السَّلام» نقل کرد این است که «لَا تُنْکَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ مِنَ الْأَبْکَارِ إِلَّا بِإِذْنِ آبَائِهِنَّ»؛[21] یک وقت است که پدر مُرد، اینجا دیگر تحت ولایت کسی نیستند، یک وقت است که پدر دارند و در قید حیات است، اینها بدون اذن پدرشان ازدواج نکنند، این در برابر نصوص دیگری که اجازه دادند آنها در امر نکاح مستقل باشند، حمل بر احتیاط شده است. مرحوم کلینی این روایت را «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ یَحْیَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِیِّ بْنِ الْحَکَمِ عَنِ الْعَلَاءِ بْنِ رَزِینٍ» نقل کرد؛[22] منتها فقط تغییر لفظی است. مرحوم صدوق «لَا تُنْکَحُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ» دارد[23] مرحوم کلینی «لَا تَزَوَّجُ» دارد؛ یعنی «لَا تَزَوَّجُ ذَوَاتُ الْآبَاءِ».

روایت شیخ طوسی در تایید اولیای عقد و عدم معارض با روایات اولیای عقد

روایت هفتم این باب که مرحوم شیخ طوسی «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِیسَی عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ عَنْ أَخِیهِ الْحُسَیْنِ عَنْ عَلِیِّ بْنِ یَقْطِینٍ» نقل می‌کند این است: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ عَلَیه السَّلام أَتَزَوَّجُ الْجَارِیَةَ وَ هِیَ بِنْتُ ثَلَاثِ سِنِینَ أَوْ یُزَوَّجُ الْغُلَامُ وَ هُوَ ابْنُ ثَلَاثِ سِنِینَ وَ مَا أَدْنَی حَدِّ ذَلِکَ الَّذِی یُزَوَّجَانِ فِیهِ فَإِذَا بَلَغَتِ الْجَارِیَةُ فَلَمْ تَرْضَ فَمَا حَالُهَا قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِکَ إِذَا رَضِیَ أَبُوهَا أَوْ وَلِیُّهَا»؛[24] «أَتَزَوَّجُ الْجَارِیَةَ» آیا دختری که سه‌ساله است یا پسری که سه‌ساله است وقتی عقد شده، بالغ شدند، این از سنخ عقد فضولی است یا نه؟ از سنخ عقد خیاری است یا نه؟ فرمود معیار رضایت پدر آنهاست که ولیّ اینهاست. این روایت از سنخ روایت اول و سوم هست، معارض نیست، «إِذَا رَضِیَ أَبُوهَا أَوْ وَلِیُّهَا» اگر پدر ندارد؛ ولیّ وصی دارد یا حاکم شرع ولیّ است، اگر ولیّ مولای او بود یا حاکم شرع بود یا وصی بود، ولیّ راضی باشد عیب ندارد.

روایت حسن بن محبوب معارض روایت اول و سوم

روایت هشتم این باب که مرحوم شیخ طوسی «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنِ الْعَلَاءِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ» نقل می‌کند این است: «قَالَ سَأَلْتُ أَبَا جَعْفَرٍ عَلَیه السَّلام» از وجود مبارک امام باقر سؤال کردم: «عَنِ الصَّبِیِّ یُزَوَّجُ الصَّبِیَّةَ قَالَ‌ إِنْ کَانَ أَبَوَاهُمَا اللَّذَانِ زَوَّجَاهُمَا فَنَعَمْ جَائِزٌ» شما درباره پسر و دختر نابالغ سؤال کردید صبی و صبیة، خود آنها نه، اگر پدران آنها که ولیّ آنها هستند تزویج بکنند جایز است، پس معلوم می‌شود که پدر چه درباره صبی، چه درباره صبیه ولایت دارد. «وَ لَکِنْ لَهُمَا الْخِیَارُ إِذَا أَدْرَکَا» این می‌شود عقد خیاری. پس پدر عقدش فضولی نیست؛ نظیر عقد بر بالغ. عقد لازم هم نیست؛ آن وقت این روایت می‌شود معارض روایت اول و سوم. روایت اول و سوم گفتند نه، اینها که مولّیٰ علیه‌اند وقتی بالغ شدند حق دخالت ندارد. این می‌گوید که حق دخالت دارند و می‌توانند بهم بزنند.

فتحصّل» که این دو طایفه از نصوص طایفه اُولیٰ می‌گوید به اینکه پدر ولیّ است عقد او عقد فضولی نیست، یک؛ عقد خیاری نیست، دو؛ عقد لازم شرعی است و مولّیٰ علیه باید تمکین کند، سه. این روایت هشتم می‌گوید که نه، عقد فضولی نیست؛ ولی عقد خیاری است: «وَ لَکِنْ لَهُمَا الْخِیَارُ إِذَا أَدْرَکَا فَإِنْ رَضِیَا بَعْدَ ذَلِکَ، فَإِنَّ الْمَهْرَ عَلَی الْأَبِ قُلْتُ لَهُ فَهَلْ یَجُوزُ طَلَاقُ الْأَبِ عَلَی ابْنِهِ فِی صِغَرِهِ قَالَ لَا»؛[25] «یجوز»؛ یعنی «ینفذ». این به هر حال گوشه‌ای از ولایت را نهی می‌کند، آنجا که می‌تواند نکاح کند، نکاح او خیاری است، درباره طلاق هم حق طلاق ندارد؛ پس این «فی الجمله» نسبت به نکاح و «بالجمله» نسبت به طلاق معارض است، تا ببینیم جمع‌بندی چه خواهد شد. /424/907/س

پاورقی:

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص220.

[2] تذکرة الفقهاء، العلامة الحلی، ج1، ص585.

[3] العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبایی الیزدی، ج5، ص623.

[4] جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص170 و 171.

[5] شرح نهج البلاغة، ابن ابی الحدید، ج16، ص93.

[6] عوائد الأیام، المحقق احمدبن محمدمهدی النراقی، ج1، ص529.

[7] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص394.

[8] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص275، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب6، ط آل البیت.

[9] مائده/سوره5، آیه1.

[10] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص394.

[11] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص395.

[12] عیون أخبار الرضا(ع)، الشیخ الصدوق، ج2، ص18.

[13] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص381.

[14] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص394.

[15] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص394.

[16] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص276، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب6، ط آل البیت.

[17] تهذیب الأحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص381.

[18] أنوار الفقاهة ـ کتاب النکاح، لکاشف الغطاء، حسن، ج1، ص15 و 16.

[19] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص400.

[20] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص277، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب6، ط آل البیت.

[21] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص277، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب6، ط آل البیت.

[22] الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص393.

[23] من لا یحضره الفقیه، الشیخ الصدوق، ج3، ص395.

[24] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص277، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب6، ط آل البیت.

[25] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج20، ص277 و 278، ابواب عقدالنکاح و اولیاء العقد، باب6، ط آل البیت.