vasael.ir

به گزارش سرویس جامعه پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل؛ این نوشتار بر آن است که در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسی قرار دهد و روشن سازد که میدان تحقیق در این زمینه، بسی گسترده و عمیق است.

سپس سایر بحث‌های مربوط به موضوع را براساس ترتیب منطقی در قالب چهار فصل ارائه می دهد؛ فصل اول در شناخت ماهیت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دلیلیت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف؛ در خاتمه، اهم نتایج حاصل از بحث‌ها در اختیار خوانندگان گرامی قرار می‌گیرد که اینک بخش دوم تقدیم می‌شود.

فصل سوم - عرف و شرع

الف - عرف و رفتار شارع. دین مبین اسلام از نظر زمانی، آخرین دین و از حیث محتوی، کاملترین ادیان است؛ از این رو خداوند متعال در قرآن می فرماید: دین در نزد خدا،اسلام است. ⁽⁶⁴⁾

احکام و دستورات اسلام دو قسم است: احکام تأسیسی و احکام امضایی.

احکام تأسیسی، احکامی است که بی سابقه بوده و تشریع کننده آن، شارع مقدس اسلام می باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و کیفیات موجود در اسلام. ⁽⁶⁵⁾

احکام امضایی احکامی است که در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است؛ همچنین عرف‌هایی وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است؛ در این مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهای موجود اشاره می شود:

1- بخشی از عادات و عرف‌ها که برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عینا مورد تایید و امضا قرار گرفتند، مانند احکام معاملات و تجارت و عقود و ایقاعات که به صورت امضایی تشریع شده و تأیید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر(ص) تلقی می گردد و آیه شریفه حلیت بیع، ⁽⁶⁶⁾ چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست. ⁽⁶⁷⁾

2- برخی دیگر از عادات و روشهای متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس ازتنقیح و تهذیب، مورد تایید واقع شدند، از قبیل احکام قصاص و دیات و همچنین احکام طلاق و عده نگه داشتن،و عادات دیگری که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.

3- بسیاری از عرف و عادت‌ها که با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی که در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.

رسول گرامی اسلام(ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به یمن در سفارشی به او می فرماید: سنتها و عادتهای زمان جاهلیت را ابطال کن و از بین ببر، مگر آن عاداتی که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما. ⁽⁶⁸⁾

ب - شرایط اعتبار عرف فقهاء و اندیشمندان اسلامی برای اعتبار عرف شرایطی ذکر نموده اند:

1- اغلبیت شمول: این شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظی، عملی، عام و خاص، مورد لزوم است و نبایدآن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه کرد زیرا عرف خاص نیز باید در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبیت شمول باشد تا معتبر تلقی گردد. ⁽⁶⁹⁾

2- دقیق بودن: عرف باید دقیق و روشن باشد تا بتواندکاشفیت از مرادات شارع داشته باشد یا مصداق موضوع رابخوبی معین کند. بنابراین در مثل اوزان، مقادیر و مسافات که شرع آنها را معین کرده که مثلا مسافت شرعی چه قدراست؟ یامقدار کر چقدر است؟ اگر عرف مسامحة در جایی هم که مقداری کمتر از کر بود، باز کر می گوید یا در مقدارکمتر از مسافت شرعی باز مسافت می گوید، قابل اعتنانیست. ⁽⁷⁰⁾

3- مخالفت نداشتن با عقل عملی: باید عرف و روش به گونه ای باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم ورای عمومی باشد. ⁽⁷¹⁾ با این شرط، بسیاری از عرفهایی که فاسد، قبیح و زیان آورند و عقل عملی آنها را نمی پذیرد، مشمول اعتبار و حجیت نمی شوند. این مطلب، جدای ازبحث اختلاف عرف و عقل نظری در دقت است که عرف برعقل مقدم می شود، و دقت عقلیه لازم نیست بلکه دقت عرفی، کافی و معتبر است چنانکه در شرط دوم بیان شد.

4- مقارن بودن: گاهی به عرف استدلال می شود برای اثبات حکم شرعی در مواردی که دلیل معتبری بر حکم مسئله نداریم و می خواهیم حکم شرعی را از راه بناء عقلا یاسیره متشرعه کشف کنیم یا به عرف استدلال می شود برای اثبات قاعده اصولی. در این دو صورت باید عرف، مقارن بازمان حضور معصوم(ع) باشد تا زمینه، برای ردع و عدم ردع شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او کشف رای بکنیم.

و عدم احراز اتصال این دو سیره و بقا، به زمان معصوم(ع) برای عدم اعتبار آن دو کافی است. گاهی به عرف رجوع می شود برای فهم معانی الفاظ وارده در خطابات شرعیه و معین کردن حد شمول آنها، در این صورت مقارنت عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است.

ازاین رو باید فهم مردم عصر صدور خطابات شرعیه را ملاک نظر قرار داد، چه اینکه متکلم (شارع مقدس) صرفا رعایت فهم مردمان عصر خویش را وظیفه دارد و لحاظ تطورات وتحولات بعدی که عارض بر لفظ گردد، بر او لازم نیست بلکه مردمان عصر صدور خطابات، بویژه اصحاب وشاگردان شارع مقدس، وظیفه دارند که بعد از فهمیدن محتوای خطابات، آنها را برای غائبین و نسلهای بعد حفظکرده، و به ایشان منتقل نمایند.

5- احراز عدم ردع شارع: در مواردی که به عرف رجوع می شود برای اثبات حکم شرعی یا قاعده اصولی، علاوه برلزوم مقارنت سیره عقلا با زمان حضور معصوم علیه السلام باید منعی از سوی او صورت نگرفته باشد. ⁽⁷²⁾

بنابراین احراز عدم ردع لازم است تا تقریر شارع ثابت شود، و صرف عدم علم به ردع کافی نیست تا گفته شود: مادامی که ردعی حتی بر بنایی از بنائات عقلا وجود نداشته باشد پیروی ازرفتارهای عقلایی بشر در شرع، لازم و ضروری است، چون آنچه تقریر شارع را ثابت می کند احراز عدم ردع است نه صرف احتمال یا گمان به عدم ردع. برای احراز عدم ردع،اجتماع سه امر لازم است:

- عمل و بناء عقلا در مرئی و منظر شارع باشد که همان مقارنت سیره با زمان حضور معصوم(ع) است.

- محذوری از ردع شارع همچون تقیه نباشد، تا بتوان ازسکوت او، رضایتش را کشف نمود؛ بنابراین اگر موقعیت شارع طوری است که نمی‌تواند از بناء عقلا منع نماید، ازعدم ردع شارع نمی توانیم امضای او را به دست آوریم. ⁽⁷³⁾

- چیزی که صلاحیت رادعیت داشته باشد، موجود نباشد، چه اینکه در صورت وجود نصی از کتاب و سنت که بر خلاف عرف، دلالت می کند لازم نیست که شارع در مقام ردع، افکار جدیدی ابراز نماید، بلکه می تواند به همان نص اکتفا کند. ⁽⁷⁴⁾

از آنچه ذکر شد، روشن می شود که اگر عرف با اجماع کاشف از رای معصوم(ع) نیز مخالف باشد، باطل وبی اعتبار است، ولی اگر اجماع کاشف از رای معصوم(ع)نباشد، حجت نیست و مخالفت عرف با آن اشکالی ندارد. ⁽⁷⁵⁾

6- عدم تصریح به خلاف: در موردی که برای کشف مقصود متکلم به عرف رجوع می شود، چنانچه قراردادی برخلاف آن، بین طرفین کلام شده باشد، ⁽⁷⁶⁾ مرجعیت عرف از بین می رود، چرا که دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهوری و ظنی است و بنابراین زمانی مرجع قرار می گیرد که برخلاف آن تصریح نشده باشد.

اگر شرطی مغایر آن آورده شود، محلی برای اعمال عرف باقی نمی ماند، چه اینکه تصریح موجب یقین به مراد، و عدم انعقاد ظهور کلام برطبق عرف می شود. مانند آنکه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن تقسیط می گردد، ولی فروشنده و خریدار به خلاف آن شرطکنند، در چنین حالتی برای عرف اعتباری نیست. ⁽⁷⁷⁾

ج - استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن. با توجه به آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بیان شد، روشن می شودکه حجیت بناء عقلا، در واقع از آن سکوت و امضاء شارع است و بالتبع به بناء عقلا سرایت می کند ⁽⁷⁸⁾ زیرا بنای عرف، کاشف تام از حکم واقعی نیست بلکه دلیل ظنی وکاشف ناقص است مگر اینکه به دلیل دیگر (تقریر وسکوت شارع)، کشف آن تتمیم و نقص آن سد شود، ⁽⁷⁹⁾

برخلاف حکم عقل که در مواردی می تواند حکم شرعی رااز راه کشف تام قطعی به دست آورد، به طوری که جایی برای رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل و حرمت ظلم و نیز برخلاف سیره متشرعه که مطمئنا ناشی ازبناء خود شارع است ولی بناء عرفی عقلا، بناء ساده ای است که کاشف از مصالح و مفاسد نیست، از این رو حجیتش نیازمند امضای شارع یا عدم منع اوست، و اصل و دلیل مستقلی در برابر کتاب و سنت نیست بلکه فقط کاشف ازسنت است، ⁽⁸⁰⁾ و مانند سیره متشرعه و اجماع داخل درسنت می شود.

د - مراتب عرف در حجیت. تردیدی نیست که مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ وارده در خطابات شرعیه، درصورت عدم وجود عرف شرعی (حقیقت شرعیه)، عرف عام است. پس عرف شرعی بر عرف عام مقدم است. همچنانکه عرف عام (فهم عرفی) بر عرف خاص (عرف لغوی) مقدم است زیرا اعتبار عرف لغوی به لحاظ طریقیت و کاشفیت از عرف عام می باشد.

بنابراین با اختلاف فهم عرفی و عرف لغوی، عرف لغوی اعتباری ندارد؛ چنانکه پس از روشن شدن مفاهیم الفاظ، مرجع در تشخیص مصادیق، عرف عام غیرمسامحی است و با عدم وجودعرف عام و اختلاف عرف‌ها به حسب مکان‌ها و زمان‌ها نوبت به مرجعیت عرف خاص مکانی و زمانی می رسد؛ نه عرف زمان شارع، چنانکه در بحث شرایط اعتبار عرف گذشت.

ازاین رو اگر نزد مکلفی، گندم از جمله اموال کیلی باشد،صحیح نیست حکم کنیم که به عرف منطقه دیگری که گندم را وزن می کنند مراجعه کند، بلکه باید گندم را از اموال کیلی به حساب آورده و احکام آن را هم بر آن جاری نماید. ⁽⁸¹⁾

البته در مورد شناخت مفاهیم الفاظ وارده در کلام غیرشارع و نیز کشف مقصود و تشخیص مصادیق کلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف خاص نوبت به عرف عام می رسد و این امری واضح است؛ نیز در صورت اختلاف سیره عقلا و سیره متشرعه، سیره متشرعه مقدم می‌شود، زیرا در این صورت، سیره متشرعه کاشف قطعی از ردع سیره عقلا می باشد.

فصل چهارم - کاربرد عرف

الف - عرف و مسئله اصولی. از آنجا که عرف با توجه به تفاوت موارد و کاربرد آن، اختلاف دارد، می توان گفت درموردی که عرف، کاشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات باشد، از جمله مسائل اصولی است، زیرا به وسیله عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات - که همچون دیگر قواعداصولی از جمله قواعد ممهده در طریق استنباط است -کشف می شود، برخلاف موارد دیگر که نتیجه آنها کشف قواعد اصولی نیست، بلکه بوسیله آنها رای معصوم یاموضوع حکم یا مراد متکلم کشف می شود ⁽⁸²⁾ و از جمله مسائل فقهی یا مبادی فقه است. ⁽⁸³⁾

ب - کاربرد عرف در استنباط.

1- موردی که نص شرعی موجود نیست و حکم شرعی از عرف، کشف می شود. البته این کشف در صورتی معتبر است که ثابت شود عرف ازعرفهای عامی است که به زمان و مکان خاصی مربوطنمی شود، تا با این عدم محدودیت زمانی و مکانی بتوانیم به عصر معصوم (ع) برسیم و تقریر معصوم (ع) را دارا باشیم و عرف مذکور، سنت تقریری شود. سیره متشرعه و نیز بناءعقلا از جمله این موارد است. ⁽⁸⁴⁾

در اینجا به ذکر دو نمونه از این نوع کاربرد اکتفا می کنیم:

- صحت بیع معاطاتی: امام خمینی (ره) در این زمینه می فرماید: روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدن و نیازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بیع معاطاتی می کند، بلکه ظاهرا بیع معاطاتی زمانا مقدم بر بیع عقدی واز جهت قلمرو، وسیع تر از آن بوده است. در زمان پیامبر(ص) هم این نوع معامله رایج بوده و اگر این روش نزد شارع صحیح نمی بود و افاده ملکیت نمی کرد، از این روش منع می نمود، و در این صورت، در میان مردم شیوع پیدامی کرد. ⁽⁸⁵⁾

- جایز بودن وضو و شرب از نهرهای بزرگ و نمازخواندن در اراضی وسیع، ولو اینکه انسان علم به رضایت مالکین آنها نداشته باشد. مرحوم آیت الله خویی در این زمینه می فرماید: عمده دلیل در این مورد، روش مستمر قطعی عقلاست که در اراضی وسیع، تصرفاتی از قبیل استراحت ونمازخواندن انجام می دهند و شارع هم منعی از این روش ننموده است. ⁽⁸⁶⁾

2- موارد زیادی که حقیقت شرعیه ای در مورد الفاظوارده در خطابات شرعیه نداریم، و برای فهم معانی آنها به عرف عام رجوع می نماییم که معمولا به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفی و انصراف یاد می شود، مانند انصراف لفظ دابه به حیوان چهارپا، در حالی که در لغت برای هرموجود زنده وضع شده است.

3- موردی که شارع مقدس، تشخیص سعه وضیق موضوعات احکام شرعیه را به عرف واگذار نموده است که از آن موضوعات به موضوعات عرفیه تعبیر می شود. ⁽⁸⁷⁾ آنها موضوعاتی هستند که شارع در آنها هیچگونه اعمال نظری ننموده و تشخیص آنها را به عرف واگذار کرده است،و این قسم، اکثر و اهم موضوعات احکام شرعیه را تشکیل می دهد.

- احیاء موات، که موضوع حکم به تملک است. مرحوم سبزواری می فرماید: احیاء در ادله شرعیه، بدون تفسیر وبیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه کرد، و تکیه برآن چیزی نمود که نزد عرف بر آن، احیاء صدق می کند. ⁽⁸⁸⁾

- مؤنه، که مستثنی از خمس است، و نیز عیال که موضوع احکام مختلفی است. مرحوم صاحب جواهرمی فرماید: اولی این است که تشخیص مفهوم مؤنه را مانندمفهوم عیال به عرف واگذار می کنیم. ⁽⁸⁹⁾

- زیاده و نقیصه غیرقابل تسامح، که موضوع خیارغبن است. مرحوم صاحب جواهر می فرماید: مرجع در این مورد، بعد از اینکه شارع، مقداری برای آن در شرع معین نکرده، عرف است، و عرف به حسب مکان و زمان مختلف است. ⁽⁹⁰⁾

- استحاله و انقلاب، که دو موضوع برای حکم شرعی طهارت در مورد اعیان نجسه هستند مانند استحال سگ به نمک، و انقلاب شراب به سرکه، و این دو موضوع، دائرمدار صدق عرفی هستند.

- بقاء موضوع در استصحاب: در استصحاب که ازمهمترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شک است، شرط می باشد که قضیه متیقنه و مشکوکه واحد باشند;یعنی موضوع قضیه ای که قبلا مورد یقین بوده، در زمان شک هم باقی باشد، و تشخیص سعه وضیق موضوع و بقاءموضوع، بستگی به نظر عرف دارد. مرحوم آخوندمی فرماید: معیار در بقاء موضوع، اتحاد قضیه متیقنه ومشکوکه برحسب نظر عرف است. ⁽⁹¹⁾

4- مواردی که برای کشف مقصود گوینده به هنگامی که الفاظی را مطلق ادا می کند - چه گوینده شارع باشد و چه غیرشارع - به عرف مراجعه می شود؛ اما نسبت به کشف مقصود شارع، اموری که مربوط به دلالت التزامی کلام شارع است، در این موارد جای می گیرد، به شرطی که منشا دلالت مذکور، ملازمات عرفی باشد مثلا حکم شارع به طهارت شرابی که سرکه شده، عرفا ملازم با حکم به طهارت ظرف آن نیز می باشد. همین طور مواردی از عرف که صلاحیت دارد قرینه برای توضیح و تحدید مراد شارع باشد، نیز از این باب است.

و اما نسبت به کشف مراد غیرشارع توسط عرف، تمامی موارد مربوط به اقرارها، وصیتها، شرطها، وقفها و غیره، اگربه الفاظی ادا شوند که دارای معانی عرفی هستند - خواه عرف عام یا عرف خاص - در این مورد جای می گیرند. ⁽⁹²⁾

5- مواردی که قواعد اصولی قابل اجتماع در فقه، به وسیله عرف کشف می‌شود، زیرا بنای عرف عام بر اخذ به ظواهر کلام یا اخذ به قول ثقات و نظایر آنهاست. ⁽⁹³⁾

مرحوم نائینی درباره حجیت خبر ثقه می فرماید: عمده دلیل بر حجیت خیر واحد روش عقلا است.

مرحوم خوئی در مورد حجیت ظواهر می فرماید:حجیت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است، چون شارع مقدس در محاوراتش روش جدیدی اتخاذننموده، به دست می آید که این طریقه و روش، مورد امضای او بوده است.

مرحوم بجنوردی در مورد حجیت استصحاب می فرماید: شکی نیست در این که روش و بناء عملی همه عقلا - چه دینداران و چه کسانی که تدین به دینی ندارند -عمل بر طبق حالت سابقه است، و اعتنا به شک در رتفاع حالت سابقه نمی کنند. این مطلب با مشاهده اعمال وحرکات عقلا در کارها و معاملات و تجاراتشان مشهوداست، و چون شارع مقدس عقلا را از این روش منع ننموده،بدست می آید که شارع هم با این روش موافق بوده، و این طریقه را امضاء نموده است.

- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول می فرماید: تقدم امارات بر اصول، مورد تایید عرف است.

ج - قلمرو دلالت عرف. در صورتی که عرف، دارای شرایط حجیت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد: یکی اینکه آیا فقیه به وسیله عرف می تواند وجوب یاحرمت چیزی را نتیجه بگیرد یا خیر؟ و دیگری اینکه، آیاتعدی از مورد بناء عقلا در زمان معصوم(ع) به بناء عقلا درزمان ما ممکن است تا بتوانیم حکم امور مستحدثه را از این طریق بدست آوریم یا نه؟ بنابراین در دو مورد زیر بایدبحث کنیم:

1- دلالت عرف بر حکم تکلیفی: مراد از عرف در این مقام بناء عقلا و سیره متشرعه و عرف لفظی است؛ بنابراین لازم است که میزان دلالت هر کدام از آنها را بررسی کنیم، بناءعقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را می رساند و نه استحباب را، نه حرمت را اثبات می کند ونه کراهت را، مگرزمانی که همراه با قراین حالی و مقالی باشد.

بنابراین اگرامری در عرف عقلا مورد عمل قرار گیرد، صرف مشروعیت و عدم حرمت از آن استفاده می شود، و اگر عرف از چیزی اجتناب کرد صرف مشروعیت ترک و عدم وجوب را افاده می کند.

و اما سیره متشرعه، گاهی بر عدم تقید به فعلی است مانند مسح پا به تمام کف دست. در این صورت، لالت برعدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض کف دست می کند، وگاهی سیره متشرعه بر فعلی یا ترک آن است که در این صورت دلالت بر جواز (فعل - ترک) آن می کند. البته اگروجه عمل متشرعه احراز شود که مثلا بر وجه استحباب انجام می دهند، دلالت بر استحباب هم می کند.

و اما عرف لفظی، لسان دارد و تابع دلیل لفظی است.

2- دلالت عرف بر حکم امور مستحدثه: چنانچه دربحث شرایط اعتبار عرف گذشت، بناء و فعل خاص عقلا، بایستی در معرض دید شارع باشد. از این رو تقریر وسکوت شارع، به نحو قضایای خارجیه می باشد که همان سیره موجود در زمان معصوم(ع) را امضا می کند و نمی توان از تقریر شارع، کشف امضای عام برای مطلق سیره های عقلائی به نحو قضیه حقیقیه نمود، چون استدلال به سکوت و تقریر است، نه به کلام و دلالت لفظیه، تا ظاهر در قضیه حقیقیه باشد، بلکه اگر کسی ادعا کند که بر فرض امضای سیره به کلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سیره معاصر معصوم(ع) می باشد و عمومیتی ندارد، باز هم نمی توان از مورد سیره تعدی کرد.

 مثلا اگر شارع با بیان «اوفوا بالعقود» عقود متعارف بین عقلا را امضا نموده است،بر طبق نظر جمعی از فقهاء تعدی از آنها به عقودی که درزمانها و مکانهای دیگر بین مردم شیوع پیدا می کند جایزنیست، زیرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان معصوم(ع) است.

بنابراین باید عقود پدپد آمده در عصرهای جدید را تحت یکی از عقود صدر اول مندرج ساخت و درصورت عدم تطبیق، فاقد مشروعیت می باشد. ولی فقهای معاصر با تمسک به عموماتی مانند (اوفوابالعقود) حکم به جواز معاملاتی چون بیمه نموده اند، چه اینکه شارع با این قبیل عمومات مطلق سیره های عقلایی در معاملات و عقودرا امضا فرموده است، و انصراف، وجهی ندارد.

مرحوم میرزای قمی(ره) در جامع الشتات و صاحب عروة الوثقی بر این نظرند که هر معامله عقلایی، به مقتضای عمومات صحیح است، مگر معامله ای که به دلیل خاص باطل باشد.

امام خمینی(ره) در مورد بیمه چنین فرموده است: این قرارداد، عقلایی است، و این تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.

البته یک بحث فرعی دیگری نیز در اینجا وجود دارد، وآن اینکه در مواردی که شارع مثلا عمل خارجی تملک به حیازت را با سکوت خود امضا می کند، آیا صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی از ارتکازات و حیثیات عقلایی است امضا می نماید، یا اینکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی بدان امضا می گردد و بنابراین شامل تملک به حیازت باآلات جدید مثل بولدوزر هم می شود؟

به نظر می رسد که امضای منشا توسط شارع به طورعموم باشد، چه اینکه ملاک امضا در آن نیز وجود دارد، وتنبیه غافل در این مورد نیز صادق است. ⁽⁹⁴⁾

مرحوم شهید محمدباقر صدر در این زمینه می فرماید:سکوت شارع، صرفا عمل خارجی عقلا را که ناشی ازارتکازات و حیثیات عقلایی است، شامل نمی شود بلکه اصل ارتکاز و بنای عقلایی به آن امضا می گردد، اگرچه برطبق آن، عملی در خارج صورت نگرفته باشد.

تردیدی نیست که حکم، تابع موضوع است و رابطه سببی و مسببی بین آن دو وجود دارد به طوری که اگرموضوع تغییر کرد، حکم نیز تغییر می کند و تغییر موضوع نیز بستگی به تحول در عرف جامعه دارد.

شایان توجه است که هر چه از باب تبدل عرفی موضوع باشد، اشکالی ندارد که حکم براساس تغییر موضوع، تغییرکند، زیرا تغییرات موضوعی که در این حکم مؤثر است، خواه عالم باشد یا خاص، و خواه با فتاوی مخالف باشد یانه، معتبرند، و تغییر پولهای رایج، اکراه غیر سلطان، حدوث مالیت برای چیزی که قبلا مالیت نداشته، و به سبب انتفاع ازآن در بعضی امور، مالیت پیدا نموده، و تغییر کیلو به وزن وبالعکس از این قبیل هستند.

اینک به دو مورد از مواردی که تحول و دگرگونی عرف و عادت مردم باعث تغییر موضوع حکم و در نتیجه باعث تغییر حکم شده است، اشاره می شود:

1- اسلام حکم به حرمت و بطلان معامله ای نموده که مورد معامله منفعت عقلانی قابل اعتنا نداشته باشد، چنانکه مستفاد از آیه شریفه نهی از اکل باطل ⁽⁹⁵⁾ است و بر این اساس، فقهاء به حرمت خرید و فروش بعضی از اشیاء ازقبیل خون، مدفوع و بول فتوی داده اند، چون منفعت عقلانی ندارند.

البته منظور از منفعت عقلایی، منفعت غالب است که در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چیزی در دنیا نیست مگراینکه اندک منفعتی در او پیدا می شود، و لازمه اش این است که خرید و فروش هر چیزی جایز باشد، و شرط منفعت عقلایی در بیع لغو باشد. ⁽⁹⁶⁾

بنابراین همانطور که ملاحظه شد، علت جایز نبودن خرید و فروش بعضی از اشیاء نداشتن منفعت عقلایی قابل اعنتا است، ولذا اگر شرایط زمان و مکان طوری شد که این اشیاء نزد عقلا دارای منفعت مشروع قابل اعتناء شد، حکم حرمت خرید و فروش عوض می شود و حکم به حلیت خرید و فروش آنها می شود چنانکه در زمان ما، در موردخون انسان چنین است. ⁽⁹⁷⁾

مرحوم خوانساری در این زمینه کلام مفصلی دارند که خلاصه آن چنین است: ملاک جایزبودن معامله بر چیزی این است که دارای فایده عقلایی قابل اعتنا باشد، و شرعا از آن نهی نشده باشد، و از این قبیل است، خرید و فروش خون در زمان ما بر اثر تزریق آن دربدن کسی که نیاز به خون دارد، و مشرف به مرگ است،دارای فایده بزرگی شده است. ⁽⁹⁸⁾

2- اسلام به نص قرآن کریم، حکم به حرمت ربا نموده ⁽⁹⁹⁾ و موضوع حکم به حرمت ربا، مکیل و موزون بودن اشیاء است، چنانکه امام صادق (ع) می فرماید: «رباواقع نمی شود مگر در اشیایی که کیل کردنی یا وزن کردنی باشند ⁽¹⁰⁰⁾ و مرجع در مکیل و موزون بودن یا نبودن هرچیزی عرف است که برحسب مکانها و زمانها فرق می کند.

از این رو وقتی از امام (ع) سؤال می شود که آیا می شود یک گوسفند را در برابر 2 گوسفند و یک تخم مرغ را در برابر 2تخم مرغ معامله کرد؟ حضرت می فرماید: مادامی که کیل ووزنی نباشد، اشکالی ندارند. ⁽¹⁰¹⁾ بنابراین اگر چیزی مثل تخم مرغ را در زمانی یا مکانی که به صورت وزنی فروخته شود بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حکم به حرمت ربامی شود، و اگر چیزی را که در زمان یا مکان دیگر به صورت عددی خرید و فروش می کند، بفروشد و زیادتر بگیردموضوع حکم به حلیت بیع می شود .

نتایج بحث

1- بحث از «عرف و فقه » به جهاتی ضروری می باشد که عبارتند از: ابراز نظرهای افراطی و شبهه پراکنی در برخی مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقیق اندک، نیازبه جامع نگری و نیز برقراری نظم و ترتیب منطقی در بحث.

2- عرف، عبارت است از قول، فعل یا ترک آن دو که درتمامی زمان‌ها و مکان‌ها یا بعضی از مناطق و زمان‌ها در میان مردم رواج یافته و بر طبق آن مشی می کنند.

3- عناصر و ارکان عرف عبارتند از: قول یا فعل معین یاترک آن دو در جامعه، استمرار و شایع بودن آنها و نشات گرفتن از عامل غیر طبیعی .

4- عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونی همچون عرف عام و خاص، عرف قولی و علمی، عرف مطرد و غالب و مشترک، عرف مقارن و غیر مقارن، عرف دقیق و مسامحی، و عرف صحیح و فاسد تقسیم می شود.

5- شرایط اعتبار عرف بر حسب اختلاف عرفها و کاربردآنها متفاوت است که در مجموع عبارتند از: غلبه شمول، دقیق بودن، عدم مخالفت با عقل علمی، مقارنت، احراز عدم ردع شارع ،و عدم تصریح به خلاف.

6- عرف عقلا، نمی تواند دلیل مستقلی در مقابل دیگرادله، مثل کتاب و سنت باشد، بلکه حجت و دلیل بودنش به اعتبار کاشفیت از تقریر شارع است. پس بناء و سیره عقلا نیزمانند اجتماع و سیره متشرعه، در نزد شیعه، به سنت شرعیه برمی گردد.

7- از آنجا که عرف دارای مراتبی است، از این‌رو درتعیین مفاهیم الفاظ وارد در خطابات و تعیین حدود آنها، اگرعرف شرعی موجود باشد، بر عرف عام و به طریق اولی برعرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعی نباشد، نوبت به عرف عام می رسد. در تعیین مقصود و مراد متکلم در وقف و وصایا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متلکم موجود باشد،مقدم بر دیگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.

8- موارد کاربرد عرف در استنباط حکم کلی شرعی 5تاست: الف - کشف حکم شرعی، ب - شناخت معانی الفاظ، ج - تشخیص حدود موضوعات، د - کشف مقصودگوینده، کشف دلایل شرعی مثل اخذ به قول افراد ثقه.

9- در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احکام شرعی، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حکم عرف بر عقل مقدم است، زیرا احکام شرعی بر اساس مکالمات عرفی ابلاغ شده است.

10- عرف علمی، دلیل لبی است که لسان ندارد تا برحکم تکلیفی خاصی دلالت کند، مگر اینکه با قرائن حالی یامقالی همراه باشد، بر خلاف عرف لفظی که لسان دارد، وتابع دلیل لفظی است.

11- در مواردی که امضای عرف به عدم ردع شرعی احراز شده، امضا به نحو قضیه خارجیه است و نمی توان حکم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، بر خلاف مواردی که امضا به کلام شارع ثابت شده باشد که چنین امضایی به نحو قضیه حقیقیه است، چنانکه در باب معاملات و عقود چنین است و شامل سیره عقلایی عقودجدیده هم می شود.

12- تغییر و تحول در عرف، نقش اساسی در تغییر وتبدل موضوع احکام شرعیه در موارد وجود علت منصوصه یا تنقیح مناط قطعی - که از راه ملاحظه مناسبات حکم وموضوع به دست می آید - دارد و این است رمز کفایت و بقاءدین اسلام در میان جامعه.

(بخش دوم و پایانی)

/102/825/م

سید محمد واسعی

پی‌نوشت‌ها:

64. آل عمران، آیه 19.

65. مبانی استنباط حقوق اسلامی، دکتر ابوالحسن محمدی، ص 204.

66. سوره بقره، آیه 275.

67. ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 36.

68. تحف العقول به نقل از رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 46.

69. ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمودسلجوقی، ص 35.

70. ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 103.

71. منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 406.

72. ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 406-407.

73. ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی،ص 61.

74. ر.ک.به: دروس خارج اصول آیت الله وحید خراسانی (مدظله).

75. ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6-12 آن مقاله.

76. ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 406.

77. ر.ک.به: رساله نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 35.

78. ر.ک.به: رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 59-60.

79. مجلة التوحید، ش 58، مقاله العرف و دوره فی عملیة الاستنباط،الشیخ محمدعلی التسخیری، ص 4 آن مقاله.

80. ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 12 آن مقاله. و رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 71-70.

81. ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 20-19 آن مقاله.

82. مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

83. همان، ص 26.

84. مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

85. کتاب البیع للامام الخمینی، ج 1، ص 54.

86. التنقیح، ج 4، ص 385.

87. ر.ک.به: مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 13 آن مقاله.

88. کفایة الاحکام، سبزواری ره، ص 241.

89. جواهرالکلام، ج 16، ص 59.

90. جواهرالکلام، ج 23، ص 43.

91. کفایة الاصول، ط آل البیت(ع)، ص 386.

92. الاصول العامه للفقه المقارن، ص 423.

93. مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 14 آن مقاله.

94. رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمودی، ص 107.

95. سوره بقره، آیه 188.

96. جواهرالکلام، ج 22 ص 21.

97.  رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 108.

98. جامع المدارک، ج 3، ص 3.

99.  سوره بقره، آیه 275.

100.  وسائل الشیعه، ط آل البیت (ع)، ج 18، ص 123، ب از ابواب ربا ح 1.

101.  همان، ج 6، ص 134

منبع: مجله قبسات، شماره 15و 16