vasael.ir

به گزارش خبرنگارسرویس حقوق پایگاه اطلاع رسانی فقه حکومتی وسائل، آیت الله جوادی آملی صبح سه شنبه، 27 بهمن ماه 1394 در جلسه چهل وچهارم درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح با بیان اینکه اکثر حکومت ها ازدواج را امر خانوادگی می دانند گفت: نظام اسلامی فقط به اجرای  احکام حدود  محدود نمی شود بلکه نظام اسلامی تمام ابعاد انسان از جمله ازدواج را شامل می شود که در نتیجه آن ازدواج یک مسئله حکومتی به حساب می آید به طوریکه در زمان حضرت امیر المومنین علیه السلام  هم ازدواج امر حکومتی بود.

حضرت آیت الله جوادی آملی با استناد به روایتی که مرحوم علامه در تذکره آورده است تصریح کرد: در زمان حضرت امیرالمومنین علیه السلام جوانی که مرتکب استمنا شده بود وقتی خدمت حضرت آوردند حضرت به خاطر اینکه این جوان کار حرامی انجام داده است دستور دادند به دست او تازیانه زده به طوریکه دست او قرمز شد اما اقدام بعدی حضرت که قابل توجه است این بود که فورا دستور دادند هزینه ازدواج او را از  پول بیت المال تامین کنند.

وی در ادامه با خطاب به اینکه شما چرا می‌گذارید به خاطر مهریه یا جهیزیه جوان بدون ازدواج بماند؟ گفت: معنی حکومت اسلامی  فقط زدن و اجرای حدود شرعی نیست بلکه معنی نظام اسلامی این است که در کنار اجرای حدود الهی فوراً از راه بیت المال، حالا وام یا غیر وام، مشکل جوانان را برطرف کند آن وقت به این حکومت انسان سر می‌سپارد.

استاد درس خارج حوزه علیمه قم در پایان این فراز از صحبت هایشان متذکر این مطلب شد که: مسئله ازدواج درست است که یک مسئله خانوادگی است؛ ولی در نظام اسلامی یک مسئله حکومتی است. این‌ که حضرت امیرعلیه السلام بالصراحه دستور دادند « زوِّجْهُ مِن بَیْتِ المال المسلمین» این «قضیة فی واقعة» که نیست تا ما بگوییم یک قضیه‌ای است که در زمان حضرت امیرعلیه السلام اتفاق افتاده و مخصوص زمان خود او بود، چنین برداشتی که روایت را مختص به زمان خود حضرت کند درست نیست.

وی مسئله تعیین زوج و زوجه را در هنگام اجرای عقد لازم خواند و بیان داشت : اگر عاقد در زمان اجرای عقد معقودعلیه را «کلی فی المعین»، یا کلی در ذمّه، در نظر بگیرد این عقد باطل است چون  اینها در مسئله زوجیت به منزله معدوم است، و بعید است در چنین حالتی جدّ عاقد متمشّی شود به این اینگونه که آن شخصی که در ذهن من هست و قابل انطباق بر این هفت میلیارد است تزویج دادم، چون عاقد ایجاد کننده زوجیت است، و این زوجیت با این «زوّجتُ» باید بین دوتا شخص ایجاد می شود و«کلّی فی الذمّه» یا «کلّی فی المعین» نمی‌تواند زوج یا زوجه باشد، بنابراین مسئله بطلان این عقد تنها برای «اصالة الفساد» یا نفی ضرر یا نفی غرر نیست، بلکه اصلاً جدّ این شخص متمشّی نمی‌شود که بگوید من آن «کلّی فی الذمّه» را شوهر دادم، یا «کلّی فی الذمّه» را زن گرفتم. این قضایای شخصی است که قائم به شخص است، چون قائم به شخص است به امر ذهنی برنمی‌گردد.واین اشتراط «تعیین» امر لازمی است

در ادامه نظرتان را به متن درس 44 فقه آیت الله جوادی آملی جلب می کنیم

خلاصه درس گذشته

نقش اصاله الصحه در اختلاف زوج و زوجه / شرایط عمل کردن به اصاله الصحه /حکم اتفاق متعاقدین در عقد نکاح بر زوجه معین و اختلاف در اسم/ قول مشهور در این مساله/ قول به تفصیل و رد تحالف / مقدم شدن قول ابوالزوجه /اشکال مرحوم سید بر روایت ابی عبیده / نقد بر اشکال مرحوم سید/ استدلال شیخ حسن پسر کاشف الغطاء بزرگ در حل اختلاف متعاقدین / فتوای مرحوم علامه در تذکره

خلاصه درس امروز

محورهای اعراض اصحاب از یک روایت/شرایط احتیاط کردن در یک روایت / وجوب مشخص شدن محور اعراض از یک روایت / دلیل جدا کردن مساله ششم از مساله هفتم از سوی مرحوم محقق/ معنی تعیین در عقد نکاح / جاری نشدن استصحاب در فرد مردد در عقد نکاح / باطل بودن کلی فی الذمه در عقد نکاح در تعیین زوج و زوجه / حکومت اسلامی فقط اجرای حدود نیست / دستور حضرت امیر المونین (علیه السلام ) بر ازدواج جوانان از راه بیت المال/حکومتی بودن مساله ازدواج در نظام اسلامی/ معین بودن زوج در هنگام اجرای عقد نکاح/ مشکل اهل سنت در معین نبودن زوج و زوجه /. محکمه ظرف ادای شهادت است نه ظرف تحمل/ فرق ادله شیعه و اهل سنت در معین بودن زوج و زوجه/ فرق کلی فی الذمه در عقد نکاح و بیع/ وابسته بودن نکاح به شخص /مهر از فروعات نکاح / عدم رکن بودن مهریه در عقد نکاح

مقدمه

مرحوم محقق در متن شرایع، نکاح را به سه قسم تقسیم کردند: نکاح دائم، نکاح منقطع و نکاح أمه. قسم اول که مربوط به نکاح دائم است فصولی دارد، در این فصول احکامی ذکر می‌شود که بسیاری از اینها مشترک بین عقد دائم و عقد منقطع است؛ نظیر تعیین زوج و زوجه و مانند آن. ده مسئله در ضمن فصل دوم که مربوط به عاقد است بیان می‌کنند.

مسئله ششم که هنوز به پایان نرسید این بود: «إذا کان للرجل عدة بنات»[1] که صحیحه أبی عبیده[2] در این زمینه مطرح است

.

دلیل جدا مطرح شدن مساله ششم و هفتم از فروعات نکاح از سوی مرحوم محقق

مسئله هفتم این است که فرمود: «یشترط فی النکاح امتیاز الزوّجة عن غیرها بالإشارة أو التسمیة أو الصفة فلو زوّجه إحدی بنتیه أو هذا الحمل لم یصح العقد»؛[3] در مسئله هفتم فرمود: در نکاح شرط است که زوجه مشخص بشود؛ البته زوج هم باید مشخص باشد. معین شدنِ زوجه و مشخص شدنِ زوجه، یا به این است که اشاره بکند بگوید این دختر، یا نامش را ببرد در صورتی که مشترک نباشد، یا وصف کند که صفت او این است قدّ او این است و ... ، اگر بگوید که یکی از دخترانم را به عقد شما درآوردم این صحیح نیست، برای اینکه مبهم است.

مسئله ششم هم که مربوط به صحیحه ابی عبیده حذّاء بود آن هم مربوط به تعیین بود. اینکه مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) با اینکه متن نویس است و گزیده نویس است، مسئله هفتم را از مسئله ششم جدا کرده، رازش چیست؟ سرّش این است که فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) نسبت به صحیحه ابی عبیده سه جور برخورد دارند؛ بعضی‌ها این را مخالف قاعده می‌دانند و می‌گویند قابل عمل نیست و اصحاب هم به آن عمل نکردند؛ مثل مرحوم سید[4] و مانند او؛ لذا این را یک سبک طرح می‌کنند. بعضی این را مخالف قاعده می‌دانند، لکن مورد اعراض اصحاب نمی‌دانند، می‌گویند اصحاب به آن عمل کرده، آن را جداگانه مطرح می‌کنند و برابر با آن فتوا می‌دهند. برخی‌ها مخالف قاعده نمی‌دانند مطابق با قاعده می‌دانند، در ردیف مسایلی که موافق با قاعده است ذکر می‌کنند. مرحوم آقا شیخ حسن پسر کاشف الغطاء از این قسم سوم است؛ یعنی صحیحه ابی عبیده را مخالف قاعده نمی‌داند، چه اینکه سند را صحیح می‌داند و مورد اعراض اصحاب نمی‌داند، چون مطابق قاعده می‌داند، در مسئله تعیین زوج و زوجه، اول قاعده را ذکر می‌کند می‌گوید به این دلیل، دوم به صحیحه ابی عبیده استدلال می‌کند می‌گوید «و للصحیح». شما به انوار الفقاهة مرحوم آقا شیخ حسن پسر کاشف الغطاء که مراجعه بکنید، می‌بینید اگر کسی چندتا دختر داشت و زوج همه اینها را دید، بعد با «أبو الزّوجة» برای عقد آماده شدند و عقد حاصل شد، مرحوم آقا شیخ حسن این را مطابق قاعده می‌داند، برابر قواعد اولیه این را صحیح می‌داند و فتوا به صحت می‌دهد، می‌گوید روی این جهت و «للصحیح».[5] این بزرگواران صحیحه ابی عبیده را مطابق با قاعده می‌دانند و اعراض هم نشده است

دیدگاه مرحوم سید مجاهد در مورد روایت ابی عبیده

آنهایی که مخالف قاعده می‌دانند می‌گویند یک تعبد محض است؛ نظیر مرحوم سید مجاهد در ریاض. صاحب ریاض(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) در ضمن مسئله تعیین، آنجا وقتی که برهان اقامه می‌کند، می‌فرماید: این صحیحه مطابق با قاعده نیست و اعتذار تنها فقط به تعبّدیت است، ما این‌طور اعتذار بکنیم، عذرخواهی بکنیم که اگر در اینجا این عمل صحیح است، برای تعبد محض است راه صحیحی رفتیم. پس این را مطابق با قاعده نمی‌داند، چه اینکه مورد اعراض هم نمی‌داند، حجت می‌داند و «وفقاً للنص» می‌گوید این تعبداً هست.[6]

فتوای سید محمد کاظم در مورد روایت ابی عبیده

برخی‌ها مثل مرحوم آقا سید محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) این را مخالف قاعده می‌دانند، حجیت آن را هم مورد خدشه قرار می‌دهند و می‌گویند مورد اعراض مشهور است؛ لذا به آن عمل نمی‌کنند و فتوا نمی‌دهند؛ البته احتیاط سر جایش محفوظ است.

این سه برخورد نشان می‌دهد به اینکه استنباط اینها از این صحیحه سه جور است. از اینجا معلوم می‌شود که اعراض مشهور وقتی روایت را از کار می‌اندازد که مربوط به استدلال و استنباط متنی نباشد، مربوط به یکی از این دو جهت باشد، چون مستحضرید روایتی حجت است که این سه عنصر را دارا باشد: صدورش صحیح، جهت صدور آن صحیح، دلالت آن حالا یا نص یا ظاهر باشد. اگر مشهور بین اصحاب در اعراض از یک روایت، به امر سوم برگشت؛ یعنی به نحوه استنباط آنها برگشت، این اعراض اثرگذار نیست، برای اینکه فهم آن بزرگواران برای خودشان محترم است، برای فقهای بعدی حجت نیست؛ ولی اگر اعراض آن بزرگواران «لأحد الأمرین الأولین» بود؛ یعنی یا قطعی در صدور داشتند یا قطعی در جهت صدور داشتند، این معلوم می‌شود که از حجیت می‌افتد. اصحاب اگر به یک روایتی عمل کردند، صِرف عمل اصحاب نمی‌تواند حجت باشد، برای اینکه گرچه صدور و جهت صدور را ثابت می‌کند؛ ولی آیا متن همین را می‌گوید یا نه؟ این نیاز به استنباط خود فقیه دارد.

دیدگاه مرحوم آقا رضا همدانی در مورد روایت ابی عبیده

یکی بیان لطیفی مرحوم حاج آقا رضای همدانی دارد که در بحث‌های بیع مکرّر به آن حرف اشاره می‌شد، مرحوم حاج آقا رضای همدانی در کتاب زکات این حرف را دارند می‌فرمایند: سرّ اینکه به عمل اصحاب ما بها می‌دهیم، برای اینکه گرچه این آیه «نبأ» دلیل بر حجیت خبر واحد نیست؛ ولی ملاک به دست ما می‌دهد، می‌فرماید: ﴿إِن جَاءَکُمْ فَاسِقٌ بِنَبَإٍ فَتَبَیَّنُوا﴾،[7] جستجو کنید تا برای شما بیّن و روشن بشود. آیه می‌گوید تا چیزی برای شما بیّن و روشن و شفّاف نشد عمل نکنید. وقتی یک روایتی از بزرگان به ما رسیده است، همین بزرگانی که به ما گفتند خبر ضعیف حجت نیست، خبری که مشکل سندی یا جهت صدور دارد حجت نیست، همین بزرگان که یادمان دادند خود این بزرگان دارند به این روایت عمل می‌کنند، «هذا نوع تبیّنٍ»؛ خود این معلوم می‌شود یک حجیتی دارد، یک رمز و رازی است که به ما نرسیده است، ما تبین می‌خواهیم؛ یعنی برای ما روشن بشود که این حق است. عمل فقهاء به یک روایت «هذا نوع تبیّن». این «هذا نوع تبین» را مرحوم حاج آقا رضا در کتاب زکات خود از همین آیه مبارکه گرفتند.[8]

سرّش این است که روشن بشود که این صادر شده است، یک؛ جهت صدور آن مشکل ندارد، دو؛ ما این را می‌خواهیم. خیلی از چیزهاست که به دست ما نرسیده، به دست سابقین رسیده است؛ اما اگر اعراض کردند و برای ما روشن شد که این اعراض روی فهم نیست؛ روی صدور یا جهت صدور است از اعتبار می‌افتد.

اینجا این تحلیل نشان می‌دهد که بعضی از موارد اعراض در اثر کیفیت استنباط است. استنباط مرحوم سید(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) از این حدیث این است که این حدیث مخالف قاعده است؛ بعد می‌گوید: اصحاب اعراض کردند؛ گرچه مرحوم آقای بروجردی[9] و بزرگان دیگر می‌گویند اصحاب اعراض نکردند، برابر این فتوا دادند، مرحوم علامه در تذکره فرمود علمای ما طبق این فتوا دادند،[10] پس اعراضی در کار نیست؛

ولی اگر اعراض از این جهت باشد که یک روایت را مخالف قاعده می‌دانند، این اعراض مشکلی ایجاد نمی‌کند، چرا؟ برای اینکه اعراضی مشکل‌ساز است که به «احد الأمرین الأولین» برگردد؛ یا نقدی و قدحی در صدور روایت باشد، یا در جهت صدور؛ اما اگر صدور روایت تام است، جهت صدور تام است، فهم این روایت برابر آنچه را که دیگران استفاده کردند مشکل دارد، این فهم آنها برای خودشان حجت است.

فتوای ایت الله جوادی آملی در باره روایت صیحه ابی عبیده

 آنچه را مرحوم حاج آقا رضای همدانی می‌فرمایند حق است؛ یعنی اگر ما در اصل صدور مشکلی داریم، یا در جهت صدور مشکلی داریم؛ ولی این بزرگان به آن عمل کردند معلوم می‌شود که تأمین است. عمل فقهاء به یک روایتی اگر به امر سوم برگردد، برای دیگران حجت نیست؛ اما اگر ما مشکلی در جهت اول یا جهت دوم؛ یعنی در صدور یا جهت صدور داشته باشیم، آن بزرگان که عمل کردند، همین روایت به وسیله آنها به ما رسیده و همان‌ها فرمودند، اگر روایتی فاقد صدور یا جهت صدور بود حجت نیست؛ معلوم می‌شود مشکل از صدور یا جهت صدور ندارند.

محورهای اعراض اصحاب از یک روایت

بنابراین اگر یک وقتی گفتند اصحاب اعراض کردند، باید بررسی کنیم که محور اعراض چیست؟ اگر محور اعراض این است که این را مخالف قاعده تشخیص دادند و از آن اعراض کردند ما خودمان باید بررسی مجدّد بکنیم؛ اما اگر این روایت «بیّن الرشد» است، مخالف قاعده نیست، لازم نیست موافق قاعده باشد؛ ولی مخالف هم نیست، اگر این است ما باید بررسی بکنیم، اگر ما هم رسیدیم به چیزی که این بزرگان رسیدند «نعم الوفاق»، اگر نرسیدیم می‌گوییم که روایت معتبر است و نظر خاص خودمان را می‌گوییم. پس اعراض «بما انه اعراض» اگر به امر سوم برگردد معتبر نیست، به امر اول؛ یعنی صدور و به امر دوم؛ یعنی جهت صدور برگردد حجت است.

شرایط احتیاط کردن در یک روایت

اگر ما نرسیدیم به آنچه که بزرگان رسیده اند احتیاط می‌کنیم، اجتهاد نمی‌کنیم، فتوا نمی‌توانیم بدهیم؛ مثل خیلی از مواردی که ما بررسی کردیم به جایی نرسیدیم می‌شویم احتیاط. اینجا که یک مرجع تقلید احتیاط می‌کند و گفتند اگر مرجع احتیاط کرد مقلّد می‌تواند به مرجع دیگر مراجعه کند، معنایش این است که این مرجع می‌گوید من اینجا فتوا ندارم، چون فتوا ندارم شما می‌تواند به غیر مراجعه کنید. یک وقتی فتوا به احتیاط می‌دهد، مثل اطراف علم اجمالی، اینجا فتواست؛ مثلاً می‌گوید اگر امری برای شما مجهول است، می‌دانید یک لکه خونی افتاد و یک قطره بولی افتاد؛ اما نمی‌دانید که کجاست و بین دو امر مشتبه است، واجب است احتیاطاً هر دو طرف را بشویید، این فتوا به احتیاط است، اطراف علم اجمالی است، دیگر مقلد نمی‌تواند به مرجع دیگر مراجعه کند؛ اما اگر گفت احتیاطاً این است؛ حالا چه احتیاط وجوبی و چه احتیاط استحبابی؛ یعنی من به جایی نرسیدم، مگر آدم همه چیز را باید بفهمد، یا همه چیز را ادعا می‌کند که می‌فهمد؟! اینجا که می‌گوید احتیاطاً این است؛ یعنی من به جایی نرسیدم، اگر می‌خواهی حرف مرا گوش بدهی احتیاط می‌کنی، اگر خواستی به مرجع دیگر مراجعه کن. اینکه رجوع مقلّد از مرجع خودش به مرجع دیگر در موارد احتیاط جایز است، برای اینکه در آن مورد این مرجع، فتوا ندارد، چون فتوا ندارد این آقا به فتوای دیگر مراجعه می‌کند. در این‌گونه از موارد این‌طور است احتیاط می‌کند، آدم اگر به جایی نرسید احتیاط می‌کند و مقلدین او هم به دیگری مراجعه می‌کنند.

وجوب مشخص شدن محور اعراض از یک روایت

یک وقت است که کسی می‌گوید اعراض مشهور هیچ اثری ندارد، او می‌داند و فکر خودش! اما اگر کسی روی نظر مرحوم حاج آقا رضا گفت که این عمل اصحاب نوع تبیّن است، یا اعراض اصحاب نوعی تبیّن است و قرآن هم فرمود: ﴿فَتَبَیَّنُوا﴾؛ یعنی برای شما روشن بشود، حجت داشته باشید، این باید مشخص بشود که مدار این اعراض آیا برای آن است که در صدور مشکلی است، یا برای آن است که در جهت صدور مشکلی هست، یا برای آن است که در دلالت اینها اختلاف دارند؟ اگر منشأ اعراض را ما گفتیم برای صدور است، کشف کردیم برای صدور است، یا برای جهت صدور است، بله آن اعراض سند است؛ اما اگر به فهم آنها از روایت برگشت ـ همین موردی که الآن شما ملاحظه می‌فرمایید ـ دلیل است بر اینکه اعراض اثر ندارد؛ برای اینکه همین مطلبی را که مرحوم سید مخالف قاعده تشخیص داد، می‌گوید اصحاب اعراض کردند، همین را آقای بروجردی و قبل از ایشان و همچنین آقا شیخ محمد حسین کاشف الغطاء شاگرد سیّد، اینها می‌گویند مخالف قاعده نیست، عمل اصحاب هم روی آن هست، علامه هم این را مخالف قاعده نمی‌داند عمل اصحاب هست، صاحب ریاض این را مخالف قاعده می‌داند می‌گوید صحیحه است ما به آن عمل می‌کنیم. اعراض در کار نیست حرف صاحب ریاض این است که اعتذار به عبادیت اُولیٰ است؛ یعنی صحیحه هست، مطابق قاعده نیست، تعبّد هم هست؛ لذا ما اجتناب می‌کنیم..

دلیل جدا کردن مساله ششم از مساله هفتم از سوی مرحوم محقق

این تفصیل برای آن است که چرا مرحوم محققی که متن نویس است، بین مسئله ششم و مسئله هفتم جدایی انداخته است. مسئله ششم درباره تعیین است، مسئله هفتم درباره تعیین است؛ شما که دارید متن می‌نویسید نه شرح، متن که می‌نویسید چرا اینها را از هم جدا کردید؟ معلوم می‌شود که نظر مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) به همان عبادیت آن است که صاحب ریاض تفطّن کرده است، چون صاحب ریاض، المختصر النافع محقق را شرح کرده است. ایشان المختصر النافع را که شرح کرده می‌گوید: اعتذار به تعبّدیّت اولیٰ است.[11] شما ملاحظه بفرمایید مرحوم علامه که این کار را نکرده است؛ حتی متأخرین، مرحوم شیخ انصاری که این کار را نکرده، اینها را همه در یک باب ذکر کردند، مرحوم سید همه را یکجا ذکر کرده؛ یعنی مسئله صحیحه ابی عبیده در ضمن مسئله لزوم تعیین ذکر کرده است. مرحوم محقق در متن شرایع مسئله ششم را مربوط به صحیحه ابی عبیده می‌داند و مسئله هفتم را درباره تعیین، فرمود به اینکه «السادسة إذا کان للرجل عدة بنات» حکم آن این است، «السابعة یشترط فی النکاح امتیاز الزوجة»؛[12] البته زوجه و زوج، فرق نمی‌کند. اینها یک مسئله است، شما هم که دارید متن می‌نویسید، متن نویسی شما که شهرت دارد، یک مسئله را چرا دو جا ذکر می‌کنید؟ از این معلوم می‌شود که برای آن یک خصیصه‌ای قائل شد و خیال کردن که مطلب صحیح است مخالف با قاعده نیست، تعبدی باید باشد که حرف صاحب ریاض درمی‌آید.

معنی تعیین در عقد نکاح

مسئله هفتم این است که «یشترط فی النکاح إمتیاز الزّوجة عن غیرها»، چه اینکه امتیاز زوج «عن غیره» هم لازم است؛ منتها حالا چون محور اصلی زوجه است امتیاز اوست، این باید تعیین بشود، تعیین بشود یعنی چه؟ یعنی متعاقدان خودشان باید بدانند که درباره چه چیزی دارند عقد می‌کنند؟ یک؛ وحدت معین هم لازم است، دو؛ یعنی آنچه را که عاقد از طرف زوج تعیین کرده، عین آن را عاقد از طرف زوجه تعیین ‌کند و آنچه را که عاقد از طرف زوجه تعیین کرده عین آن را عاقد از طرف زوج تعیین کند. تعیین؛ یعنی هر دو یک شخص معینی را به عنوان زوج یا زوجه تعیین کنند و عقد بخوانند. ادله‌ای که برایش ذکر کردند این است که «اصالة الحرمة و اصالة الفساد» در همه عقود هست در عقد نکاح هم هست. در مسئله بیع، «اصالة الفساد» و همچنین استصحاب فساد هست، قبل از این «بعتُ و اشتریتُ»، تصرف مشتری در این مال حرام بود، «الآن کما کان»، مگر اینکه ثابت بشود که این بیع، بیع صحیح است. همان «أصالة الحرمة»؛ یعنی استصحاب حرمت درباره نکاح هم هست، نگاه خاصّ این مرد و آمیزش این مرد نسبت به این زن قبل از این عقد حرام بود، الآن نمی‌دانیم این عقد صحیح است یا نه؟ «الآن کما کان» استصحاب حرمت است، مگر اینکه واجد جمیع شرایط باشد و اگر مبهم باشد مسئله «غرر» در آن است، مسئله «ضرر» در آن هست، اینها را دارد.

جاری نشدن استصحاب در فرد مردد در عقد نکاح

در بحث‌های قبلی هم ملاحظه فرمودید که مسئله زوج و زوجه؛ نظیر کالا و ثمن نیست. در جریان کالا و ثمن سه قسم رایج است، قسم چهارم آن محال است: قسم اول «کلّی فی الذمّه» باشد، قسم دوم «کلّی فی المعین» است که وجود خارجی است، قسم سوم شخص خارجی است، قسم چهارم «احدهما»ی مردد است که وجود ندارد. زن و مرد اینها کالای تبادلی نیستند که «کلّی فی الذمّة» در آن درست باشد، «کلّی فی المعین» درست باشد، شخص خارجی می‌خواهد، برای اینکه اصل جریان عقد زوجیت جزء به شخص وابسته نیست، برخلاف «کلّی فی الذمّة» که مال است و جمیع آثار ملکیت بر آن بار است، «کلّی فی المعین» مال است و جمیع آثار ملکیت بر آن بار است؛ اما زوج بودن، مَحرَم بودن، نگاه کردن، وجوب انفاق داشتن، وجوب مسکن داشتن، وجوب کِسوه داشتن، اینها که به «کلّی فی المعین» یا «کلّی فی الذمه» حاصل نیست. فرد مردّد چون وجود خارجی ندارد، اصلاً نوبت به استصحاب حرمت، نسبت به «لا ضرر»، نسبت به غرر نمی‌رسد. فرد مردّد چون معدوم است، جدّ هیچ کدام متمشّی نمی‌شود. فرد مردّد که وجود خارجی ندارد معدوم است، چون معدوم است، جدّ ولیّ زوج یا وکیل زوج متمشّی نمی‌شود، معدوم را شوهر می‌دهد؟ یا برای معدوم دارد زن می‌گیرد؟ وقتی جدّش متمشّی نشد نیازی به استصحاب نیست، نیازی به غرر نیست، نیازی به ضرر نیست.

باطل بودن کلی فی الذمه در عقد نکاح در تعیین زوج و زوجه

مسئله تعیین این است اگر معین نباشد؛ چون «کلی فی المعین»، کلی در ذمّه، اینها در مسئله زوجیت به منزله معدوم است، بعید است جدّ عاقد متمشّی بشود که آن شخصی که در ذهن من هست و قابل انطباق بر این هفت میلیارد است تزویج دادم، جدّ او متمشّی نمی‌شود، او دارد زوجیت ایجاد می‌کند، این زوجیت با این «زوّجتُ» باید ایجاد بشود بین دوتا شخص، زوجیت به شخص وابسته است، «کلّی فی الذمّه» یا «کلّی فی المعین» که نمی‌تواند زوج یا زوجه باشد، او اصلاً جدّش متمشّی نمی‌شود. بنابراین مسئله بطلان این عقد تنها برای «اصالة الفساد» یا نفی ضرر یا نفی غرر نیست، بلکه اصلاً جدّ این شخص متمشّی نمی‌شود که بگوید من آن «کلّی فی الذمّه» را شوهر دادم، یا «کلّی فی الذمّه» را زن گرفتم. این قضایای شخصی است که قائم به شخص است، چون قائم به شخص است به امر ذهنی برنمی‌گردد.

حکومت اسلامی فقط اجرای حدود نیست / دستور حضرت امیر المونین (علیه السلام بر ازدواج جوانان از راه بیت المال

 مسئله ازدواج تنها یک مسئله خانوادگی نیست، حالا یک وقتی نوبت شد ـ إن‌شَاءَالله ـ می‌خوانیم. مرحوم علامه در تذکره دارد که یک جوانی استمناء کرد، آوردند خدمت حضرت امیر، حضرت گفت این کار حرام است، دست او را با تازیانه زد، «حَتَّی أَحْمَرَّت» دستش قرمز شد، این حکم حدّ بود؛ فوراً فرمود: «زَوِّجْهُ مِن بَیْتِ مال المسلمین»،[13] شما چرا می‌گذارید جوان بدون ازدواج بماند؟ حالا یا مَهریه ندارد یا نمی‌تواند تجهیز کند؟ از آن طرف تازیانه است، از آن طرف تأمین زندگی یک زوج جوان از راه بیت المال است. حالا ـ إِن‌شَاءَالله ـ این را می‌خوانیم. این فتوای علامه است «وفقاً للنص». این می‌شود حکومت اسلامی، نمی‌گوید که فقط بزن! اگر یک وقتی این کار را کرد دستش را بزن، «حَتَّی إِحْمَرَّت»؛ ولی فوراً از راه بیت المال، حالا وام یا غیر وام، زندگی او را تأمین کن، این معنی حکومت اسلامی است. آن وقت به این حکومت انسان سر می‌سپارد، وگرنه این همه جوان‌های بیافتند در فساد، براساس آن فضای حقیقی نه مجازی، هر جا فکر است و اندیشه است حقیقت است، ما می‌گوییم فضای مجازی، یعنی چه؟ اگر فکر است و حقیقت است و اثرگذار است حقیقت است؛ حالا شما چکار داری که این شیشه است؟ چکار داری که این موبایل است؟ چکار داری که این تبلت است؟ اگر فکر را منتقل می‌کند و فکر را منحرف می‌کند حقیقت است. این فضا، فضای حقیقی است نه فضای مجازی.

حکومتی بودن مساله ازدواج در نظام اسلامی

غرض این است که مسئله ازدواج درست است که یک مسئله خانوادگی است؛ ولی در نظام اسلامی یک مسئله حکومتی است. این‌جور نیست، حضرت «بالصراحه» دستور داد که این کار را بکنید «زَوِّجْهُ مِن بَیْتِ مال المسلمین». این «قضیة فی واقعة» که نیست تا ما بگوییم یک قضیه‌ای است که در زمان حضرت امیر اتفاق افتاده و مخصوص زمان خود او بود، این‌طور نیست. این مسئله که باید معین باشد و اینها، برای اینکه شخص معین عهده‌دار کِسوه است، نفقه است و مانند آن؛ پس این نظیر کالا نیست. اینکه سید دارد «کما فی العقود» این درست است؛ یعنی آنچه که در عقد نکاح هست، این حرفی که ما گفتیم «تعیین» باید بشود و فلان، سایر عقود هم همین‌طور است، این تعبد خاص نیست، مخصوص به نکاح نیست؛ اما این خصیصه را باید تعرّض کرد که بعضی از چیزهاست که در عقود دیگر جایز است و در نکاح جایز نیست، به خاطر خصیصه‌ای که در نکاح هست.

معین بودن زوج در هنگام اجرای عقد نکاح

این فرمایشی که ایشان فرمود «السابعة یشترط فی النکاح امتیاز الزّوجة عن غیرها»، درباره زوج هم هست «امتیاز الزّوج عن غیره» هم باشد؛ حالا امتیاز را طرفین باید تعیین بکنند؛ حالا یا هر دو «بالاشاره»، هر دو «بالتسمیة»، هر دو بالوصف، یا «احدهما بالاشاره و الآخر بالتسمیة»، «احدهما بالتسمیة و الآخر بالوصف»،[14] باید تعیین بشود، حرفی در آن نیست.

مشکل اهل سنت در معین نبودن زوج و زوجه /. محکمه ظرف ادای شهادت است نه ظرف تحمل

مشکلی که در فقه اهل سنّت است می‌گویند اگر معین نباشد، در محکمه شهود چگونه شهادت بدهند؟ حالا قبل از محکمه شهود چه چیزی را مشاهده کنند؟ این مشکل آنهاست؛ اما ما که در عقد نکاح حضور شهود را شرط نکردیم. نعم اگر صحت عقد نکاح، مثل صحت طلاق، وابسته به شهادت شهود باشد، این باید معین باشد، برای اینکه شهود چه چیزی را مشاهده کند؟ اما مشکل آنهاست مشکل ما نیست، آنها می‌گویند صحت «عقد» مشروط به حضور شاهد است، آن وقت شاهد چه چیزی را ببیند؟ می‌گوییم این مشکل شماست؛ البته کمال صحت عقد در همین است که ﴿وَ اسْتَشْهِدُوا شَاهِدَیْنِ مِن رِجَالِکُمْ﴾[15] که در طلاق است، برابر آخرین سوره مبارکه «بقره»، این هم شما شاهد بیاورید ﴿مِن رِجَالِکُمْ﴾، شاهد بیاورید، بنویسید تا مشکلی پیش نیاید، بله استحباب آن محفوظ است. اگر حضور شاهد مستحب بود نمی‌تواند یکی از ادله تعیین این باشد. نعم اگر حضور شاهد لازم بود، بله یکی از ادله تعیین همین است. اگر چنانچه زوج یا زوجه شخص معین خارجی نباشد شهود چه چیزی را ببیند تا در محکمه شهادت بدهد، چون مستحضرید که ادای شهادت در محکمه، مسبوق به تحمّل آنها حادثه است در حین حدوث. اگر شاهد در حین حادثه آن را نبیند و تحمّل نکند، در محکمه چه چیزی را شهادت می‌دهد؟ اینکه می‌گویند دست و پا در قیامت شهادت می‌دهند[16] امروز می‌فهمد، آن روز ظرف ادای شهادت است نه تحمل شهادت. می‌گویند مسجد شکایت می‌کند، مسجد شهادت می‌دهد،[17] زمین شکایت می‌کند، زمین شهادت می‌دهد؛[18] اگر الآن نفهمند فردا چه چیزی را شهادت می‌دهند. محکمه ظرف ادای شهادت است نه ظرف تحمل، پس در دنیا کاملاً باید بفهمند. اگر در قیامت خدا به اینها بگوید که این سهل است آن شخص احتجاج می‌کند خدایا! تو یادشان دادی، چون قیامت ظرف احتجاج است، ظرف گفتگو و احتجاج است، می‌گویند خدایا تو به او گفتی. بنابراین، اینکه مکان، زمان، خصوصیات را دست، پا در قیامت شهادت می‌دهند، معلوم می‌شود امروز می‌فهمند، امروز ظرف تحمّل حوادث است و اگر در ظرف حدوث حوادث این‌ها متوجه نشوند در قیامت چطور شهادت می‌دهند؟

فرق ادله شیعه و اهل سنت در معین بودن زوج و زوجه

غرض این است که در مسئله طلاق بله این‌طور است، حضور شاهدین لازم است؛ ولی در مسئلهٴ نکاح حضور شاهدین لازم نیست، پس مشکل آنهاست، آنها می‌توانند در مسئله تعیین زوج و زوجه بگویند زوج و زوجه مشخص نباشد شاهد چه چیزی را ببیند؟ چه چیزی را شهادت بدهد؟ تأمّل بکند تا شهادت بدهد، این بله، یکی از ادلّه است؛ اما ما که حضور شاهدین را لازم نمی‌دانیم این جزء ادّله ما نیست، ادلّه ما همان «اصالة الفساد» است، «غَرَر» است، «ضرر» است و عدم تمشّی جدّ است در بعضی از موارد.

فرق کلی فی الذمه در عقد نکاح و بیع

کلی فی الذمه دربیع درست است چون مال است؛ ولی «کلّی فی الذمّه» زوج نیست، برای اینکه شما می‌توانید بگویید یک کیلو گندم، یک کیلو گندم قابل صدق بر کثیرین است، اینها «متساوی الأقدام» هستند؛ اما انسان ﴿کُلٌّ یَعْمَلُ عَلَی شاکِلَتِه﴾[19] هر کسی خُلقی دارد، خُویی دارد، جمالی دارد، جلالی دارد، قیافه‌ای دارد، این اصلاً مثل یک کیلو گندم نیست یا یک خروار گندم نیست که قابل صدق بر کثیرین باشد «علی السواء». پرسش: ...؟ پاسخ: در بیع «کلّی فی المعیّن»، «کلّی فی الذمّه» مالیّت دارد؛ لذا هم «مبیع» می‌شود هم «ثمن»، هم «نسیه» می‌شود هم «سلف»؛ اما در نکاح این‌طور نیست.

وابسته بودن نکاح به شخص

نکاح به شخص وابسته است، نکاح این‌چنین نیست که اسلام آن را آورده باشد، این بنای عقلاء قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هم هست؛ بعد از اسلام هم در بین مسلمین است، در بین غیر مسلمین است. شخص در «ذمّه»، نه شوهر است نه زوج و نه زوجه؛ اما مال چرا! کلی در ذمّه مال هست، «کلّی فی المعیّن» مال هست، قابل خرید و فروش هست، مالیّت دارد؛ امّا زوجیّت ندارد که انسان با او زندگی بکند. نابراین مال را نمی‌شود با زوج و زوجیت هماهنگ کرد که بگوییم «کلّی فی المعیّن» یا «کلّی فی الذمّه» در مسئله بیع صحیح است پس در مسئله نکاح هم صحیح است.

نکاح از معاملات نیست

نکاح از معاملات نیست؛ لذا اگر مثل معاملات باشد، مَهر اگر ذکر نشود باید عقد باطل باشد، در حالی که اگر مَهر ذکر نشود، عقد هیچ بطلانی ندارد، چون قوام نکاح به زوج و زوجه است؛ لذا اگر در مسألهٴ نکاح دائم اصلاً مَهر ذکر نشود، خوب نشود، می‌شود «مَهر المثل»؛ این‌طور نیست که مَهر سهم تعیین کننده در عقد داشته باشد، مَهر جزء فروعات مسألهٴ نکاح است، آن حرف اصلی نکاح را این دو عنصر می‌زنند؛ یعنی زوج و زوجه؛ لذا اگر «أحدهما» ذکر نشود عقد نکاح باطل است؛ ولی اگر مَهر ذکر نشود که باطل نیست، یا مَهر ذکر شده و حرام بود؛ مثل خمر و خنزیر بود، یا مَهر ذکر شد و مال مردم بود، مالیّت نداشت برای این طرف؛ پس اصلاً ذکر نشود، یا حرام باشد، یا مال مردم باشد، در هر سه صورت نکاح صحیح است و تبدیل می‌شود به «مَهرالمثل».

مهر از فروعات نکاح / عدم رکن بودن مهریه در عقد نکاح

سِرّش این است که مَهر رکن نیست، جزء فروعات زیر مجموعه عقد نکاح است. حالا ملاحظه فرمودید که رمز و راز این‌که فقهاء نسبت به صحیحه ابی عبیده سه منظر داشتند، مشخص شد که بعضی‌ها او را موافق قاعده ندانستند؛ ولی حجّت دانستند، مورد اعراض نبود؛ مثل محقق و صاحب ریاض و امثال اینها که به آن عمل کردند؛ ولی مطابق با قاعده ندانستند؛ بعضی‌ها مثل آقا شیخ حسن مطابق قاعده دانستند و در ردیف قواعد ذکر کردند؛ بعضی مخالف قاعده دانستند و مورد اعراض مثل مرحوم سیّد. این سه منظر بود.

نقد مرحوم خوئی در شرح عروه

نقد حادِّ مرحوم آقای خویی را ملاحظه فرمودید ـ این نقد را هم مرحوم آقای بروجردی و مرحوم آقا شیخ محمد حسین کاشف الغطاء، این بزرگواران هم دارند ـ نقد حادِّشان این است، ایشان ـ در جلد 33 این شرح عروة صفحه 166 ـ تعلیقه‌ای دارند که فرمود: اگر کسی دارای چندتا دختر بود و این دخترها را آن زوج دید، بعد خواستند عقد بکنند و عقد کردند و بعد اختلافی پیش آمد، ایشان ـ صاحب عروه ـ می‌فرماید: «فالمشهور علی الرجوع إلی التحالف»، مرحوم آقای خویی می‌فرماید: «الظاهر إنّ الأمر قد اشتبه علی الماتن (قدس سره) فإن فی المقام مسألتین» که «تشبه احداهما الأخریٰ» این‌جا دوتا مسئله است که یکی شبیه دیگری است و بر ایشان اشتباه شده، «لکنَّهما تختلفان فی الحکم»، به حسب ظاهر شبیه است؛ ولی حکم‌هایشان فرق می‌کند. «اولاهما»، ایشان می‌فرمایند یکی از این دو مسئله محور این قاعده است و دیگری محور این قاعده نیست و اینجا جای آن نیست و جای تحالف نیست اصلاً، «اولاهما ما اذا وقع الخلاف بین الزوج و الأب فی المعیّنة بعد الاتفاقهما علی وقوع العقد علی واحدة معینة بالاسم أو الوصف أو الاشارة»؛

مسئله اُولی این است که زوج با «أبو الزّوجه» که عقد را خواندند هر دو اتفاق دارند، زوج می‌گوید من دختر معیّنی را قصد کردم، حالا با اسم یا با اشاره یا با وصف، شما هم شخص معیّنی را قصد کردید؛ ولی من فکر می‌کردم آن کسی را که من معیّن کردم همان را شما معیّن کردید؛ ولی الآن معلوم می‌شود که آن کسی را که شما معیّن کردید من معیّن نکردم، آنکه من معیّن کردم شما معیّن نکردید. هر کدام دوتا حرف دارند، یکی می‌گوید من این را معیّن کردم و آن را که شما معیّن کردی من معیّن نکردم انکار می‌کند، آن یکی هم می‌گوید من این را معیّن کردم دیگری را معیّن نکردم. پس حرف هر کدام به نفی و اثبات برمی‌گردد، هر کدام مدّعی‌اند و آنچه را که دیگری می‌گوید انکار می‌کنند.

در اینجا «إذا وقع الخلاف بین الزوج و الأب فی المعیّنة بعد الاتفاقهما علی وقوع العقد علی واحدة معینة بالاسم أو الوصف أو الاشاره فادّعی الزوج أنّ المعینة کانت هی الصغیره» و کبیره نیست، «وادعی الأب أنها هی الکبیره» و صغیره نیست؛ در اینجا «و فیها لا خلاف و لا إشکال بینهم فی الرجوع إلی التحالف»، چون هر کدام دو حرف دارند: یکی ادعا دارند یکی انکار؛ ادعا دارند که آن یکی می‌گوید صغیره مورد تعیین بود کبیره نیست، آن یکی می‌گوید کبیره مورد تعیین بود صغیره نیست، چون هر کدام ادعا دارند و انکار، پس تحالف است، «کما لو کان الخلاف مع غیر الأب من الأولیاء حیث أن المقام من باب التداعی کما هو الواضح و لم یذکر فی المقام قول بالتفصیل بین رؤیته لهن و عدمها فیما نعلم»؛ مرحوم آقای خویی می‌فرماید که شما اینجا گفتید صورت دیگر، یعنی در همین مسئلهٴ تفصیل یک صورت دیگر است، نه، این فرع مورد اختلاف نیست، همه می‌گویند تحالف است، «بل و لم ینسب الخلاف فی ذلک الی أحد» هیچ ‌کسی نمی‌گوید در این زمینه یکی بیّنه بیاورد یکی یمین، نه، تحالف است، «و ثانیتهما ان لا تکون المعقودة علیها معینة بحسب الخارج بالاسم أو الوصف أو الإشارة بالنسبه الی الزوج و الشهود و إنما تکون هی متعینة لدی الأب خاصه حیث قصد هو واحدة بعینها فأجری العقد علیها و قبل الزوج ذلک ثم وقع الخلاف بینهما فقال الأب إنما زوجتک إبنتی الکبریٰ و قال الزوج إنما قبلت زوجیة بنتک الصغری و من ثمّ لم یحصل التطابق بین الإیجاب و القبول و فیها فالاصحاب علی قولین»؛ بعضی‌ها تفصیل دادند، گفتند اگر زوج ببیند که حق با زوجه است و اگر نه، که باطل است، «و لیس فیها قول بالتحالف لأحد علی الاطلاق» اصلاً اینجا جای تحالف نیست، «بل لا موضوع له فی الواقع، فأنّه انما یکون» در فرضی که ما دوتا مدعی داشته باشیم و دوتا منکر، بعد می‌فرماید که «فما أفاده ـ قدس‌ سره ـ من ذهاب المشهور فی المسئلة إلی التحالف من خلط هذه المسألة بالمسألة السابقة»؛

فتوای نهایی آیت الله جوادی آملی در مورد روایت عبیده بن حذاء

این روشن شد به اینکه این حرف‌ها قبل از ایشان بود و بعد از ایشان هم هست و منظر مرحوم سیّد نسبت به صحیحه، یک مَنظر خاصی است، در قبال آن دو دیدگاه و آنچه که به نظر ما قوی‌تر می‌رسد، همان راهی است که مرحوم آقا شیخ حسن کاشف الغطاء طی کرده، این روایت اگر درست معنا می‌شد، معلوم می‌شد مطابق با قاعده است، چون «اذا رءاهنَّ» منظور این نیست که یک مجلسی بود، یک جمعیّتی حرکت کردند، این دخترها هم بودند، او هم از دور دید تا بگوید «رأیت زیداً»، این منظور نیست. «إذا رءاهن»؛ یعنی «رءاهنَّ» آن نظری که برای کسی که نمی‌خواهد ازدواج بکند حرام است، فقط برای آن کسی که می‌خواهد با آن دختر ازدواج بکند آن‌طور ببیند، این مطابق با قاعده در می‌آید. اگر این دخترها را این‌طور دید، بعد به «ابو الزّوجة» گفت بیایم عقد بخوانیم، یعنی شما وکیل هستید. اگر سه تا دختر را این‌طور دید که اگر نمی‌خواست ازدواج بکند نگاه حرام بود، این‌طور دید و بعد به «ابو الزوجه» گفت بیا عقد بخوانیم، یعنی تو وکیل ما هستی، مطابق قاعده در می‌آید. 424/907/س

[1] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص218.

[2] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج‌20، ص294 و 295، ابواب عقدالنکاح واولیاء العقد، باب15 و 16، ط آل البیت.

[3] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص218.

[4] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج‌5، ص606 و 608.

[5] أنوار الفقاهة ـ کتاب النکاح(لکاشف الغطاء، حسن)، ص8.

[6] ریاض المسائل، السیدعلی الطباطبائی، ج11، ص25 و 26.

[7] حجرات/سوره49، آیه6.

[8] مصباح الفقیه، آقا رضا الهمدانی، ج10، ص71.

[9] العروة الوثقی فیما تعم به البلوی( المحشّٰی)، محمد کاظم طباطبائی یزدی، ج‌5، ص608.

[10] تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ص584.

[11] ریاض المسائل، السیدعلی الطباطبائی، ج11، ص26.

[12] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص218 و 219.

[13] تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ص577.

[14] شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج‌2، ص219.

[15] بقره/سوره2، آیه82.

[16] یس/سوره36، آیه65.

[17] وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج‌5، ص188، ابواب مکان المصلی، باب42، ط آل البیت.

[18] بحار الأنوار-ط موسسه الوفاء، العلامه المجلسی، ج7، ص97.

[19] اسراء/سوره17، آیه84.