vasael.ir

به گزارش سرویس جامعه پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل؛ این نوشتار بر آن است که در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسی قرار دهد و روشن سازد که میدان تحقیق در این زمینه، بسی گسترده و عمیق است.

سپس سایر بحث‌های مربوط به موضوع را براساس ترتیب منطقی در قالب چهار فصل ارائه می دهد؛ فصل اول در شناخت ماهیت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دلیلیت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف؛ در خاتمه، اهم نتایج حاصل از بحث‌ها در دو بخش در اختیار خواننده گرامی قرار می گیرد.

پیشگفتار: اهمیت و ضرورت بحث

موضوع عرف و جایگاه آن در استنباط احکام شرعی، از مهم ترین مباحث عصر حاضر محسوب می شود، این اهمیت از جهات ذیل است:

1- عرف، از موضوعاتی است که در رسانه های عمومی از قبیل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانونگذاری، بعضی از نظرات افراطی مطرح شده است؛ چنان که برخی بر این نظرند که چون عرف برحسب گذشت زمان تغییر می‌یابد، پس لازم است، قوانین اسلامی هم دستخوش تغییر و دگرگونی شود تا تناسب و هماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شده و از متروک شدن وانزوای آن جلوگیری شود.

همچنین گاهی پا را از این هم فراتر گذاشته و در یک تحلیل ساده لوحانه یا فریبکارانه از انقلاب صنعتی غرب و تعارض مسیحیت انحرافی با آن، چنین نتیجه گرفته اند که دین، مانع هرگونه پیشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگی است.

به اعتقاد اینان انقلاب صنعتی که در اواخر قرن 19میلادی در غرب اتفاق افتاد و با پیشرفت‌ها، اختراعات علمی و قوانین متناسب با آن ادامه یافت، با احکام خشک دینی که مانع پیشرفت جامعه می شود سازگاری ندارد.

بنابراین لازم است که ما دین و شریعت اسلامی را نیز به عنوان مانع هرگونه پیشرفت و دگرگونی جامعه رها کرده و از قوانینی پیروی کنیم که براساس عرف هر زمان وضع می شود، چنانکه اروپائیان با آزادی از سیطره کلیسای متحجر، به چنین پیشرفت‌های شگرف علمی، صنعتی، اقتصادی و مدنی دست یافتند.

حال آنکه اسلام به عنوان تنها دینی که از سوی خالق انسان و جهان، توسط پیامبر(ص) بر جامعه بشری عرضه شده و هیچگونه تحریفی در آن به وجود نیامده، مصلحت وخیر و سعادت انسان را در همه جوانب حیات مادی ومعنوی او مورد توجه قرار داده است.

این دین قوانینی محکم براساس نیازمندی‌های واقعی انسان تشریع نموده است که عمل به آنها موجبات رشد و شکوفایی و پیشرفت او را در همه عرصه های علمی، فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی فراهم می نماید؛ قوانین اسلامی ازسوی خدایی وضع شده که جمیع نیازمندیهای انسان در حیات فردی و اجتماعی او را بخوبی می‌شناسد و تمام غرضش از وضع قوانین، خیر و مصلحت و رفع نیازمندی‌های انسان است.

بنابراین بر محققین لازم است که چهره ناب اسلام و قانونگذاری و مصادر آن را به جهانیان معرفی نمایند تا جایگزین چهره مشوهی از اسلام باشد که دیگران در سایر نقاط جهان عرضه کرده و موجبات آثار شومی را بر موقعیت اسلام در جهان، از جهت قانونگذاری و غیره فراهم آورده اند. ⁽¹⁾

در این میان موضوع عرف و نقش و جایگاه آن در فقه از اهم موضوعاتی است که بحث همه جانبه آن به ماکمک می کند تا ارتباط بین عرف و فقه را بخوبی درک کرده،و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره تفریط در امان بمانیم.

2-اذهان کاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانی را در زمینه عرف پیش روی آنان قرار داده است که نمونه های آنها از این قبیل است: عرف در اثبات احکام تا چه حدی ازارزش و اعتبار برخوردار است؟ آیا ارزش اثباتی آن بدان پایه است که بتوان آن را در شمار ادله استنباط احکام به حساب آورد؟

یا فقط در صورت سکوت شارع و جایی که در آن نص نداریم دارای ارزش اثباتی است؟ در این صورت آیاحجیت آن بدان پایه است که بتواند با ادله احکام در تعارض باشد؟ یا فقط در مورد تشخیص موضوع و سعه وضیق آن وفهم معانی الفاظ و مراد متکلم و... مورد رجوع واقع می شود؟ آیا همه فرق مسلمین در مورد اعتبار عرف وحدت نظر دارند؟ یا هر یک از آنان نظر خاصی در این‌باره ارائه می نمایند؟ ⁽²⁾

این قبیل سؤالات نمایانگر آن است که میدان تحقیق درموضوع «عرف و فقه» بسی گسترده و باز است و ضرورت طرح آن همچنان باقی است.

3- موضوع عرف، در کتابهای اصولی شیعه، تحت عنوان مستقلی مورد بحث واقع نشده است، حال آنکه کاربرد وسیعی در جمع ادله دارد، به طوری که حتی حجیت بعض ادله اصولی مثل حجیت ظواهر قرآن و سنت با آن اثبات می شود، و نیز مرجع تحدید موضوعات فقهیه واصولیه است، چنانکه بحث از عرف، شامل بناء عقلاء وسیره متشرعه و غیر آن دو نیز می شود. ⁽³⁾

بنابراین با توجه به کاربرد وسیع آن در فقه و اصول، سزاوار است که بحث کامل و مستقلی در مورد آن صورت گیرد و جایگاه عرف دراستنباط احکام شرعی بخوبی شناسانده شود.

4- فهم عرفی، از عناصری است که در استنباط احکام شرعی مؤثر است، چرا که پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده اند تا با توده های مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، چنانکه خداوند در قرآن می فرماید:» ما هیچ پیامبری را نفرستادیم مگر به زبان قومش تا (حقایق را) برای آنها آشکار سازد» ⁽⁴⁾ لازمه تبیین حقایق برای خلق، سخن گفتن به گونه ای است که برای آنان آشنا و مفهوم باشد، چه اینکه آنان مخاطب احکام شریعتند و تا زمانی که مقصود شارع را در نیابند، قادر به اطاعت نخواهند بود.

از این‌رو، فهم ادله شرعی و خطابات دین، برای نسلهای بعد متوقف بر این است که آنان عرف زمان صدور را بخوبی درک کنند و با توجه به فهم این مسأله به تفسیر و تجزیه وتحلیل ادله شرعیه بپردازند و خطابات شرعی را برمعنای عرفی همان زمان حمل نمایند. ⁽⁵⁾

از سوی دیگر تغییر عرف‌ها و سیره‌ها و اختلاف بین عرف زمان صدور کتاب و سنت عرف زمان متاخر، گاهی موجب خلط و التباس می شود و به سبب آن بسیاری از ناظرین درارزیابی اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه می شوند. ⁽⁶⁾

بنابراین باید روشن شود که چه ارتباطی بین عرف مقارن وعرف متاخر وجود دارد؟ و عرف متاخر چه نقشی درشناخت عرف مقارن یا تغییر موضوع حکم دارد؟

5- نقش عرف در استنباط احکام بسیار جدی است تاجایی که شاید دور از واقع نباشد اگر ادعا کنیم بسیاری ازاختلافات فقهی معلول استظهارات عرفی است، فقیه ممکن است فهم شخصی خود را به عنوان فهم عرفی تلقی کند و به جای استفاده از عرف، بر مسائل فلسفی و ژرف کاوی‌های عقلی تکیه نماید. ⁽⁷⁾

چنانکه عالم بزرگ میرزای قمی صاحب قوانین می فرماید: »فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه مباحث عرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیر عرفی با موضوعات عرفی قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار می آید ولی از آنجا که ذهن او با احتمالهای فراوان و کاربردهای مختلف یک واژه آشناست و بادله مختلف عقلی و نقلی که به نوعی به فهم ساده عرفی تفاوت می کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمی توان دانست.» ⁽⁸⁾

مرحوم امام خمینی(قده) نیز در این زمینه می فرماید: «از جمله شرایط اجتهاد، انس به محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است؛ همان عرفی که محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته است؛ شرط اجتهاد، دوری جستن از خلط دقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است.

چه بسیار مواردی که در این زمینه خطا صورت می گیرد، چنانکه برای برخی از مشغول دلان دقایق علوم - حتی اصول فقه به معنای امروزی آن - این مشکل زیاد پیش می‌آید که معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را که بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقتهایی که خارج ازفهم عرف می باشد به هم می‌آمیزند». ⁽⁹⁾

از این‌رو، لازم است که تحقیق و بررسی بیشتری نسبت به آنچه تاکنون در زمینه عرف انجام شده است صورت گیرد تا حد و مرز بین عقل و عرف در میدان استنباط احکام شرعی به خوبی تبیین شود.

6- بعد از ابطال بخشی از مدارک فقهی از قبیل شهرت فتوائیه و اجماع منقول - و نیز بطلان انجبار ضعف به عمل اصحاب نزد جمعی از محققین از اصولیین - که در کتب استدلالیه قدیمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف عملی عقلا بسیار زیاد شده است، چرا که در بسیاری از این موارد، تنها مستند فقیه در حکم، بناء عقلایی است، ⁽¹⁰⁾ و شکی نیست که شارع، عرف را در بسیاری از سیره های عملی آن حجت قرارداده است.

ولی با توجه به انواع سیره های عملی مردم و اینکه افعال آنها، گاهی ناشی از عواطف و احساسات، گاهی ناشی از خلقیات و حس کمال خواهی، گاهی ناشی از عادات، گاهی ناشی از حسن و قبح عقلی و گاهی ناشی از ارتکازیات و فطریات آنهاست، لازم است برای دور ماندن از خلط موارد اعتبار سیره های عرف از موارد غیرمعتبر و نحوه اعتبار آن بحث دقیقی صورت گیرد تا فقیه از افراط و تفریط در مقام استنباط مصون بماند. ⁽¹¹⁾

با روشن شدن ضرورت و اهمیت بحث در موضوع «عرف و فقه» از جهات گوناگون، این نوشتار بر آن است که ضمن 4  فصل، این موضوع را مورد تحقیق و بررسی قراردهد:

فصل اول: کلیات بحث، شامل تعریف عرف در لغت واصطلاح، تفاوتها، و عناصر عرف.

فصل دوم: انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، وشناخت انواع عرف.

فصل سوم: عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع،شرایط اعتبار عرف، استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن، و مراتب عرف در حجیت.

فصل چهارم: کاربرد عرف، شامل عرف و مسئله اصولی، موارد کاربرد عرف در استنباط، قلمرو دلالت عرف و نقش عرف در تغییر موضوع.

و خاتمه شامل نتایج بحث از موضوع عرف و فقه است.

فصل اول - شناخت عرف وتشخیص آن

در ابتدا لازم است به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریف‌های اصطلاحی آن و سپس به ذکر تفاوت‌های آن با مفاهیم مشابه بپردازیم و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام نماییم تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

الف - عرف در لغت در معانی مختلفی استعمال شده است.

1- پیاپی بودن شئ، به گونه ای که اجزای آن متصل به یکدیگر باشد، 2- چیزی که مرتفع باشد، 3- ضد نکر و به معنی معروف، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره انسان که به آن شناخته می شود.

ب - عرف در اصطلاح

در مورد عرف، به تعریف‌های گوناگون و مختلفی بویژه ازسوی اصولیین برمی خوریم که بسیاری از آنها مشابه ونزدیک به هم است، از این رو با حذف موارد تکراری ومشابه، اهم آنها را مورد بررسی و نقد قرار می دهیم.

1- تعریف ابوحامد محمد غزالی: عرف و عادت، آن چیزی است که از راه عقول در جان‌ها استقرار یابد و طبیعت‌های سالم آن را بپذیرد، ⁽¹²⁾ همچنین جماعت دیگری مثل جرجانی ⁽¹³⁾ و ابن عابدین ⁽¹⁴⁾ نیز تعاریفی قریب به همین تعریف دارند.

نقد: بر این تعریف چند اشکال وارد است:

1- اگر مراد از عقول، توافق تمامی عقلا در تمام اطراف و نواحی جهان باشد که لازم می آید تعریف، جامع افراد نباشد، و یا مراد،توافق گروهی از عقلا بر امری است که لازم می آید تعریف مانع اغیار نباشد. 2- از جهت دیگر قید (پذیرش طبیعت‌های سالم) موجب عدم جامعیت تعریف می شود.

زیرا طبع سلیم در زمان‌ها و مکان‌های مختلف یکسان است و اموری می‌تواند مورد پذیرش آن قرار گیرد که در همه زمانها و مکان‌ها یکنواخت باشند و عرف خاص، متغیر است وبرحسب زمانها و مکانها و اصناف، مختلف می شود؛ بنابراین تعریف، شامل عرف خاص نمی‌شود.3- از جهت دو قید (عقول و پذیرش طبیعت‌های سالم) که موجب می شود تعریف، شامل عرفهای فاسد نباشد، حال آنکه علما عرف را به دو نوع صحیح و فاسد تقسیم کرده اند. ⁽¹⁵⁾

2- تعریف بدران: عرف، چیزی است که مردم درمعاملات و رفتارشان به آن عادت کرده باشند و کارهایشان بر آن استوار شده باشد. ⁽¹⁶⁾

نقد: دو اشکال بر این تعریف وارد است:

اولا عرف به رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلکه شامل افعال، اقوال واستعمالات هم می شود، چنانکه خود نیز عرف را به عرف قولی و عملی تقسیم کرده است. ⁽¹⁷⁾ ثانیا این تعریف، شامل عرف مردم بر ترک بعضی از کارها نمی شود؛ بنابراین جامع نیست.

3- تعریف استاد عمید زنجانی: عرف عبارت ازعملی است که اکثریت مردم آن را به طور مکرر وارادی، بدون احساس نفرت و کراهت انجام می دهند و گاه درتعبیرات فقهاء، آن را بناء عقلا، و گاهی نیز به آن سیره عملی اطلاق می کنند. ⁽¹⁸⁾

در تعریف دیگری می فرماید: عرف،عبارت از عمل مستند به آرای عقل عملی است که در منطق از آن به آرای محموده تعبیر می شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایایی است که عامه مردم آن را تلقی به قبول نموده و به طور ارتکازی برطبق آن عمل می کنند. ⁽¹⁹⁾

نقد: این دو تعریف از جهاتی محل اشکال است:

الف -جای تردید نیست که عرف قولی هم داریم، چون اگرچه موارد انصراف لفظ به معنای خاصی که مبتنی بر بناها وحالات عرفی است و تمسک به اصاله الظهور واصاله الاطلاق و اصاله الجهه همه از باب عرف عملی است که عرف عام بر طبق این اصول و ضوابط عمل می کند.

ولی شکی نیست که متفاهم عرفی از الفاظ که از آن تعبیر به حقیقت عرفیه می شود، عرف قولی است که ناشی از کثرت استعمال لفظ در معنای مجازی با قرینه صارفه است، تا به حدی که بدون قرینه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، واین دو تعریف شامل عرف قولی نمی شود.

ب - آوردن قید (اکثر) در تعریف اول و قید (آرای عقل عملی) در تعریف دوم ایشان، موجب خروج عرف خاص وعرف مشترک می شود و از این جهت هم دو تعریف ایشان جامع نیست.

ج - تعریف اول ایشان فقط شامل عرفی می شود که ناشی از عمل ارادی متکرر است مانند قبول دلالت ید برمالکیت و لذا شامل بسیاری از عرف‌های عقلا که ناشی ازارتکازات فطری آنهاست نمی شود، مثل تملک به حیازت که از ارتکازیات فطری انسان است.

د - بر تعریف دوم ایشان این اشکال نیز وارد می شود که شامل عرف فاسد نیست، و حال آنکه عرف را به عرف صحیح و فاسد تقسیم کرده اند.

ه - اشکال دیگر بر تعریف دوم ایشان این است که عرف ناشی از حسن و قبح عقلی از محل بحث خارج است زیرا درآن مورد، استناد فقیه به حکم عقلی است، نه به عرف؛ بنابراین، بین عرف مورد بحث و عرف ناشی از حسن و قبح عقلی خلط شده است.

4- عبدالوهاب خلاف: عرف عبارت است از روشی درگفتار یا کردار یا ترک آن دو، که در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می کنند. ⁽²⁰⁾

این تعریف با توجه به اطلاقی که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می شود و ازاشکالات تعاریف قبل مبرا است. از این رو علامه محمدتقی حکیم می فرماید: شاید این تعریف، نزدیکتر به حقیقت باشد. ⁽²¹⁾

به هر صورت، آنچه سخن را آسان می سازد، این است که تعاریف مذکور، از باب تعریف حقیقی اشیا یست بلکه تعریف شرح الاسمی است. ⁽²²⁾

ج - تفاوت عرف و غیر آن.

1- تفاوت عرف و عادت:

عادت، از واژه عود بوده و به معنی بازگشت است، و به خوی نیز اطلاق می شود.

مصطفی رزقا می‌گوید که عادت اعم از عرف است، زیراشامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت فردی نیزمی شود ⁽²³⁾ و حق هم همین است، زیرا عادت‌ها بر 3 نوع است: نخست، عادت‌های شخصی افراد در کارها و اعمال خصوصی زندگیشان مانند عادت به خواب در ساعت معین.

دوم، امور متکرر که ناشی از اسباب و علل طبیعی است مثل عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسیر و سوم، عادتهای جوامع بشری در روابط اجتماعی خود که هر یک به اسلوب و رنگ و جلوه خاص درآمده است. ⁽²⁴⁾

این عادت‌ها در اصل ناشی از تفکر و اراده یا ارتکازات فطری و یا هواهای نفسانی آنهاست، و ممکن است پسندیده، عادلانه یا صحیح و ناپسند و جابرانه باشد؛ این قبیل عادتها مرادف عرف است.

2- تفاوت عرف و اجماع: عرف و اجماع از جهاتی با هم تفاوت دارند:

الف) اجماع محقق نمی شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی که در مبانی اجماع هست، ولی به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالی که این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اکثریت کفایت می کند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شرکت دارند. ⁽²⁵⁾

ب) در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاء در رای کافی است.

ج) عرف، گاهی نیکو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست. ⁽²⁶⁾ د) عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطورنیست. ⁽²⁷⁾

3- تفاوت قاعده عرفی و قانون:

الف) برای آنکه قاعده عرفی بوجود آید، استمرار یک روش طی سالیان درازضروری و نسخ یک قاعده عرفی به وسیله عرف دیگر نیزمستلزم طی یک دوره طولانی است، در حالی که قانون باانجام تشریفات مقرر، در مدت زمان کوتاهی به وجودمی آید و نسخ آن به وسیله قانون جدید نیز با فوریت وسرعت انجام می شود.

ب) قاعده عرفی، از نحوه گفتار یا طرز رفتار مردم منبعث می گردد، بنابراین مستقیما از ارتکازات فطری یا اداره مردم ناشی می شود، در حالی که قانون مع الواسطه به وسیله نمایندگان انتخابی مردم یا ازطرف خداوند متعال وضع شده است.

ج) قواعد عرفی،دارای موارد ابهام بیشتری نسبت به قوانین هستند. ⁽²⁸⁾

4- تفاوت عرف و مد:

الف) وجود تفاوت در عالم روحی.

زیرا در مد عامل عملی تکرار وجود دارد، ولی فشارو اجباری احساس نمی گردد، به طوری که هیچکس نمی تواند فردی را به دلیل عدم رعایت مد مؤاخذه کند؛ درحالی که اگر کسی عرف را رعایت نکند، مثلا نوبت دیگران را در صف خرید اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرارخواهد گرفت، علت تفاوت این است که مد دارای ریشه فکری و منطقی کمتری نسبت به عرف و عادت است. ⁽²⁹⁾

ب) مد بیش از عرف و عادت قابل تغییر است و در معرض تحول قرار می گیرد.

از این جهت عرف و عادات و آداب ورسوم، از نمونه های بارز همبستگی اخلاقی و اجتماعی هستند، ولی مد چنین نیست. ⁽³⁰⁾

د- عناصر و ارکان عرف

بنابر آنچه ذکر شد، صحیح آن است که امور زیر را به عنوان عناصر و ارکان عرف بیان کنیم: 1- قول یا فعل معین یا ترک آن دو در جامعه، 2- استمرار آنها، 3- استمرار به حدی که عادت رایج و شایع به وجود آید، 4- آنها بایدغریزی و ناشی از عامل طبیعی نباشند.

اینها عناصر و ارکان موجود در تمام عرفها است و عرف را از غیرعرف به طور کامل مشخص می نماید.

فصل دوم - انواع عرف

در این فصل، نخست، عوامل مؤثر بر ایجاد، استمرار و تغییر عرف را مورد بحث قرار می‌دهیم و سپس به بیان انواع عرف می‌پردازیم.

عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتی که در بین مردم به وجود می آیند و بسیاری از آنها در طول زمان متحول می شوند، مانند هرپدیده دیگر، معلول علتی هستند. علت و منشا عرف‌ها و عادت‌ها ممکن است یکی از امور زیر باشد:

1. فطرت و سرشت خدادادی انسان‌ها؛ مرحوم نائینی دراین باره می‌فرماید: »بیشتر بنای عقلا (عرف عقلا) پدیدآمده از گرایشهای فطری آنان است ». ⁽³¹⁾ 2- عقل و درک عقلانی، ⁽³²⁾ 3- تجارب ⁽³³⁾ به دست آمده از موفقیتها و ناکامیها، 4-قوانین دینی و شرعی که پیامبری از پیامبران الهی، آنها را درعصر خویش بنا نهاده و در طول زمان استمرار یافته اند. ⁽³⁴⁾ 5- قوانین الزامی از سوی سلطه های اجتماعی و حاکمان، به گونه ای که حتی عقلای عصر را نیز به تبعیت واداشته و نسل بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقی کرده است. ⁽³⁵⁾ 6- نیاز و احتیاج جامعه، به طوری که طبع جامعه اقتضای پیدایش عرف را می نماید. این نیازها برحسب اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، نظامات مملکتی، عواطف دینی، خصوصیات اخلاقی و ملی مردم و درجه تمدن آنهامتفاوت است. ⁽³⁶⁾ 7- تعصبها و باورهای نژادی و ملی ودینی. ⁽³⁷⁾ 8- تقلید از پیشینیان و معاصرین. بخشی از عرفها نیازحقیقی به آنها احساس نمی شود و ضرورت خاصی وجودآنها را توجیه نمی کند بلکه صرفا تقلید از اسلاف و گذشتگان یا معاصران است. ⁽³⁸⁾ 9- تبادل فرهنگی با مردم سرزمینهای همجوار و حتی ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادی،فرهنگی، ورزشی که بدون تردید در ایجاد و دگرگونی عرف جوامع مؤثر است.

 10- تهاجم فرهنگی، کشورهای استعماری با انواع تبلیغات گمراه کننده به بنیانهای فرهنگی سایر کشورها هجوم می برند تا بخش غیراخلاقی و ضدانسانی فرهنگ خویش را جایگزین فرهنگ و باورهای ملی آن کشورها کنند. این تهاجم فرهنگی، تغییر عرف موجود و ایجاد عرف دلخواه آنها را در پی دارد.11- مسامحه و سهل انگاری؛ برخی عرفها ناشی ازسهل انگاری و بی دقتی مردم در امور است مثل اینکه مردم قبل از رسیدن به مسافت معین می گویند رسیدیم و پیش ازحصول مقدار معین، آن را همان اندازه معین می شمارند ⁽³⁹⁾ 12- جهالت و نادانی، که منشا افراط وتفریط در رفتارهای اجتماعی می شود و بر اثر تکرار و شیوع آن رفتار، به عرف مبدل می گردد.

با نگاه به عوامل تاثیرگذار در عرف، اینک لزوم شناخت انواع عرف بیشتر روشن می شود.

انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونی تقسیم می شود:

الف - عرف عام و خاص.

عرف عام، عرفی است که همه مردم جهان یا اکثریت قریب به اتفاق آنان ⁽⁴⁰⁾با اختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جزاینها در آن مشترکند ⁽⁴¹⁾ و شامل امور زیر است:

1- متفاهم عرفی (فهم عرفی) عموم مردم از الفاظ بااختلاف زبان، ولی با واژه های معادل، مانند متفاهم عرفی ازلفظ ماء، آب، Water و...

2- عمل عقلا در اخذ به ظهور کلام متکلم، تملک به حیازت، قبول دلالت ید بر مالکیت و لزوم رجوع جاهل به عالم و سایر بناهای عقلا.

3- تشخیص عرفی در مصادیق مفاهیم الفاظ، مثل عرف عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقی مانده از خون درلباسی که شسته شده باشد. ⁽⁴²⁾

عرف خاص، عرفی است که از گروه خاصی که دارای یک دین یا مذهب، یا یک زبان، یا یک مکان یا یک عصر یایک کار هستند پدیدار می شود ⁽⁴³⁾ و شامل عرف‌های زیراست:

1- عرف متشرعه، که در اثر استمرار مسلمین براستعمال لفظ در معنای معین یا فعل یا ترک آن فعل از جهت پایبندی آنان به شریعت به وجود آمده باشد، ⁽⁴⁴⁾ و شامل حقیقت متشرعیه در باب الفاظ و سیره متشرعه در باب افعال و سیره استنکاریه آنان در باب ترک افعال می شود، که توضیح آنها خواهد آمد. ⁽⁴⁵⁾ 2- عرف بعضی از مکانها، که در میان اهل منطقه یا شهر خاصی به وجود آمده باشد. ⁽⁴⁶⁾ 4- عرف بعضی از زمانها، که در بعضی از اعصار و زمانهارایج باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصایا که به حسب زمانهای مختلف تفاوت دارد چنانکه برحسب مکانها فرق می کند ⁽⁴⁷⁾ 5- عرف بعضی از اصناف مانند عرف اهل لغت در استعمال لفظ در معنای معینی بدون قرینه که از آن به حقیقت لغویه تعبیر می شود، یا مثل عرف خیاطان که برحسب آن، نخ و دگمه لباس بر عهده خیاط می باشد. ⁽⁴⁸⁾

ب - عرف قولی و عملی.

عرف قولی، عرفی است که از شیوع استعمال لفظ در معنای معین به وجود آمده است، به طوری که هنگام شنیدن آن لفظ، بدون هیچ قرینه ای آن معنابه ذهن تبادر پیدا می کند ⁽⁴⁹⁾ و شامل عرف قولی عام وعرف قولی خاص می شود.

1- عرف قولی عام همان فهم عرفی و متفاهم عرفی است که در باب استعمال الفاظ در معانی معینه به وجودآمده است و از آن به حقیقت عرفیه تعبیر می کنند؛ در این عرف، گاهی همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شرکت دارند، چنان که در تقسیم عرف به عرف عام وخاص بیان شد و گاهی نیز اهل یک زبان خاص در آن شرکت دارندمانند عرف عرب زبانها که لفظ دابه را حیوان خاص(چهارپا) استعمال می کنند بدون هیچ قرینه ای، در حالی که در لغت برای هر جنبنده ای که راه می رود وضع شده است. ⁽⁵⁰⁾

2- عرف قولی خاص که شامل حقیقت شرعیه و نیزحقیقت متشرعیه می شود، و تفاوت آن دو به این است که در مورد اول، کثرت استعمال لفظ توسط اهل شریعت درمعنای مورد نظر شارع با قرینه به حدی رسیده است که درزمان پیامبر(ص) بدون قرینه هم، آن معنا به ذهن متبادرمی شده، چنانکه در مورد الفاظ صلاه، صوم، زکاه و حج اینطور است، ولی در مورد دوم بعد از زمان پیامبر(ص)،معنای مورد نظر شارع، بدون قرینه به ذهن متبادر شده است. ⁽⁵¹⁾

عرف عملی، عبارت از روشی است که در بخشی ازاعمال مردم تحقق پذیرد ناشی از عامل طبیعی نباشد. این عرف شامل موارد زیر است:

1- سیره عقلا، و آن عرفی است که در مورد عملی که نزدعقلای جهان مفید و نیکو شمرده می شود، به وجود آمده باشد، مثل انجام داد و ستد معاطاتی در بعضی ازمعاملات

. ⁽⁵²⁾ 2- سیره متشرعه، و آن روشی است که در اثر تکرار عملی یا خودداری از انجام عملی در بین همه مسلمین یا اهل مذهب خاصی مانند تشیع از جهت پایبندی آنان به شریعت اسلام به وجود آمده باشد ⁽⁵³⁾ مانند شستن صورت از بالا به پایین در وضو

. ⁽⁵⁴⁾ 3- سیره عملی مخصوص به بعضی مناطق و مکانها، مثل اینکه در بعضی از مناطق برخی از اجناس را به صورت عددی می فروشند

. ⁽⁵⁵⁾ 4- انصرافهای لفظی که بر بناها و حالات عرفی استوار است، مثل اینکه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت گوسفند است؛ به‌گونه ای که اگر کسی بگوید: برای من نان وگوشت بخر، از باب متعارف عملی مردم، ذهن انسان منصرف می شود به نان گندم و گوشت گوسفند.

ج - عرف مطرد و غالب و مشترک.

عرف مطرد، عرفی است که کلی و شامل باشد؛ یعنی نسبت به همه کسانی که در قلمرو آن قرار دارند عمومیت داشته باشد، به نحوی که درتمامی بلاد یا اقالیم معین، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و برطبق آن مشی کنند.

عرف غالب، عرفی است که در اکثر اعمال و وقایع جاری مورد مراعات واقع شود. ⁽⁵⁶⁾

باید توجه داشت که هیچکدام از دو عرف مطرد و غالب اختصاص به عرف عام ندارد؛ عرف خاص هم گاهی مطرد است مثل بنای عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بخشی از مهریه به صورت معجل و بخشی دیگر را به صورت مؤجل و گاهی غالب است مثل اینکه در بعضی امکنه، اکثرمعاملات را با پول خاصی (دینار یا دلار) انجام می دهند. ⁽⁵⁷⁾

عرف مشترک، عرفی است که عمل به آن و ترک آن دربین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز می گویند. ⁽⁵⁸⁾

د - عرف مقارن و غیرمقارن.

عرف مقارن، عرفی است که مقارن با پیدایش چیز دیگری موجود باشد ⁽⁵⁹⁾ و بر دوگونه است: 1- عرفی که مقارن با ظهور اسلام و تشریع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده وباقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد،که شامل عرفهای مقارن قولی و عملی می شود.

2- عرفی که مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصایا،اقرار و مانند اینها باشد.عرف غیرمقارن، عرفی است که تحقق آن متاخر از پدیدآمدن چیزی باشد و بر دو قسم است: 1- عرف حادث، و آن عرفی است که پس از ظهور اسلام و تشریع احکام به وجودآمده باشد ⁽⁶⁰⁾ ، 2- عرف متاخر، و آن عرفی است که بعد ازاتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار یا بعداز وصیت در باب وصایا و مانند اینها به وجود آمده باشد.

ه - عرف دقیق و مسامحی.

عرف دقیق، عرفی است که ناشی از دقت و تحقیق باشد. ⁽⁶¹⁾ برای مثال در باب تشخیص مصادیق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقیق وروشن مشخص کند. البته نباید بین عرف دقیق و دقت فلسفی خلط کرد. برای نمونه، در حکم به وجود یا عدم وجود خون، در رنگ باقی مانده از خون، در لباسی که شسته شده است، عقل به وجود خون و صدق دم بر آن رنگ حکم می کند، زیرا معقول نیست که عرض (رنگ) از معروضش(خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس خون هم هست، ولی عرف، به عدم وجود خون، و عدم صدق خون، بر آن رنگ حکم می کند. ⁽⁶²⁾

عرف مسامحی، عرفی است که از تسامح و بی دقتی سرچشمه گرفته و همراه با تخمین و تقریب است.

و - عرف صحیح و فاسد.

عرف صحیح، عرفی است که برخلاف موازین شرعی نباشد مثل عرف در موضوعاتی همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت به معانی ومصادیقشان، یا در برخی از معاملات، سبت به پول رایج درآن منطقه. ⁽⁶³⁾

عرف فاسد، عرفی است که مخالف موازین شرعی ازقبیل نص یا ظاهر کتاب و سنت باشد. مثل متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن به لهو و لعب و نیز مخالفت عرف با اجماع، در صورتی که کاشف از رای معصوم(ع)باشد، مخالفت با سنت محسوب می شود.

(بخش اول)

/102/825/م

سید محمد واسعی

پی‌نوشت‌ها:

1.  ر.ک.به: نظریه العرف، خلیل رضامنصوری، ص 89.
2. رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 2-1. 
3. ر.ک.به: نظریه العرف، خلیل رضامنصوری، ص 11-8 و 48. 
4. سوره ابراهیم، آیه 4. 
5. مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، کیهان اندیشه،شماره 48
6. نظریه العرف، خلیل رضامنصوری، ص 47-46
7. کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، ص 2 آن مقاله. 
8. قوانین الاصول، ص 14. 
9. الرسائل للامام الخمینی(قده)، ص 96. 
10. مباحث الاصول، تقریر ابحاث شهید محمد باقر صدر، نوشته سیدکاظم حسینی حائری، ج 2، ص 93. 
11. ر.ک.به: کیهان اندیشه، شماره 31، مقاله نقش شناختهای بشری درمعرفت دینی، سیدعباس حسینی قائم مقامی، ص 18-15. 
12. مجموعه رسائل ابن عابدین، ص 112.
13. الاصول العامه للفقه المقارن، علامه محمدتقی حکیم، ص 419.
14. سلم الوصول، ص 317.
15. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2-1 آن مقاله
16. تاریخ الفقه الاسلامی، ص 213.
17. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله. 
18. کتاب فقه سیاسی، عباسعلی عمیدزنجانی، ج 2، ص 217. 
19. همان، ص 218. 
20. علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص 99. 
21. الاصول العامه للفقه المقارن، ص 419.
22. مجله مشکوه،ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 2 آن مقاله
23. المدخل الفقهی العام، ج 2، ص 841. 
24. نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 34-33
25. الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420
26. نظریه العرف، ص 174
27. ر.ک.به: مقدمه علم حقوق، دکتر قدرت الله واحدی، ص707
28. همان. 
29. ر.ک.به: زمینه حقوق تطبیقی، حسین نجومیان، ص 317-316
30.  همان. فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
31. فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192
32. کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله
33. کتاب العرف والعاده، احمد ابوسنه، ص 70
34. فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192
35. فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
36. رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35
37. کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 6 آن مقاله
38. رساله نقش عرف در فقه و حقوق، علی محمد محمودی، ص 35
39. مجله مشکوه ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، آیه الله سیدمحسن خرازی، ص 5 مقاله
40. همان. ص 3 آن مقاله
41. منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، آیت الله جناتی، ص 395
42. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهش پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله. 
43. ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395.
44. کیهان اندیشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسین رجبی، ص 5 آن مقاله. 
45. همان، ص 8 و9
46. ظریه العرف، خلیل رضامنصوری، ص 54
47.    مجله مشکوه، شماره 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 7 آن مقاله. 
48. نظریه العرف، ص 56.
49. مجله مشکوه، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، آیه الله سیدمحسن خرازی، ص 5 آن مقاله.
50. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله. 
51. ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، چاپ فیروزآبادی، ص 32-31.
52. ر.ک.به: منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ص 395
53. نظریه العرف، ص 156. 
54. ر.ک.به: اصول الفقه للمظفر، ص 405.
55. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 5 آن مقاله.
56. نقش عرف در حقوق مدنی ایران، محمود سلجوقی، ص 36-35. 
57. نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 36. 
58. کتاب العرف، عادل بن عبدالقادر، ج 1، ص 233.
59. نظریه العرف، ص 56. 
60. نظریه العرف، ص 55.
61. تذکره الاحکام، علامه حلی(ره)، طبع قدیم، ج 2، ص 659. 
62. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 4-3 آن مقاله.
63. مجله مشکوه، ش 21، مقاله پژوهشی پیرامون عرف، ص 6 آن مقاله.

منبع: مجله قبسات، شماره 15و 16