به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع‌رسانی وسائل، دکتر احمد حاجی ده آبادی، عضو هیات علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی طی مقاله‌ای تحت عنوان «فقه و قانون نگاری» که در نشریه قبسات شماره 15 به چاپ رسیده است، به بررسی نظام‌های حقوقی و جایگاه حقوق اسلامی و همچنین مشکلات قانون نگاری فقهی می‌پردازد و راه‌حل‌ها و پیشنهادهای خود را بیان می‌کند.
این مقاله در ابتدا به معرفی و تشریح تفاوت‌های قوانین مدون و غیر مدون و در وهله بعد به بررسی نظام حقوقی اسلام از منظر مدون یا غیر مدون بودن آن می‌پردازد.
بر اساس این پژوهش، حقوق مدون به حقوق نوشته و مکتوب و حقوق غیر مدون به حقوق غیر مکتوب اطلاع می‌گردد. تفاوت‌های این دو اولاً در طرز تلقی از قانون و ثانیاً طرز تفسیر قانون است.
عمده‌ترین تفاوت این دو سیستم در طرز تلقی از قانون است بدین معنا که در حقوق مدون بهترین منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون می‌زند؛ درحالی‌که در حقوق غیر مدون بهترین منبع، رویه قضایی است.
تفاوت دوم بین حقوق مدون و غیرمدون در طرز تفسیر قانون است؛ تفسیر در قانون در سیستم حقوقی مدون به یکی از طریق‌های ادبی، تاریخی یا منطقی صورت می‌پذیرد. در این سیستم اهمیت قانون باعث شده است که نوعاً ماده‌قانونی وجود داشته باشد مبنی بر اینکه در صورت سکوت، اجمال و یا ابهام قانون با توجه به روح قانون حکم قضیه روشن شود.
در سیستم حقوقی غیر مدون تفسیر قانون به‌صورت بسیار محدودی صورت می‌پذیرد و تنها معانی تحت‌اللفظی قانون است که باید لحاظ شود. برای نمونه در اساس سیستم حقوقی انگلستان که غیر مدون است قانون به مقامات صالحه انگلستان اجازه داده است تا در مناطقی که تیمارستان نباشد مجانین را به بیمارستان بفرستند. موردی پیش آمد که در محلی دارالمجانین وجود داشت ولی به علت کثرت بیماران از پذیرش بیمار جدید خودداری می‌کرد. دادگاه اظهارنظر کرد که قانون مربوط به موردی است که دارالمجانین نباشد لذا وقتی دارالمجانین هست اگرچه جا نداشته باشد مشمول قانون مذکور نمی‌گردد.
جایگاه حقوقی اسلام در نظام‌های حقوقی
در ادامه مقاله با بررسی شاخصه‌های حقوق مدون و غیر مدون و نظرات مختلف در مورد آن‌ها؛ حقوق اسلامی به‌عنوان حقوق مدون خوانده می‌شود.
دلایل مدون دانستن حقوق اسلام اولا-به صورت قانون بودن منابع اصلی، ثانیا-اهمیت تفسیر و وجود مکاتب مختلف تفسیری و ثالثاً- نقش ضعیف رویه قضایی عنوان‌شده است. درنتیجه حقوق اسلامی از زمره حقوق مدون محسوب می‌شود و همان‌طور که گذشت در حقوق مدون قانون و تفسیر نقش به سزایی دارند. قانون منبع مستقیم واصلی ایجاد حقوق است. همچنین تفسیر قانون داری ارزش بسیار زیادی است. بدین ترتیب در نظام حقوقی اسلام، قانون و تفسیر آن ارزش زیادی پیدا می‌کند.
مشکلات انعکاس فقه در قوانین
الف-متون فقهی؛ فقه فردی و فقه حکومتی
این مقاله با تقسیم‌بندی فقه به فردی و حکومتی، موضوع فقه فردی را «فرد جدای از جامعه‌ای که در آن زندگی می‌کند» و موضوع فقه حکومتی را «فرد به‌عنوان جزئی از جامعه» موردتوجه قرار می‌دهد.
برای مثال "ربای قرضی" از محرمات شرعی محسوب می‌شود. حال آن دسته از فقها که راه‌هایی را برای تجویز حیله در ربا طرح کرده‌اند، این مسئله از دید فردگرایانه موردبررسی قرار داده و آنان که هرگونه حیله‌ای را در ربا حرام دانسته و آن را بلای اقتصادی جوامع انسانی می‌دانند بادید فقه حکومتی به مسئله نگریسته‌اند.
لذا در انعکاس متون فقهی در قانون و لباس قانون بر قامت آن پوشاندن دقت زیادی باید انجام بپذیرد زیرا بسیاری از متون فقهی با نگاه فردگرایانه نوشته‌شده است درصورتی‌که اگر از زاویه فقه حکومتی به آن‌ها نگریسته شود مجالی برای طرح موضوع پیدا نمیکنند.
ب- تعدد مرجعیت و قوانین موضوعه
دکتر حاجی ده آبادی در ادامه با طرح این سؤال که اگر کسی مقلد مرجعی باشد که فتوای او با قانون موضوعه مخالف باشد چه باید کرد؟ به بررسی مشکلات به وجود آمده در این مسئله می‌پردازد.
برای مثال بر اساس برخی از مراجع ازجمله آیت‌الله خویی «اگر بالغی، نابالغی را بکشد، قصاص نمی‌شود» این فتوا با مداده 223 ق.م.ا مخالف است که عنوان کرده:« هرگاه بالغی نابالغی را بکشد، قصاص می‌شود.»
مقاله در مقام پاسخ‌گویی به این پرسش و ارائه یک راه‌حل، احکام را به دو قسم حکم الهی و حکم ولایی (حکومتی) تقسیم و با اشاره‌ای چند به آیات کلام‌الله مجید مراد از احکام ولایی را احکامی می‌داند که توسط رسول خدا (ص) و جانشینان ایشان، ازآن‌جهت که حاکم جامعه هستند صادر می‌کنند. از سوی دیگر در مورد ماهیت قوانین موضوعه نمی‌توان قضاوتی کلی داشت؛ یعنی نمی‌توان گفت همه احکام الهی‌اند یا حکومتی.
مقاله به سه‌راه حل برای رفع این مشکل اشاره می‌کند:
1_قوانین موضوعه در این بخش ولو ماهیتاً حکم الهی‌اند اما با تصویب قوه مقننه و مقام صالح حکومتی ماهیت حکم حکومتی پیدا می‌کنند و لذا نمی‌توان مخالف آن رفتار کرد.
2-قوانین موضوعه با صبغه شرعی، حکم شرعی‌اند نه حکم ولایی اما آنچه باعث برتری این قوانین بر نظرات فقهی می‌شود ماده 3 ق.م.ا است که مقرر می‌دارد «قوانین شرعی جزایی درباره کلیه کسانی که در قلمرو حاکمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند، اعمال می‌گردد.»
3-قوانین موضوعه با صبغه شرعی ولو حکم شرعی‌اند اما در تعارض با احکام شرعی دیگر نظیر لزوم تبعیت ازنظر مجتهد و غیره تقدم و ترجیح دارند. چراکه لزوم وحدت قانون و به عبارتی اعمال قانون واحد در سراسر کشور از امور غیرقابل تشکیک و خدشه است.
ج-تفسیر قوانین انعکاس یافته از فقه
یکی از مشکلاتی که از انعکاس فقه جزائی در قوانین موضوعه پیش می‌آید مسئله تفسیر قانون درجایی است که قانون مبنای فقهی چون آیات و روایت دارد. برای مثال قانون می‌گوید: «قذف، نسبت دادن زنا یا لواط است به شخص دیگر» سؤال است آیا نسبت دادن زنا یا لواط به دیگر از طریقی دیگر مانند نوشتن یا اشاره و غیره نیز قذف به شمار می‌آید یا نه.
در این مسئله دو رویکرد مطرح می‌شود یکی اینکه خود این ماده را قطع‌نظر از مبانی فقهی آن تفسیر کنیم. رویکرد دوم اینکه بدون تفسیر این ماده با مراجعه به مبنای فقهی و بر اساس آن ماده مذکور را تفسیر کنیم؛ یعنی در این رویکرد برای قانون ماهیتی تبعی در قبال مبانی فقهی قائل باشیم.
در جواب، مقاله پیشنهاد می‌دهد نسبت به قوانین موضوعه‌ای که منبع فقهی دارند به منابع فقهی و ماهیت تبعی آن رجوع کنیم.
علامت گزاری قوانینی که مبنای شرعی دارند تا قضات و حقوق‌دانان در تفسیر آن به تفسیر خود ماده نپرداخته و به سراغ مبنای فقهی آن بروند و نوشتن عین مبنای فقهی به‌صورت قانون که اگر تفسیری لازم باشد تفسیر مبنای فقهی صورت بپذیرد از پیشنهادهای ارائه‌شده برای حل این مشکل است.
4-منابع لبی احکام و مشکل تغییر زبان از دلیل لبی به لفظی
در یک تقسیم‌بندی کلی منظور از ادله لبی آن‌هایی است که لفظ خاصی ندارند و آنچه مهم است لب و عصاره آن‌هاست، حال هر لفظی که می‌خواهد آن را برساند فرقی ندارد. ادله لفظی نیز آن‌هایی است که شارع با الفاظ خاصی مطلب را بیان کرده است یعنی قرآن و روایات.
یکی از مشکلاتی که در این زمینه ممکن است رخ دهد این است که مبنا و منبع حکمی دلیل لبی بوده باشد اما به‌صورت مکتوب نوشته می‌شود و آنگاه با آن همان برخوردی صورت می‌پذیرد که با احکام به‌دست‌آمده از ادله لفظی؛ یعنی فراموش می‌شود که مبنای این قانون یک دلیل لبی است و آنگاه تمام ویژگی‌هایی که برای ادله لفظی است بر آن بار می‌شود.
مثالی را که مقاله در این مسئله ذکر می‌کند تبصره 3 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس است که مقرر می‌دارد: «در تمامی موارد فوق، مال ناشی از ارتشا به‌عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به‌وسیله رشوه امتیازی تحصیل‌کرده باشد، این امتیاز لغو خواهد شد.» مبنای این تبصره "مصلحت" و لبی است اما چون این ماده به‌صورت مکتوب آمده ممکن است اشخاص از آن اطلاع بگیرند و همه موارد رشوه را به نفع دولت ضبط کنند و امتیاز ناشی از رشوه را لغو.
این درحالی است که اگر راشی برای تحصیل حق خود مجبور به رشوه دادن باشد-که ازنظر شرع بلامانع است- آیا مال رشوه باید به نفع دولت ضبط یا به راشی مسترد گردد؟ مسلماً نه. لذا لازم است به لبی بودن یا لفظی بودن ادله دقت داشت.
این مقاله در خاتمه با تأکید دوباره بر اهمیت توجه به‌نظام حقوقی اسلام که از زمره حقوق مدون است، بر ضررت به میدان عمل کشاندن و لباس قانون پوشاندن بر آن تأکید می‌کند که اولین شرط این هنر آشنایی کامل با هر دو طرف مسئله یعنی فقه و قانون است که عدم آشنایی کافی با هر یک مشکلات عدیده‌ای را موجب می‌شود.