vasael.ir

به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله عبد الله جوادی آملی صبح یک شنبه، 25 بهمن ماه 1394 در جلسه چهل ویکم درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح مساله اختلاف عاقد و زوج را به خاطر اینکه ابوالزوجه دارای دختران متعدد بوده و هنگام عقد زوجه مشخص و معین نبوده است .فروعات این مساله را با اسنتاد به صحیحه ابی عبیده مورد بررسی قرار داد.

استاد درس خارج حوزه علمیه قم گفت: محور اصلی در این مساله صحیحه ابی عبیده است که مرحوم محقق تمام فروعات این بحث را با این صحیحه توضیح می دهد و آن را مبنای فتوای خود قرار می دهد و یک ابتکار جدیدی در این مساله مرحوم محقق انجام داده که فقهای دیگر قادر به انجام آن نبوده اند ، ایشان توانسته است این مساله را به طور مستقل مطرح کند اما فقهای دیگر در لابه لای مسائل عقد نکاح بیان کرده اند که فهم آن را مشکل می کند. مرزبندی مرحوم محقق در کمتر کتابی دیده می شود و این ابنکار حائز اهمیت و قدرت علمی وی را ثابت می کند.

رئیس بنیاد علوم وحیانی اسرا در بیان مسأله ششم یادآور شد: این مساله به استناد صحیحه ابی عبیده حذاء است و صدر و ساقهٴ این مسئله مطابق با آن روایت می باشد و مرحوم محقق حرفی که بر خلاف این صحیحه باشد نفرمودند. و مرحوم سیّد رضوان الله علیه در عروه چند فرع را در ضمن یک مسأله ذکر کردند و مضمون صحیحه ابی عبیده را هم به عنوان یک صورت دیگری از همین مسأله یاد کردند و چند مطلب درباره این صحیحه فرمودند:

اولاً این صحیحه مورد اعراض مشهور است، گرچه سنداً صحیح است؛ ولی چون اصحاب عمل نکردند از حجیّت می‌اُفتد.

ثانیاً این روایت بر خلاف قواعد اولیّه است.

ثالثاً اگر بخواهیم به این روایت عمل بکنیم باید آن را توجیهی کرده باشیم که مطابق با آن قواعد در بیاید.

 این مرجع تقلید این سه فرمایش مرحوم سیّد را ناتمام دانست و گفت: ایشان بیاناتی که درباره این صحیحه دارند، هیچ‌کدام  ازآنها قابل استدلال نیست .

حضرت آیت الله جوادی آملی در باره استناد به اصاله الصحه در این مساله تصریح کرد: «أصالة الصحة» دارای یک اطلاق یا عموم نیست که در هر موردی ما شک کردیم به «أصالة الصحة» رجوع ‌کنیم بلکه یک سیره عملی است که مستند است به حضور صاحب شریعت و چون دلیل لُبّی است باید قدر متیقّن آن را أخذ کرد و قدر متیقّن «أصالة الصحة» که شبیه همان قاعده فراغ و تجاوز است، در جایی است که عناصر اوّلی و ارکان اوّلی حفظ شده باشد، وجود برخی از شرایط و فقدان برخی از موانع، مورد اختلاف باشد، آن وقت به«أصالة الصحة» تمسک می‌کنند؛ امّا اگر در اصل یک رکن شک باشد یا اختلاف باشد، بعید است که جایی برای «أصالة الصحة» باشد.

در ادامه نظرتان را به متن تقریر درس 42 فقه نکاح آیت الله جوادی جلب می کنیم.

تلخیص درس گذشته

فتوای مرحوم محقق در شرایع / حجت عقلایی بودن ظاهر حال مثل ظاهر قول / معین بودن زوج و زوجه در عقد نکاح / فرق جوهری بین زوج و زوجه در عقد نکاح و ثمن و مثمن / انواع تخالف / صور صحیح در مسئله معین بودن زوج و زوجه در عقد نکاح / تداعی در عقد نکاح در صورت معین نبودن زوج و زوجه / پیشینه روایت صحیحه ابی عبیده / اشکال صاحب ریاض به صاحب مسالک / جواب آیت الله جوادی به اشکال صاحب ریاض / قاعده فرق بین عقد نکاح و عقد بیع /ولایت فقیه از دیدگاه شیخ انصاری / حکم حکومتی میرزای شیرازی / عوض نشدن واقع به خاطر حکم حکم یا حاکم/ فتوای ابوحنیفه در مورد حکم حکم

تلخیص درس امروز

علت مقدم شدن قول ابوالزوج در هنگام اختلاف بر روی معقود علیه / باطل بودن عقد در صورت عدم اطلاع زوج از دختران /ابتکار مرحوم محقق در شرایع/ اشکال مرحوم خوئی بر مرحوم محقق / شرح ترددات مرحوم محقق / دلیل نقد مرحوم کاشف الغطاء و آقای بروجردی و مرحوم خوئی بر مرحوم سید صاحب عروه / اشکال کاشف الغطای بزرگ بر اصل مساله /محور نزاع صحت و بطلان عقد /معنی تداعی /فتوای مرحوم سیدئدر این فرع / نقد آیت الله جوادی بر تعبیر مرحوم سید /محور بحث مرحوم سید در سه مقام / باطل بودن فرد مردد در عقد نکاح / فتوای مرحوم بروجردی / ابتکارات آیت الله بروجردی

مقدمه

بیان مرحوم محقق در مسئله ششم از این مسائل ده گانه ای که در مبحث نکاح شرایع ذکر کردند این بود که «إذا کان للرجل عدّة بنات»؛ اصل این مسئله را برابر صحیحه ابی عبیده حذّاء[1] طرح کرده است، این را در ردیف فروع دیگر و مسائل دیگر ذکر نکرده است.

 محور اصلی مسئله ششم مضمون صحیحه ابی عبیده است: «إذا کان للرجل عدة بنات»؛ البته این تمثیل هست تعیین نیست؛ ولی تمثیل است برای آنچه که نمونه همین کار است: «فزوّج واحدة» یکی از اینها را به عقد کسی درآورد، «و لم یسمّها عند العقد» در هنگام عقد نام آن دختر را نبرد که او چه نامی دارد؟ «لکن قصدها بالنّیة»؛ ولی مقصود او یکی از دخترهای مشخص بود و از زوج خبری نبود که زوج بداند و آگاه باشد، دیده باشد، یا شهود آگاه باشند و دیده باشند: «و اختلفا»، ضمیر «اختلفا» که تثنیه است به این شخص عاقد برمی گردد با زوجی که از کلام به دست می آید، چون فرمود: «فزوّج واحدة»؛ یعنی یکی از دخترها به عقد در آورد، به عقد یک کسی در آورده است، «و اختلفا»؛ یعنی این شخص با آن زوج «فی المعقود علیها» آن کسی که عقد روی آن انجام شده کدام یک از اینها هستند؟ «فإن کان الزّوج رآهنّ»، تا حال سخن از زوج نبود، مگر از فحوای کلام فهمیده می شد؛ الآن تصریح به اسم زوج شد، «فإن کان الزوج رآهنّ فالقول قول الأب» برابر همین صحیحه ابی عبیده، چرا؟ تعلیل صحیحه و توجیه صحیحه این است که «لأن الظاهر أنه»؛ یعنی زوج، «وَکلّ التعیین إلیه» به این رجل که «أبو الزوجة» است.

علت مقدم شدن قول ابوالزوجه در هنگام اختلاف بر روی معقود علیه / باطل بودن عقد در صورت عدم اطلاع زوج از دختران

 پس زوج وقتی که دخترها را دید، گویا تعیین زوجه را به عهده «أبو الزوجة» گذاشت؛ «و علیه أن یسلم إلیه التی نواها» بر «أبو الزوجة» است که همان را تسلیم کند، این را هم محققین معنا کردند که «علیه»؛ یعنی می تواند، نه بر او واجب است، برای اینکه طرف دعوا شاید قبول نکند؛ «و إن لم یکن رآهنّ»، اگر زوج هیچ کدام از این دخترها را ندید، «کان العقد باطل». [2]

ابتکار مرحوم محقق در شرایع

ابتکار مرحوم محقق در شرایع این است که این را یک مسئله مستقل ذکر کرد. مرحوم سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در عروه این را در ضمن بعضی از فروع دیگر ذکر کرد.[3] از آن به بعد مرحوم کاشف الغطاء یک نقدی دارد. مرحوم آقای بروجردی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم أَجمَعِین) یک نقدی دارند؛[4]

اشکال مرحوم خوئی بر مرحوم محقق

بعدها مرحوم آقای خویی اینها را جمع بندی کرده و یک نقد حادّ مدرسه ای دارد که مرحوم سید بین دو تا مسئله خلط کرده است و نباید این دو تا مسئله را اشتباه می کرد، ما دو تا مسئله جدای از هم داریم، فقهاء این را جدا بحث کردند و حکم آن دو هم جداست،[5] حالا آن دو تا مسئله را طرح می کنیم.

 شرح ترددات مرحوم محقق

آن مرزبندی که مرحوم محقق در شرایع دارد در کمتر کتابی است. قبلاً در بحث بیع این را به عرض رساندیم، اینجا هم یک بار ذکر شد، متن محقق به قدری قویّ و غنیّ است که برخی از علماء و فقهای بزرگ روی تردّدات او کتاب نوشتند، یک کتابی در شرح تردّدات شرایع است، آنجا که محقق فرمود «فیه تردّد»، لابد یک غموض علمی دارد که باید آن غموض را حل کرد، از سنخ «فیه تأمّل» «فالیتأمّل» و اینها نیست. این کتاب در شرح تردّدات مرحوم محقق در شرایع است.

دلیل نقد مرحوم کاشف الغطاء و و آقای بروجردی و مرحوم خوئی بر مرحوم سید صاحب عروه

 یک کسی که مثل علامه شاگرد اوست، چون علامه را محقق پروراند، علامه فقه خودش را نزد محقق خوانده است، این معلوم می شود که مرزبندی مباحث او حسابی است. اگر همان راهی را که مرحوم محقق در شرایع طی کرد، مرحوم سید در عروه طی می کرد، دیگر با نقد کاشف الغطاء از یک سو و نقد مرحوم آقای بروجردی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم أَجمَعِین) از سوی دیگر و بعدها به نقد حادّ مرحوم آقای خویی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) مبتلا نمی شد.

حالا شما این متن شرایع را نگاه کنید، عروه را هم نگاه کنید، ببینید عروه در فرع بندی نباید این را در کنار چند تا مسئله ذکر می کرد؛ البته عروه از آن کتاب های پُربرکت امامیه است کسانی که با تقریرات مرحوم آقا سید محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در مکاسب آشنا هستند، و آن قلم را دیدند، این قلم را هم که ببینند، می بینند که این، دوتا قلم است. مرحوم کاشف الغطای کوچک ـ یعنی آقا شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، نه آن کاشف الغطای بزرگ ـ از شاگردان مرحوم آقا سید محمد کاظم است، از کسانی است که تعلیقه دارد روی همین عروه.

 اشکال کاشف الغطای بزرگ بر اصل مساله

کاشف الغطاء بزرگ بر سید اشکال نکرد، حالا ممکن است که از همان جا به کاشف الغطای بعدی برسد که تعلیقه دارند. کاشف الغطای بزرگ به اصل مسئله اشکال کردند، نه بر همین عروه، چون او قبل از سید بود. این کاشف الغطایی که حالا حاشیه دارند، جزء شاگردان مرحوم سید بود. مرحوم آقا شیخ محمد حسین کاشف الغطاء می فرمودند که سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) برای اینکه این کتاب یک نظم فقهی پیدا کند، یک جایزه تعیین کرده بود که اگر کسی یک مسئله یا یک فرعی که مورد ابتلاء باشد و ما تعرّض نکرده باشیم و از لابه لای این مسائل هم به دست نیاید و طرح آن هم ضرورت باشد، ما یک لیره به او جایزه می دهیم، این را مرحوم آقا شیخ محمد حسین کاشف الغطاء که جزء شاگردان ایشان بود ذکر کردند. طوری که ایشان بیان می‌کنند معلوم می‌شود چندین نفر از شاگردان ممتاز مرحوم آقا سید محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در فرع بندی، موضوع یابی، ارائه شبهات کتاب عروه نزد مرحوم سید سهم تعیین کننده داشتند، این است که عروه از نظر علمی سکّه قبولی خورد و در طی این یک قرن تقریباً همه علماء سعی کردند بر این حاشیه بزنند و همین کتاب رواج باشد برای آن نظم علمی این کتاب است؛ ولی با این حال این اشکال هست.

مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) این فرع ها را از هم جدا کرد، دو تا فرع را یکجا ذکر نکرده، مرحوم آقا سید محمد کاظم دو تا فرع را در خلال یک مسئله ذکر کرده، گرچه فرمود اینجا یک صورت دیگری است، لکن این را با آن مسائل دیگر مخلوط کرده که مرحوم آقای خویی نقد حادّی دارد که اینجا دو تا مسئله است و سید بزرگوار خلط کرده است و هیچ ارتباطی بین این دو تا مسئله نیست؛ این را حتماً به تقریرات مرحوم آقای خویی مراجعه بفرمایید تا ببینید که چگونه ایشان نقد حادّی نسبت به مرحوم آقا سید محمد کاظم دارند.

فتوای مرحوم سید محمد

حالا فتوای مرحوم آقا سید محمد کاظم را هم بخوانیم تا ببینیم که منشأ این نقد چیست؟ دیدید که محقق در شرایع این را مستقلاً و مستقیماً جدای از فروع دیگر ذکر کرد و در حقیقت صحیحه ابی عبیده را محور بحث قرار داد، همین! اما مرحوم سید این کار را نکرده است.
بیان مرحوم آقا سید محمد کاظم در مسئله نوزده از مسائلی که مربوط به موارد اختلاف هست این است که «إذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین و عدمه»، حالا یا عقد را خود زوج و زوجه خواندند یا وکیل آنها خواند، به هر حال اگر اختلاف بین عاقدین بشود در تعیین و عدم تعیین؛ زوج می گوید من فلان دختر را قصد کردم، زوجه می گوید که من مورد عقد بودم نه دیگری. «إذا تنازع الزوج و الزوجة فی التعیین و عدمه»؛

 یک وقت است که اتفاق دارند که تعیین کردند؛ منتها یکی می گوید این یکی تعیین شده است، دیگری می گوید آن یکی تعیین شده است، بازگشت این به «تحالف» است و «تداعی» است؛

یک وقت است که یکی می گوید تعیین کردیم دیگری می گوید

تعیین نکردیم، بین نفی و اثبات است، اگر این چنین شد «حتّی یکون العقد صحیحاً» «علی التعیین» «أو باطلاً» اگر تعیین نکرده باشند، «فالقول قول مدّعی الصحّة» و این اختصاصی به باب نکاح ندارد، همه عقود همین‌طور است، چه اینکه خود مرحوم سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) می فرمایند. در مسئله بیع هم همین‌طور است، اگر بایع بگوید که من قصد این کالای معین را داشتم، مشتری بگوید که شما قصد نکردی، مشتری که می گوید قصد نکردی؛ یعنی این عقد باطل است، بایع که می گوید من این را قصد کردم؛ یعنی عقد صحیح است.

محور نزاع صحت و بطلان عقد

پس محور نزاع صحت و بطلان عقد است، «فالقول قول مدعی الصحة»، براساس «أصالة الصحة». عملی که انجام شد ما نمی دانیم صحیح است یا فاسد، حمل بر صحت می شود؛ البته مستحضرید که در حمل بر صحت و «أصالة الصحة»، یک دلیل لفظی، عموم یا اطلاق داشته باشد که ما به عموم یا اطلاق آن تمسک بکنیم نیست، این هم یک سیره متصله است و چون سیره دلیل لبّی است، قدر متیقّن آن جایی است که ارکان اصلی آن عمل، «بالاتفاق» حاصل است، در برخی از شروط که آیا حاصل است یا نه، برخی از موانع که آیا منتفی است یا نه، محل اختلاف است. در این‌گونه از موارد جا برای «أصالة الصحة» بعد العمل هست؛ اما اگر در آن محور اصلی شک بکنند، بعید است که «أصالة الصحة» داشته باشد.

غرض این است که «أصالة الصحة» نظیر ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6]یا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[7]یک دلیل لفظی باشد، عموم یا اطلاق داشته باشد که به آن تمسک بکنیم که نیست؛ سیره است و دلیل لبّی است و قدر متیقّن آن جایی است که ارکان و عناصر اوّلی آن احراز شده است عند الطرفین، در وجود برخی از شرایط و عدم آن، در وجود برخی از موانع و عدم آن اختلاف است، اینجا جای «أصالة الصحة» می‌باشد. حالا اینجا تعیین جزء عنصر محوری هست یا نه؟ مطلب دیگر است.

به هر حال می فرمایند که اگر اختلاف در صحت و فساد بود، «فالقول قول مدعی الصحة کما فی سائر الشروط»، این را رکن قرار ندادند، در حد شرط قرار دادند «کما فی سائر الشروط إذا اختلفا»، طرفین عقد «فیها» در شروط، «و کما فی سائر العقود» اختصاصی به عقد نکاح ندارد، این فرع اول است.

 فرع اول اختلاف زوج و زوجه؛ یعنی عاقدین بودند در تعیین و عدم تعیین که بازگشت آن به صحت و بطلان است.

 فرع دوم در این است که هر دو اتفاق دارند که تعیین کردند، پس عقد صحیح است، لکن «تنازعا فیه أنّها فاطمة أو خدیجة»، زوج می گوید شما فاطمه را قصد کردی، ولیّ می گوید ما خدیجه را قصد کردیم. پس هر دو اتفاق دارند که عقد روی شخص معین واقع شد؛ یعنی عقد «وقع صحیحاً»؛ منتها آن شخص معیّن این دختر است یا آن دختر، محل اختلاف است؛ پس عقد «وقع صحیحاً». «و إن اتفقا»؛ یعنی زوج و ولیّ زوجه «أنّهما عیّنا معیّنا و تنازعا فیه» در آن معین که «أنّها» فاطمه است یا خدیجه.

 اگر بیّنه بود بیّنه حرف اول را می زند، اگر یکی بیّنه داشت و دیگری بیّنه نداشت، حرف او مقدّم است.

بینه داشتن هر دو عاقد

اگر هر دو بیّنه داشتند از باب «تحالف» چون تداعی است و از باب تعارض بیّنتین، حکم خاص خود را دارد: «فمع عدم البیّنة المرجع التحالف» باید هر دو سوگند یاد کنند، چون اینجا از سنخ ادعا و انکار نیست که یکی مدّعی باشد دیگری منکر، از سنخ تداعی است.

معنی تداعی

تداعی؛ یعنی زید دو تا حرف دارد، عمرو هم دو تا حرف دارد؛ زید می گوید آنچه که واقع شده این است و آنچه که شما می گویید واقع نشده است، عمرو هم دو تا حرف دارد: یکی می گوید آنچه که واقع شده این است که من می گویم و آنچه که شما می گویید واقع نشده است، این می شود تداعی. چون تداعی است کل واحد مدعی و منکر هستند، اگر بیّنه نداشتند، سوگند باید یاد کنند؟ چرا سوگند باید یاد کنند؟ چون هر دو منکر هستند، به همان دلیل که هر دو اگر بیّنه بیاورند کافی است.

 معنای تداعی این است که کل واحد دو تا حرف دارند، ادعای محدود خود انکار حرف دیگری، لذا می شود تداعی؛ یعنی دو تا دعواست و دو تا انکار.

اما اگر این شخص می گوید این مال، برای من است، او می گوید مال شما نیست، مدّعی و منکر همین جاست، تداعی در جایی است که هر کدام دو تا حرف داشته باشند؛ اما مدّعی و منکر که فراوان؛ یعنی فراوان بخش وسیعی از محاکم قضایی را اینها تشکیل می دهند زید می گوید دادم، عمرو می گوید ندادی! این می شود مدّعی و منکر؛ لذا یکی باید سوگند یاد بکند، یکی باید بیّنه بیاورد. این فرع دوم.

«فمع عدم البیّنة المرجع التحالف کما فی سائر العقود»؛ یعنی مسئله نکاح خصیصه ای ندارد، هم در فرع اول، مسئله نکاح خصیصه ای ندارد، «فی سائر العقود» این‌طور است و هم در مسئله دوم، نکاح خصیصه ای ندارد، «فی سائر العقود» این‌طور است؛ این «نعم» مخصوص نکاح است که همین صحیحه ابی عبیده را ذکر می کند.

 اختصاص این فرع به باب نکاح و تمایز آن با سایر عقود

«نعم هنا صورة واحدة»، یک صورت دیگری هم هست که مخصوص باب نکاح است و حکم خاص خود را دارد؛ «نعم هنا صورة واحدة» که «اختلفوا» فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) «فیها» در این صورت، و آن صورت این است که «و هی: ما إذا کان لرجل عدّة بنات»، همین مضمون صحیحه ابی عبیده؛ کسی چند تا دختر دارد، «فزوّج واحدة»، یکی را به عقد درآورد، «و لم یسمّها عند العقد» اسم آن دختر را نبُرد، یک؛ «و لا عیّنها بغیر الاسم»، دو؛ یک وقتی اسم می برد می گوید فاطمه یا خدیجه است، یک وقتی اسم نمی برد با وصف ممیز تمییزش می دهد یا با اشاره تمییز می‌دهد، در اینجا نه تنها اسم نبرد، با وصف و اشاره هم او را معین نکرد: «و لم یسمّها عند العقد و لا عیّنها بغیر الاسم»، اینها عبارت های جواهر[8] است که ایشان هم اینجا آورده است. در ریاض «بغیره» دارد.[9] «بغیره»؛ یعنی «بغیر الاسم»؛ «لکنه قصدها معیّنةً»، این «أبو الزوجة» یکی از دخترهای مشخص را قصد کرد و گفت «زوّجتُ». «و اختلفا» «أبو الزوجة» با زوج اختلاف کردند، «فیها»؛ یعنی در آن دختری که تعیین شده است. «أبو الزوجة» می گوید این دختر را من قصد کردم، زوج می گوید این نبود.

فتوای مرحوم سیددر این فرع / نقد آیت الله جوادی بر تعبیر مرحوم سید

در این صورت مرحوم سید می فرماید که «فالمشهور»؛ تعبیر نباید این باشد، معمولاً می گویند مشهور چنین گفتند؛ ولی باید می گفت جمهور چنین گفتند یا مشهور چنین است. مشهور چنین گفتند یعنی چه؟ فتوا مشهور هست؛ اما مشهور که حرف نمی زند، آنها که حساب شده حرف می زنند، گفتند جمهور یا اصحاب چنین گفته اند، مشهور چنین است، نه اینکه مشهور چنین گفتند. «فالمشهور علی الرجوع» باید این چنین می گفت «فالمشهور هو الرجوع», برای اینکه مشهور برای آن فتواست، شخص مشهور نیست، فتوا مشهور است، قول مشهور است؛ «الجمهور کذا»، «الفقهاء» فرمودند، «الاصحاب» فرمودند، «الجمهور» فرمودند؛ اما حکم یا مشهور است یا شاذّ و نادر.

مشهور که حرف نمی زند آنکه حرف می زند جمهور است، فقهاء است، اصحاب است، اصحاب می گویند، جمهور گفتند، فقهاء فرمودند، نه اینکه مشهور فرمودند، مشهور گفته است؛ بله حکم مشهور است.

«فالمشهور» فرمایش ایشان این است: «علی الرجوع إلى التحالف» معروف این است که باید سوگند یاد کنند. «فالمشهور علی الرجوع إلی التحالف الّذی هو مقتضی قاعدة الدعاوی»، در محکمه اگر یکی مدعی بود دیگری منکر، آن مدعی بیّنه می آورد و منکر سوگند، اگر طرفین دعوا و انکار داشتند؛ یعنی هر کدام دو تا حرف زدند؛ حرف خودشان را ثابت کردند، یک؛ حرف دیگری را نفی می کنند، دو؛ این می شود تداعی؛ اگر بیّنتین بودند که تعارض بیّنتین است، یا یکی بیّنه داشت که مرجع همان است، اگر بیّنه نبود، چون هر دو منکرند باید سوگند یاد کنند و این حکم است؛ مشهور بین اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) هم این است. «و ذهب جماعة إلى التفصیل بین ما لو کان الزوج رآهنّ جمیعاً فالقول قول الأب و ما لو لم یرهنّ فالنکاح باطل». پس اگر «أبو الزوجة» با زوج اختلاف کردند در تعیین و عدم تعیین، مشهور بین اصحاب تحالف است؛ برخی ها برابر صحیحه ابی عبیده فتوا دادند که اگر زوج قبلاً این دخترها را دید، حرف «أبو الزوجة» مقدم است و اگر ندیده بود، این عقد باطل است. «و مستندهم صحیحة أبی عبیدة الحذّاء»؛ بعد مرحوم سید می فرماید: «و هی و إن کانت صحیحة» این روایت گرچه صحیح است، «إلّا أنّ إعراض المشهور عنها»، یک؛ «مضافاً إلى مخالفتها للقواعد»، دو؛ «مع إمکان حملها علی بعض المحامل»، سه؛ «یمنع عن العمل بها»، این چهار؛ پس «فقول المشهور»، ببینید باید بگوید «قول الجمهور، قول الاصحاب، قول الفقهاء»، می فرماید قول مشهور درست است. «فقول المشهور لا یخلو عن قوّة»؛ البته «و مع ذلک الأحوط مراعاة الاحتیاط و کیف کان لا یتعدّی عن موردها».[10]

محور بحث مرحوم سید در سه مقام

سه مقام را مرحوم سید مطرح کردند: در مقام اول که تنازع بود، فرمود اختصاصی به باب نکاح ندارد، «کذالک فی سائر العقود». مقام ثانی که به عدم بیّنه برمی گشت آن هم فرمود اختصاصی به نکاح ندارد «فی سائر العقود». مقام سوم که برابر صحیحه أبی عبیده است فرمود ما نمی توانیم به این صحیحه عمل بکنیم، بر فرض به این صحیحه عمل کردیم مخصوص به باب نکاح است، چون برخلاف قاعده است. این عصاره فرمایش مرحوم آقا سید محمد کاظم بود. می بینید که مرحوم محقق در فرع بندی، عصاره صحیحه أبی عبیده را مستقلاً از آن فروع ذکر کرده، دیگر جا برای نقد نیست که شما دو تا مسئله را یک مسئله کردی! این کار را مرحوم محقق در متن شرایع کرده است؛ ولی مرحوم سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) دو تا مسئله را ذکر کرده، بعد فرمود اینجا یک صورت ثالثه ای هم هست! صورت ثالثه است یا فرع کاملاً جدایی است؟

 فرمایش مرحوم خویی

فرمایش مرحوم آقای خویی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) این است که این فرع کاملاً جداست، اینجا جای برای تحالف نیست؛

فتوای مرحوم کاشف الغطاء

مرحوم کاشف الغطاء است، این کاشف الغطاء أحیاناً مرحوم آقا سید محمد حسین کاشف الغطاء است که حاشیه دارد. مرحوم آقا شیخ محمد حسین کاشف الغطاء هم از فقهایی بود که بعد از مرحوم سید بر فرمایشات عروه حاشیه دارد, ایشان می فرماید: «الرجوع إلى التحالف محلّ نظر بل مقتضی القاعدة تقدیم قول الأب»،[11]برابر همین صحیحه ابی عبیده، «فإنّه أعلم بقصده»، چون او عهده دار و متولّی همین کارها بود، او می داند که چه چیزی را قصد کرده است، «غایته أنّ لِلزّوج حقّ الیمین علیه»، فقط زوج می تواند بگوید که شما قَسم یاد کنید شما که بیّنه ندارید قَسم یاد کنید: «غایته أن للزوج حق الیمین علیه بل فی الحقیقة لا معنى لمنازعة الزوج للأب فی ما قصده»، در حقیقت دعوایی در کار نیست، چرا؟ وقتی زوج این دخترها را دید و دارد می گوید «قبلتُ»، یک امر خالی را می گوید «قبلتُ» یا کار را به «أبو الزوجة» واگذار کرده؟ او چه چیزی را می گوید «قبلتُ»؟ خودش که می گوید من نیت نکردم، چه چیزی را پس می گوید «قبلتُ»؟

 لابد امر را تفویض کرده، همان امر اجمالی را؛ یعنی آنچه را که شما انشاء کردی «قبلتُ»، وگرنه چه چیزی را می گوید «قبلتُ»؟

باطل بودن فرد مردد در عقد نکاح

فرد مردّد که مطلقا باطل است، ابهام و کلیّت و امثال آن باطل است، دو قِسم کلی در بیع صحیح است: «کلی فی المعیّن»، «کلی فی الذمّه» با اینکه عین خارجی نیست و همه اینها در نکاح باطل است؛ اما شخص معیّن همه را دیده، سه تا دختر داشت هر سه را دیده، آن وقت او تفویض کرده تعیین آن را به وکیل خود، بعد همان را دارد انشاء می‌کند. بنابراین یک چیز مبهم و مردّدی نیست.

فرمود که «فإنه اعلم بقصده غایته أنّ لِلزّوج حقّ الیمین علیه بل فی الحقیقة لا معنی لمنازعة الزوجه للأب علی ما قصده»، چرا؟ برای اینکه شما که دیدید، بعد دارید می‌گویید «قبلتُ»؛ یعنی من این کار را به او واگذار کردم که «یدخل فی باب التحالف، بل الحکم هو أن یحلف الأب أنّه عیّن فلان فإما أن یقبل الزوج بها أو یطلّق و یجری علیه أحکام الطلاق قبل الدخول»؛ ولی نکاح صحیح است،

حکم به تحالف

 «نعم لو اخبره الأب بما عین»، اگر قبلاً بگوید که من کدام را معیّن کردم، بعد «فتنازعا فی ما أخبره»، آن وقت «کان الحکم هو التحالف».

پس آنچه را که صحیحه ابی عبیده می‌گوید، آن از سنخ تحالف نیست، اگر از این صورت خارج بشویم یک صورت دیگری باشد که «اَبو الزوجه» قبلاً به زوج گفته باشد که من فلان دختر را معیّن کردم، بعد از تمام شدن عقد، اختلاف بکنند که شما به من گفتی فلان دختر نه فلان دختر، این جای تحالف است.

«فإن حلفا أو نکلا بطل کلُّ من الدعویین و الأحوط مع ذالک الطّلاق لهما معا و إن حلف أحدهما مضی قوله علی الآخر» که البته احتیاط در کار باشد. این خلاصه نظر مرحوم کاشف الغطاء است.[12]

فتوای مرحوم بروجردی

اما مرحوم آقای بروجردی؛ سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) فرمود: «فالمشهور علی الرجوع الی التحالف». مرحوم آقای بروجردی می‌فرماید که: «بل المشهور بین من تعرّض للمسئله» ـ این را می‌گویند فقیه ادیب! ـ فرمود: «بل المشهور» آنچه که بین اصحاب معروف است این هست، نه اینکه مشهور این‌طور می‌گویند. «بل المشهور بین من تعرّض للمسئله هو ما تضمّنه الروایة فقد أفتی بها الشیخ» این در برابر مرحوم سید است که فرمود اصحاب، مشهور اعراض کردند. «افتی بها الشیخ» مرحوم شیخ طوسی که آمد نمی شود گفت این شاذ است، چون او شاگردان فراوانی دارد؛ «و القاضی و المحقق و العلامه و غیرهم».[13]

ابتکارات آیت الله بروجردی

مرحوم بروجردی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) که آمدند قم چند تا کار را ابتکار کردند: یکی اینکه فتوای فقها را رواج دادند، این «الجوامع الفقهیه» را ایشان باعث شدند که تجدید چاپ شده، عرضه شده، این «الجوامع الفقهیه» را عرضه کردند. بعد احترام گذاشتن به اقوال فقهاء و آشنا شدن و پیشینه تاریخی فقهی فقهاء را بررسی کردند، خیلی حرف است؛ چون خیلی از حرف هاست که آدم خیال می‌کند که برای خودش است، در حالی که بسیاری از این حرف ها را قوی‌تر و دقیق تر را پیشینیان گفتند. حالا آدم بگوید این حرفی که من دارم می‌گویم حرفی است که «لم یسبقنی إلیه أحد»، این همه بزرگان بودند، آدم باید احتیاط کند.

خدا شیخنا الاستاد مرحوم علامه شعرانی را غریق رحمت کند، ایشان می‌فرمودند که یک وقتی آدم یک مسئله‌ای را در دوران جوانی یا طلبگی‌ یا درس خواندن خود از استاد خود شنیده یا در کتابی خوانده، این مطلب در گوشه ذهن او بایگانی شده، سی سال مانده است؛ حالا آمده مقام علمی پیدا کرده، یک قدری مطالعه کرده، کتاب های دَم دستش را دیده، آن مطلبی را که سی سال قبل از یک کسی و یا از استاد شنیده، کم‌کم خودش را نشان می‌دهد، او در این وسط ها این قول را پیدا نمی‌کند، می‌گوید این حرفی است که من گفتم «لم یسبقنی إلیه أحد»، این را ایشان فرمودند. ما آن وقت مکاسب می‌خواندیم، دیدیم همان وضع برای مرحوم شیخ پیش آمد، چون مکاسب را مرحوم شیخ(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) در طول سال ها نوشتند؛ یعنی سالیان متمادی که تدریس می کردند نوشتند، این یک رساله که نیست، یک کتاب جزئی که نیست، این یک موسوعه است، چندین سال این را تدریس کردند و نوشتند. در یک جا یک مطلبی را از تذکره مرحوم علامه نقل کردند، بعد از گذشت هشت ده سال که همین‌طور تدریس می کردند، همین مطلب را «لم یسبقنی إلیه أحد»؛ آن روز ما مکاسب می خواندیم این را تطبیق کردیم دیدیم این هست. بنابراین ما توقع داشته باشیم که یک کسی حرفی بزند که قبلاً نگفتند این خیلی بعید است و احترام به آنها خیلی کمک می کند، پیشینه آنها خیلی کمک می کند، پس هم حرف قدما را مرحوم آقای بروجردی(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) احیا کرد، این «الجوامع الفقهیه» جزء کتاب های مطرود بود، بعد چاپ شد، هم حرف های متأخرین و اقوال متأخرین را; از حلبی گرفته، سلاّر گرفته، قاضی ابن برّاج گرفته، فتوای همه آنها در آن هست، مفید گرفته، مغنعه گرفته، شیخ طوسی گرفته، اساتید شیخ طوسی گرفته، این چهل ـ پنجاه تا فقیه هستند همه اینها در آن هست.

قبلاً رحلی بود در یک جلد، الآن ده ـ بیست جلد است، این «الجوامع الفقهیه» را ایشان احیا کرد. به هر حال این حوزه در کنار سفره بزرگانی نشسته است، فتوای متأخرین را هم که این بزرگوار، چون اهل حافظه بود، مفتاح الکرامة را هم اخیراً احیا کرد. این مفتاح الکرامة هم قبلاً در کتابخانه ها خاک می خورد، این هم چندین بار چاپ شده، تا معلوم بشود فقهاء چه گفتند؟ این است که مرحوم صاحب جواهر را می بینید که ردیف می کند گاهی «و المحکی عنه»، ده ـ بیست نفر را اسم می برد، این را خودش که ندید، این را مفتاح الکرامة نگاه کرده است. گاهی که خودش نگاه می کرد می گوید: «فی المسالک, فی الکذا, فی الکذا»، جایی که به مفتاح الکرامة مراجعه می کند می گوید: «و المحکی»، ده ـ بیست تا کتاب را اسم می برد، از اینها حکایت شده است، اینها سهم تعیین کننده دارد، اینها پشتوانه فقهی آدم است، آدم مطمئن می شود.

درست است که یک مجتهد وقتی به جایی رسیده است می تواند نظر بدهد؛ اما وقتی ببیند بزرگانی او را همراهی کردند خیلی مطمئن می شود، یا اگر ـ خدای ناکرده ـ ببیند بزرگان زیادی مخالفت کردند، احتیاط می کند. پس این اقوال سهم تعیین کننده دارد، این راجع به قدما و متأخرین. در مسئله «رجال» هم همین‌طور بود، مرحوم آقای بروجردی یک حافظه قویّ و غنیّ داشت، حشرش با اولیای الهی باشد.

یک دید بین المللی هم داشت، ما به برکت ایشان و راهنمایی ایشان این کتاب «بدایة المجتهد و نهایة المقتصد», جناب قاضی ابو الولید ابن رشد را گرفتیم ما اصلاً این کتاب را به راهنمایی ایشان خریدیم.

این فیلسوف بود، ابن رشد معروف، قاضی هم بود و فقیه نامی آنها هم بود و استدلال فقهی فراوانی هم دارد. او یک جمع بین فقه عامه و خاصه را با مراجعه به این انجام داده؛ منتها هنر بزرگان ما مخصوصاً شیخ طوسی قبلاً ـ البته مرحوم محقق این کارها را کمتر می کرد ـ و مرحوم علامه بعداً ـ که حشر همه آنها با اولیای الهی باشد ـ اینها حرمت ائمه را خوب حفظ کردند.

 فقه مقارن نوشتند، خلاف شیخ طوسی این است، مختلف علامه این است؛ اما هیچ؛ یعنی هیچ، هیچ جا شما نمی بینید چه در خلاف مرحوم شیخ طوسی، چه در مختلف مرحوم علامه، در فقه مقارن مثلاً بگویند ابو حنیفه این‌طور گفته، شافعی این‌طور گفته، مالک این‌طور گفته، امام صادق(سَلامُ اللهِ عَلَیهِ) این‌طور فرموده، هرگز! هرگز

 وجود مبارک حضرت را در ردیف آنها قرار نمی دادند. می گویند ابوحنیفه این‌طور گفته، شافعی این‌طور گفته، مالک این‌طور گفته؛ شیخ مفید این‌طور گفته، شیخ طوسی این‌طور گفته است. این ادب فقهی است و هنر فقهی است، آنها واقعاً شاگرد اینها بودند. آنها را با شاگردان ائمه ارجاع می دادند، شما یک جا پیدا نمی کنید، نه در خلاف شیخ طوسی، نه در مختلف علامه که آنها را در کنار وجود مبارک امام صادق ذکر بکنند. می گویند ابو حنیفه این‌طور گفته، شافعی این‌طور گفته، مالک این‌طور گفته، احمد این‌طور گفته، شیخ مفید این‌طور گفته، صدوق این‌طور گفته، شیخ طوسی این‌طور فرموده است. /424/ق

[1]وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج‌20، ص 294 و 295، ابواب عقدالنکاح واولیاء العقد، باب 15 و 16، ط آل البیت.

[2]شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص 218 و 219.

[3]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص 606 و 607.

[4]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص 607 و 608.

[5]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص 607 و 608.

[6]مائده/سوره5، آیه1.

[7]تهذیب الاحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص371.

[8]جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص153.

[9]ریاض المسائل، السیدعلی الطباطبائی، ج11، ص25.

[10]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص 606 و 608.

[11]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص607.

[12]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص607.

[13]العروة الوثقی-جماعه المدرسین، السیدمحمدکاظم الطباطبائی الیزدی، ج‌5، ص 607 و 608.