به گزارش خبرنگار پایگاه اطلاع رسانی وسائل، حضرت آیت الله عبد الله جوادی آملی صبح دوشنبه، 19 بهمن ماه 1394 در جلسه سی و هشتم درس خارج فقه در مسجد اعظم، در ادامه مباحث عقد نکاح شرط خیار فسخ در عقد دائم و منقطع و همچنین شرط خیار فسخ در مَهریه عقد دائم و منقطع و اختلاف فقها در این فروعات را مورد بررسی قرار داد.
استاد درس خارج فقه حوزه علمیه قم درباره اینکه چرا شرط فاسد در مهریه در عقد دائم نکاح مفسد عقد نیست یادآورد شد: مَهر در عقد نکاح دائم تعیین کننده عقد نیست و به منزله رکن عقد نمی باشد بنابراین اگر این شرط در خصوص مَهر باشد کم و زیادش عیب ندارد؛ یعنی شرط بکنند که این مَهر را کم بکنند، زیاد بکنند، فسخ بکنند، بگیرند، نگیرند، عیب ندارد.
حضرت آیت الله جوادی آملی در مورد شرط فسد در مَهریه عقد منقطع گفت: مهریه در عقد منقطع به منزله ثمن در مقابل مثمن یا مال الاجاره در عقد اجاره است که اجرت در اجاره به منزله رکن است و مهریه هم در عقد منقطع به منزله رکن می باشد، بنابراین با شرط خیار فسخ؛ یعنی شرط می کند که این رکن را به هم بزند. در نتیجه موجب بطلان عقد می شود.
وی در ادامه استدلال آیت الله العظمی خوئی که شرط فاسد در عقد نکاح را مخالف مقتضای عقد می دانست مورد مناقشه قرار داد و بیان داشت: مرحوم خوئی می فرمایند، شرط خیار فسخ؛ یعنی هر وقتی که شما خواستید به هم بزنید در حلی که اساس عقد دائم بر دوام است، چیزی که بر خلاف دوام باشد بر خلاف مقتضای عقد است؛ لذا این شرط، شرط فاسد است .
وی افزود: این سخن ناتمام است؛ برای اینکه در بحث شرط خیار و شرط سقوط خیار یک وقت است انسان شرط می کند در خیار مجلس که ما این کالا را می خریم یا آن کالا را می فروشیم به شرطی که این عقد ما خیار نیاورد، آن خیاری که شارع فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»،ما این داد و ستد را انجام می دهیم به شرط عدم ثبوت. عدم ثبوت یعنی خیار ثابت نشود.
این مرجع تقلید این شرط را برخلاف شریعت خواند و اظهار داشت: شارع می فرماید:«الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»، شما می گویی به شرطی که خیار نیاید؟! اما شرط سقوط خیار مجلس به این است که شرط می کنند به اینکه خیاری که از طرف شارع آمده شارع مقدس این حق را به ما داده است که فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»ما این حق آمده را ساقط می کنیم، نه اینکه نگذاریم این حق بیاید! لذا شرط سقوط خیار مجلس اگر بازگشت آن به عدم ثبوت بود، این شرط خلاف شرع است؛ اما اگر بازگشت آن به سقوط بعد از ثبوت بود این موافق شرع است و درست هم هست.
وی ادامه داد: در اینجا وقتی شرط فسخ می کنند؛ یعنی عقد نکاح دائم نباشد، اینکه نیست، بلکه منظور این است که عقد نکاح دائم است و این بنای عقلا را شارع امضا کرده است و حق مسلّم ماست، ما شرط می کنیم که از این حق تا این محدوده استفاده بکنیم.و منظور این نیست که عقد نکاح دائم نباشد پس این شرط مفسد عقد نیست.
در ادامه مباحثی از درس امروز ارائه می گردد.
چکیده درس گذشته
قابل لازم نیست جمیع شرایط عاقد را داشته باشد / فرق بین عقد سکران و مکره/ مقایسه عقد فاسد و ناقص/ شرایط موجب در فروعات عقد نکاح / شرایط موجب در ظرف قابل / شرایط موجب بین ایجاب و قبول
عناوین مهم درس امروز
آلوده شدن مسئله ازدواج از سوی صهیونیست / فتوای سید عبدالاعلی در مورد لزوم در عقد نکاح / اشکال آیت الله جوادی به استدلال مرحوم خوئی /دیدگاه مرحوم صاحب عروه در مورد شرط فاسددرعقد نکاح / عقد نکاح لزوم حکمی است / در عقد منقطع شرط مخالف مقتضای عقد نیست /شرط فسخ در مهریه شرط فاسد نیست / مهر لازم نیست مهرالمسمی باشد/قرار دادن مال مردم به عنوان مهریه/در عقد منقطع شرط خیار فسخ اشکال شرعی دارد
مقدمه
مرحوم محقق در فصل دوم بعد از بیان احکام صیغه عقد نکاح، ده مسئله را به عنوان «فیه مسائل» یاد فرمودند.[1] چهارمین مسئله این است: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصّه و لا یفسد به العقد»؛ [2]سه فرع را در همین یک سطر بیان فرمودند:
شرط فسخ در عقد نکاح
فرع اول اینکه شرط «خیار الفسخ» در عقد نکاح در خصوص مَهر درست است، درباره خود عقد درست نیست؛ یعنی در عقد نکاح یکی از دو طرف زوج یا زوجه شرط «خیار الفسخ» بکند که هر وقت خواست این عقد را بهم بزند، این درست نیست فقط در خصوص مَهر درست است.
شرط فسخ در عقد نکاح شرط فاسد است
فرع دوم اگر چنانچه در عقد نکاح این شرط را قرار داد، این شرط فاسد است و شرط صحیحی نیست.
شرط فاسد در عقد نکاح خود عقد را فاسد نمی کند
فرع سوم اگر در عقد نکاح این شرط را قرار داد، گرچه شرط فاسد است؛ ولی عقد فاسد نیست.
این سه فرع را مرحوم محقق در همین یک سطر بیان کردند و فرمودند: «یصح اشتراط الخیار فی الصداق خاصّه»؛ یعنی شرط خیار در عقد نکاح صحیح نیست، «احد الطرفین» شرط بکنند که در عقد نکاح حق خیار فسخ داشته باشند، این درست نیست، فقط در صِداق درست است، درباره مَهریه درست است.
پس شرط خیار در مَهریه درست است، اما در عقد نکاح درست نیست، ولی اگر در عقد نکاح شرط خیار کردند، خود این شرط فاسد است و دیگر مفسد عقد نیست.
در بحث قبل بعد از تحریر محل بحث و بعد از ارائه اقوال که مطلب دوم بود و بعد از ارائه اصل و قاعده عامه که مطلب سوم بود، به نصوص خاصه پرداختیم که دو روایت از باب یک از ابواب «عیوب تدلیس»[3] بود که به آن استدلال شده است که خیار فسخ در عقد نکاح نیست، حصر این روایات درباره عیوب بود و مطلق نبود؛ لذا این دو روایت نمی توانست دلیل باشد بر بطلان شرط خیار در عقد نکاح.
عقد نکاح لزوم حکمی است
عمده جهتی که بزرگواران مخصوصاً مرحوم آقای خوئی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) در بین متأخرین[4] خیلی تلاش دارند این است که لزوم این عقد نکاح، لزوم حقی نیست، بلکه لزوم حکمی است. اگر لزوم یک عقد لزوم حقی بود؛ مثل لزوم عقد بیع، لزوم عقد اجاره، شرط خیار فسخ صحیح است، برای اینکه حق طرفین است؛ ولی اگر لزوم یک عقد حکم شرعی بود نه حق، شرط خیار بکنند؛ یعنی شرط می کنند که هر وقت خواستند این عقد را به هم بزنند؛ یعنی این عقد دیگر لازم نیست، این برخلاف شرع می شود.
پس اگر لزوم یک عقد «حکم الله» بود در آن خیار راه ندارد و اگر «حق الناس» بود در آن خیار راه دارد؛ این دلیل اول است که عده ای ذکر کردند و مرحوم آقای خوئی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) خیلی روی آن تکیه می کنند.
دلیل دوم که ایشان ذکر می فرمایند این است که شرط خیار در خودِ عقد نکاح فاسد است، چون در دسته بندی فروع ملاحظه فرمودید که چهار فرع در اینجا مطرح است:
اول شرط خیار فسخ در عقد دائم
دوم شرط خیار فسخ در عقد منقطع
سوم شرط خیار فسخ در مَهریه عقد دائم
چهارم شرط خیار فسخ در مَهریه عقد منقطع
این فروع چهارگانه را مرحوم آقا سید محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) اینها را خوب باز کرده است و یک چند سطری در همین زمینه فتوا دادند.[5] مرحوم محقق به همین یک سطر اکتفا کرده است .
الان بحث در مَهر نیست، بحث در عقد است که آیا عقد نکاح «شرط الخیار» می پذیرد یا نمی پذیرد؟
از نظر قول مسلّم است که نمی پذیرد، تعبیر مرحوم صاحب جواهر این است که این ضرورت فقه است؛[6] یعنی برای هر فقیهی این مطلب ضروری است که در عقد نکاح شرط خیار راه ندارد که «احد زوجین» بگوید من هر وقت خواستم به هم بزنم. می فرمایند ضرورت فقه است و برای هر فقیهی این امر مسلّم است؛ حالا راه تسلّم آن هر چه که باشد، اجماع ادعا کردند یا لزوم حکمی ادعا کردند؛ ولی این را می فرمایند که ضرورت فقه است.
دلیلی که مرحوم آقای خوئی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) اقامه می کنند بر اینکه شرط خیار فسخ در عقد نکاح باعث بطلان این شرط است، چون شرط مخالف مقتضای عقد می‌باشد، این است که عقد نکاح یک عقد دائمی است، مقتضای این عقد دوام است، وقتی شرط خیار فسخ در اینجا شد؛ یعنی هر وقت زوج یا زوجه که مشروط له اند خواستند این را به هم می زنند. عقدی که دائم است شرط بکنند که این دائم نباشد، این برخلاف مقتضای عقد است که هر وقت خواستند به هم بزنند، چون این شرط خیار فسخ یک تقییدی را به همراه دارد؛ یعنی این عقد مادامی ادامه دارد که فسخ نشده باشد و چون اهمال در کار نیست، از یک طرف؛ اطلاق هم نیست که بعد از فسخ هم این عقد سر جایش باشد، از طرف دیگر؛ پس این عقد محدود می شود به زَمَن فسخ؛ یعنی این عقد نکاح استمرار دارد تا زمان فسخ، وقتی گفتند «فسختُ» دیگر نکاح نیست. اینکه می شود عقد منقطع، عقد دائم نیست؛ بنابراین شرط «خیار الفسخ» در عقد دائم منافی مقتضای خود عقد است.
در عقد منقطع شرط مخالف مقتضای عقد نیست
در عقد منقطع شرط مخالف مقتضای عقد نیست؛ ولی ببینید در عقد منقطع زمان یک رکن معین است و باید مشخص باشد؛ تا فلان سال یا تا فلان ماه یا تا فلان روز باید مشخص باشد. شرط خیار فسخ معین نمی کند که تا چه وقت است؟ مدت در عقد منقطع به منزله رکن است، شرط خیار فسخ این عقد را لرزان می کند، این عقد روی گسل است معلوم نیست که چه وقت فسخ می کند! چون معلوم نیست که چه وقت فسخ می شود.
بنابراین عقد منقطع زمان آن می شود مجهول، با اینکه زمان در عقد منقطع به منزله رکن است؛ پس شرط خیار فسخ چه در عقد منقطع، چه در عقد دائم شرطی است مخالف مقتضای عقد و باطل؛ اما حالا مفسد عقد است یا نه؟ مطلب دیگری است.
شرط فسخ در مهریه شرط فاسد نیست
درباره مَهریه اگر شرط خیار درباره مَهریه عقد دائم باشد، بله این شرط فاسدی نیست، چرا؟
چون مَهر در عقد دائم تعیین کننده نیست، ممکن است اصل عقد خوانده بشود «بلامَهرٍ»، اصلاً مَهر ذکر نشود، عقد دائم که در آن مَهر ذکر نشد باطل نیست؛ منتها حکم آن این است که همان «مَهرالمثل» را باید بدهد، چه اینکه اگر «مَهر المسمیٰ» ذکر بشود.
گاهی یک مال حرامی را مَهریه قرار بدهند مثل خمر و خنزیر، این مَهر، مَهر باطل است و به منزله عدم ذکر است.
مهر لازم نیست مهرالمسمی باشد
بزرگان نگفتند باید «مَهر المسمیٰ» باشد اگر «مَهر المسمیٰ» بود که بود، اگر نبود «مَهر المثل» است؛ لذا اگر «مَهر المسمیٰ» اصلاً ذکر نشد نکاح باطل نیست، تبدیل می شود به «مَهر المثل» و اگر «مَهر المسمیٰ» ذکر شد منتها حرام بود و مالیت نداشت؛ مثل خمر و خنزیر، باز تبدیل می شود به «مَهر المثل».
قرار دادن مال مردم به عنوان مهریه
فرع سوم اگر «مَهر المسمیٰ» ذکر شد ولی حرام نبود مثل خمر و خنزیر، بلکه حلال بود؛ امّا مال مردم بود؛ مثل اینکه کسی فرش دیگری را مَهریه قرار داد، این به منزله عدم ذکر مَهر است. اگر بگوید که ما دو دانگ از فلان خانه را مَهریه قرار دادیم، آن مال و ملکیت هست؛ اما مال این زوج نیست، اینجا هم به منزله عدم ذکر مَهر است.
نتیجه ی حاصل :در تمام این فروع سه گانه عقد صحیح است؛ منتها تبدیل می شود به «مَهر المثل»، چون مَهر در عقد نکاح دائم تعیین کننده نیست و به منزله رکن نیست. اگر این شرط در خصوص مَهر باشد کم و زیادش عیب ندارد؛ یعنی شرط بکنند که این مَهر را کم بکنند، زیاد بکنند، فسخ بکنند، بگیرند، نگیرند، عیب ندارد.
در عقد منقطع شرط خیار فسخ اشکال شرعی دارد
فرع چهارم: مَهر عقد منقطع؛ اینجا شرط خیار فسخ اشکال شرعی دارد، چرا؟ برای اینکه مَهر در عقد منقطع به منزله ثمن در مقابل مثمن یا «مال الاجاره» در عقد اجاره است که فرمود: «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجِرَات» [7]یا ﴿مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾[8] و مانند آن، چون به منزله اجرت است و اجرت در اجاره به منزله رکن است و در عقد منقطع به منزله رکن است.
بنابراین اگر چنانچه این آسیب ببیند با شرط خیار فسخ؛ یعنی شرط می کند که این رکن را به هم بزند. پس شرط «خیار الفسخ» در مَهر عقد دائم عیب ندارد؛ ولی در مَهر عقد منقطع اشکال دارد. اینها درباره صحت و فساد خود شرط است. ولی اینجا دیگر «اجرة المثل» نیست، این طور نیست که اگر در عقد منقطع مَهر ذکر نکنند تبدیل به «اجرة المثل» بشود، اینجا باطل است مثل اجاره است و رکن می‌باشد.
این عصاره فروع چهارگانه بود که معروف بین اصحاب است. اما حالا اگر آنجایی که شرط فاسد است مفسد عقد هم هست یا نه؟ اگر رسیدیم ـ ان‌شاء الله ـ جداگانه مطرح می شود.
قبلاً ملاحظه فرمودید که بررسی دقیق احکام عبادی در گرو این است که انسان در روایات بیشتر دقت کند، چون تعبّدیات است. بیشتر به زبان اهل بیت آشنا بشود، بیشتر به اصطلاح اینها آشنا بشود. هر چه بیشتر در متون روایات دقت کند، فقاهت فقیه در بخش عبادی مستحکم تر خواهد بود.
در بخش معاملات که امضائیات است نه تعبّدیات، هر چه بیشتر در غرائز و ارتکازات عقلا غور کند، عوامی نه، بلکه عرفی و عقلایی فکر بکند، غرائز را تحلیل کند، ارتکازات را بهتر تحلیل کند، در فقه معاملات موفق تر است.
همه ما تقریباً می دانیم که شرط «خیار الفسخ» در عقد نکاح پذیرفته نیست و به تعبیری که مرحوم صاحب جواهر دارد این ضروری فقه است.
دیدگاه عرف در مورد شرط فسخ در عقد نکاح
هر کسی با فقه اسلام آشنا باشد می داند که نکاح در اسلام شرط خیار پذیر نیست که زوجین یا احد زوجین شرط بکنند که هر وقت دلشان خواست به هم بزنند، بدون طلاق و بدون فسخ موجب آن، سرّش آن است که در فضای عرف و بنای عقلا هم همین طور است، بنای عقلا خیار فسخ را در امور عادی می گذارند؛ مثلاً دوتا دولت یا دوتا شخصیت حقوقی یا دوتا شخصیت حقیقی، یک پروژه سنگینی که چند ماه باید مطالعه بکنند که این پروژه را بخرند یا بفروشند، همکاری بکنند یا نکنند؛ مثلاً می خواهند گازکشی بکنند از جایی به جایی یا لوله کشی بکنند از جایی به جایی، صدها کارگر باید اینجا بیایند، صدها کارگر باید آنجا بیایند، اینها یک قراردادی دارند می بندند؛ آن وقت چنین قراردادی با خیار فسخ جور در نمی آید که هر وقت ما خواستیم به هم بزنیم! یا برج سازی های مهم که این بیع یا اجاره است، در این برج سازی های مهم، خیابان کشی های مهم، پُل سازی های مهم، سدسازی های مهم، در هیچ کدام از اینها خیار فسخ نیست، امر مهم خیار فسخ ندارد.
بنای عقلا بر این است که نکاح از هر سدسازی محکم تر است، بنای عقلا بر این است شارع هم همین را امضا کرده است، نه اینکه لزوم حکمی باشد و حکم شارع مقدس باشد بر خلاف آنچه که در فضای عقلاست، امر مهم «لدی العقلاء» خیار فسخ پذیر نیست، بله یک کسی یک فرشی می خواهد بخرد، یک اتومبیلی می خواهد بخرد این می تواند خیار فسخ داشته باشد؛ اما در سدسازی که مد ت ها برنامه ریزی می کنند تازه به مقدمات آن برسند، بعد در متن قرارداد بگویند که هر وقت خواستیم به هم بزنیم! این نزد عقلا سابقه ندارد.
آلوده شدن مسئله ازدواج از سوی صهیونیست
مسئله ازدواج و اصول خانوادگی از هر سدسازی، از هر لوله کشی، از هر کار مهمی مهم تر است «لدی العقلاء». حالا بگذریم الآن که رسانه به دست استکبار و صهیونیست دارد می افتد این جور فضا را آلوده کردند، جاهلیت هم همین طور بود، بالاخره کسی که زن کسی بود زن او بود، هر وقت دلش خواست به هم بزند نبود.
در یک نظام متمدّن هرگز این طور نیست که دو نفر دارند زندگی زناشویی می کنند شرط آنها این است که هر وقت خواستند به هم بزنند، این جور نیست.
بنابراین سخن از لزوم حکمی نیست، سخن از لزوم حقی است و اینها چون امضایی است نه تأسیسی. بنای عقلا هم در این گونه از موارد این است که شرط خیار فسخ اینجا راه ندارد، شارع مقدس هم همین را امضا کرد و فرمود: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ».[9]
فتوای سید عبدالاعلی در مورد لزوم در عقد نکاح
بنابراین گوشه ای از این بیانات را مرحوم آقا سید عبدالاعلیٰ یک چند قدمی آمد؛[10] اما آن رمز و راز را نگفت. ایشان فقط دارند به اینکه این آقایان وقتی می خواهند بگویند این لزوم در عقد نکاح لزوم حکمی است نه حقی، می گویند چون اقاله در آن نیست و وقتی به بحث اقاله رسیدند می گویند اقاله در بحث نکاح نیست، چون لزوم حکمی است، تا همین اندازه آمدند؛ اما یک راه حلی نشان نداد این بزرگوار! چرا عقلا اقاله نمی کنند؟ چرا عقلا شرط فسخ نمی کنند؟ این در آن نیست، آیا این حکم شرعی است یا امضای بنای عقلاست؟ بنابراین این فرمایش اولی که مرحوم آقای خوئی اصرار دارند، کامل نیست.
منظور این است که عبادت نیست، این تعبیر لطیف مرحوم شهید در مسالک تا آنجا کافی است که شوب عبادت در آن هست؛[11] اما نوعی از عبادت باشد که مرحوم علامه در تذکره فرمودند،[12] این اثبات می خواهد.این دلیل اول مرحوم خوئی که تام نیست.
اشکال آیت الله جوادی به استدلال مرحوم خوئی
دلیل دوم ایشان که آمدند گفتند این شرط فاسد است برای اینکه مخالف مقتضای عقد است، چرا؟
برای اینکه شرط خیار فسخ؛ یعنی هر وقتی که شما خواستید به هم بزنید و اساس عقد دائم بر دوام است، چیزی که بر خلاف دوام باشد بر خلاف مقتضای عقد است؛ لذا این شرط، شرط فاسد است و از همین راه هم در فرع بعدی نتیجه می گیرند که این شرط فاسد عقد مفسد هم هست، چون مخالف مقتضای عقد است و راه آن هم این است که فرمودند به اینکه وقتی که شرط خیار فسخ کرد؛ یعنی هر وقتی که من دلم خواست فسخ بکنم، پس معلوم می شود که عقد دائم نیست، در حالی که نکاح دائم دوام متن آن است.
این سخن ناتمام است؛ برای اینکه در بحث شرط خیار و شرط سقوط خیار آنجا ملاحظه فرمودید که یک وقت است انسان شرط می کند در خیار مجلس که ما این کالا را می خریم یا آن کالا را می فروشیم به شرطی که این عقد ما خیار نیاورد، آن خیاری که شارع فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»،[13]ما این داد و ستد را انجام می دهیم به شرط عدم ثبوت. عدم ثبوت یعنی خیار ثابت نشود.
این شرط برخلاف شریعت است، شارع می فرماید:«الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»، شما می گویی به شرطی که خیار نیاید؟! اما شرط سقوط خیار مجلس به این است که شرط می کنند به اینکه خیاری که از طرف شارع آمده شارع مقدس این حق را به ما داده است که فرمود: «الْبَیِّعَانِ بِالْخِیَارِ مَا لَمْ یَفْتَرِقَا»ما این حق آمده را ساقط می کنیم، نه اینکه نگذاریم این حق بیاید! لذا شرط سقوط خیار مجلس اگر بازگشت آن به عدم ثبوت بود، این شرط خلاف شرع است؛ اما اگر بازگشت آن به سقوط بعد از ثبوت بود این موافق شرع است و درست هم هست.
در اینجا وقتی شرط فسخ می کنند؛ یعنی عقد نکاح دائم نباشد، اینکه نیست، بلکه منظور این است که عقد نکاح دائم است و این بنای عقلا را شارع امضا کرده است و حق مسلّم ماست، ما شرط می کنیم که از این حق تا این محدوده استفاده بکنیم.
نمونه آن این است که مگر بیع یک عقد دائم نیست؟ مگر بیع منقطع است؟ مگر لزوم بیع لزوم مستمر نیست؟ اگر کسی بگوید من این زمین را به شما فروختم صد ساله، باطل است؛ هزار ساله، باطل است، چون بیع زمان بردار نیست، باید بگوید به شما فروختم برای ابد، اصلاً بیع ابدی است. مگر دوام در عقد بیع نیست؟ چطور شرط خیار فسخ در بیع جایز است؟ اینکه مخالف مقتضای عقد نیست، می گوید من از این حق خودم تا این محدوده استفاده می کنم. اگر شرط خیار فسخ در عقد بیع جایز است در عقد نکاح هم جایز است، چون عقد بیع هم مثل عقد نکاح دائم است.
اشکال استاد به مرحوم آقای خوئی در باطل بودن عقد منقطع در صورت شرط فسخ
درباره عقد منقطع هم ایشان هم همین اشکال را دارند می فرمایند: درباره عقد منقطع زمانش مجهول نباشد باید معلوم باشد، درست است ابد نیست؛ ولی زمانش باید معلوم باشد.
شرط خیار فسخ معنایش این است که هر وقت دلم خواست به هم بزنم، دلبخواه او که معلوم نیست چه وقت است! پس بازگشت آن به این است که در عقد منقطع زمان هست؛ ولی مجهول است. اگر عقد منقطع زمانش مجهول باشد باطل است. این شرط چون برخلاف مقتضای عقد است باطل است، چون مقتضای عقد منقطع این است که زمانش معلوم باشد، این هم نقض می شود به مسئله اجاره؛ اجاره که امر منقطع است، اجاره که امر دائم نیست؛ امر منقطع است:
یک؛ زمانش «الا و لابد» باید معلوم باشد «صوناً عن الغرر»
دو؛ اینکه نمی تواند اجاره بکند در برابر زمان مبهم! او یکساله اجاره می کند، زمان آن مشخص است.
سه ؛شرط خیار فسخ هم برای مؤجر یا مستأجر می گذارد، در اثنا اگر خواست به هم می زند.
اینجا هم عقد منقطع می کند یکساله، یک؛ شرط خیار فسخ برای زوج یا زوجه می کند، دو؛ هر وقت خواست به هم می زند، سه. این چنین نیست که معنای «شرط الخیار» این باشد که عقد با یک زمان مجهول بسته شده باشد، نه عقد با زمان معلوم بسته شده است؛ چه در عقد اجاره که زمان دار است، چه در عقد انقطاعی که آن هم زمان دار است؛ ولی در اثنا شرط می کنند که به هم بزنند.
شرط فسخ در عقد نکاح یا منقطع بعد از ثبوت است نه عدم ثبوت
بنابراین این سخن در سقوط بعد از ثبوت است، نه عدم ثبوت؛ نظیر خیار مجلس یا سایر خیاراتی که شارع مقدس مشخص کرده، اگر شرط بکنند که این بیع خیار نیاورد، بله برخلاف شرع است؛ اما اگر شرط می کنند که این بیعی که خیار مجلس می آورد و حق مسلّم ماست ما از این حق مسلّم گذشتیم، این سقوط بعد از ثبوت است، اینکه خلاف شرع نیست.
در عقد اجاره زمان مشخص است؛ منتها از زمان استفاده نمی کنند، در نکاح منقطع زمان مشخص است منتها از این زمان استفاده نمی کند. پس اصرار ایشان با این تحلیل که اگر شرط خیار فسخ در عقد دائم راه پیدا کند مخالف مقتضای عقد است، در عقد منقطع راه پیدا کند مخالف مقتضای عقد است؛ لذا این شرط ها فاسد است هیچ مبنای علمی ندارد.
حالا این شرط که فاسد شد مفسد عقد است یا نیست؟ مرحوم محقق در متن شرایع که سه فرع را با یک سطر کوتاه بیان کردند:شرط خیار فسخ در مَهر درست است، یک؛ اینکه گفت: «خاصه»؛ یعنی فقط در مَهر درست است. شرط خیار فسخ در عقد نکاح شرط فاسد است، این دو؛ شرط فسخ عقد که شرط فاسد است، مفسد عقد نیست، این سه؛ لذا فرمود به اینکه «یصح اشتراط خیار الفسخ فی الصداق خاصّه»؛ یعنی در عقد صحیح نیست؛ حالا اگر شرط خیار عقد کردند، شرط می شود باطل.
دراین صورت عقد می شود باطل یا نه؟ فرمود: «و لا یفسد به العقد»، این خیلی متنی و تلگرافی فرمودند. سه فرع را با همین جمله کوتاه بیان کردند.
دیدگاه مرحوم صاحب عروه در مورد شرط فاسددرعقد نکاح
مرحوم سید صاحب عروه(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) می فرمایند به اینکه «هاهنا امور»:
1.اینکه معروف بین اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) این است که شرط فاسد مفسد عقد نیست.
2.شرط فاسد مفسد عقد هست.
3.ابن ادریس(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِ) مخالف است می گوید که این شرط فاسد؛ یعنی شرط «خیار الفسخ» ـ فسخ اصل عقد که شرط فاسدی است ـ مفسد عقد نیست.
4.قول سوم اقویٰ است.
حالا احتیاط هم می کنند یا بعد عنوان «مشکل» را اضافه می کنند مطلب دیگر است.[14]
پس شرط فاسد همان طوری که اصحاب در جای دیگر فرمودند مفسد عقد نیست، اینجا هم ما می گوییم مفسد عقد نیست، گرچه اصحاب در اینجا فرمودند این شرط «خیار الفسخ» مفسد عقد است.
مرحوم خوئی(رِضوانُ اللهِ عَلَیه) می فرمایند: اینکه شما می فرمایید این مشکل است و احتیاط می کنید نه، این ممنوع است، تنها مشکل نیست، یقیناً این شرط فاسد مفسد است، برای اینکه مخالف مقتضای عقد است.
بر اساس تحلیل قبلی که از ایشان نقل شد که تحلیل تامی نبود، ایشان نتیجه گرفتند که این شرط فاسد است، یک؛ مفسد عقد هم هست، دو؛ برای اینکه مخالف با مقتضای عقد است، در حالی که هیچ مخالفتی با مقتضای عقد ندارد و اگر این باشد شما در بیع هم باید همین حرف را بزنید، در اجاره هم باید همین حرف را بزنید. بنای بیع بر دوام است، بنای اجاره بر انقطاع است، در حالی که نه شرط خیار فسخ در بیع باعث فساد است و نه در اجاره. می ماند یک مطلب دیگر.
یک وقت است که عقد فقط به منزله ظرف است؛ مثل شرط خیاطت در ضمن عقد فاسد، این نه به عوض و نه به معوض برمی گردد. بنابر اینکه شرط باید در ضمن عقد باشد ـ که البته مبنای تامی نیست ـ این «شرط الخیاطة» را در ضمن عقد بیع ذکر می کنند که مثلاً یک زمینی را می خرند یا یک خانه ای را خرید و فروش می کنند در ضمن این عقد، خیاطت را شرط می کنند تا از شرط ابتدایی بودن در بیاید بشود شرط ضمنی، چون شرط التزام در التزام است. بنابراین هیچ ارتباطی بین این شرط و آن عقد نیست.
حالا اگر این شرط، شرط فاسد بود آن عقد را فاسد نمی کند. آنجا که معروف بین اصحاب این است که شرط فاسد مفسد عقد نیست؛ برای اینکه یک مظروفی است باطل که در این ظرف قرار دادند، این ظرف چرا از بین برود و فاسد بشود؟
بعضی از عقود یک مرحله ای است
اما در تحلیلی که در مسئله بیع داشتیم که همین تحلیل غرائز و ارتکازات عقلاست این است که عقلا معاملات و عقود دارند، عقود آنها دو قسم است:
بعضی از عقود یک مرحله ای است؛ مثل عقد هبه، عقد عاریه، عقد وکالت، این عقود جایزه؛ در عقد وکالت موکل به این شخص می گوید شما وکیل من هستی همین، تعهّد یک مرحله ای است، عهد یک مرحله ای است. در عاریه همین طور است، چون عاریه عقد است، هبه هم عقد است، این واهب این مال را به این متّهب می بخشد، بیش از یک تعهّد نیست و آن تعهّد بخشودن این مال به این گیرنده است.
عقود لازم دارای دو تعهد است
اما در عقود لازمه دو تعهّد است: یکی تبادل عوضین که اصل عقد است، یکی تعهّد به اینکه ما پای امضایمان ایستاده ایم که با این تعهّد این پیمان می شود لازم، عقد لازم دو؛ یعنی دو تعهّد را «لدی العقلاء» دارد.
در جریان بیع می گوید که این کالا در برابر آن ثمن، این تعهّد اول. تعهّد دوم این است که بایع به مشتری می گوید که ما پای عهدمان ایستاده ایم، از این تعهّد دوم لزوم می فهمیم نه از اوّلی، از اوّلی فقط صحت می فهمیم.
آنجا که بین کالا و ثمن مبادله است؛ یعنی این معامله صحیح است؛ اما حالا لازم است یا نه؟ آن را از این تعهّد دوم می فهمیم.
در عاریه، هبه، وکالت و در سایر عقود جایزه این تعهّد دوم نیست، ما لزوم را نمی فهمیم؛ اما در بیع، اجاره و مضاربه در این گونه از عقود این تعهّد دوم هست، ما لزوم را می فهمیم.
اینکه دست می دهند به هم بعد از اینکه کالا ردّ و بدل شد؛ یعنی ما پای امضایمان ایستاده ایم، این پای امضایمان ایستاده ایم؛ یعنی این تعهّد لازم است؛ یعنی این عقد لازم است و همه شروط به این تعهّد دوم برمی گردد، نه تعهّد اوّل. وقتی خواستند بگویند ما پای امضایمان ایستاده ایم یا مطلق است یا مشروط؛ وقتی مطلق بود این عقد می شود لازمِ مطلق، وقتی مشروط بود می شود عقد خیاری.
مثلاً بایع یا مشتری می گوید من وقتی پای امضایم ایستاده ام که شما خیاطت بکنی یا فلان کار را انجام بدهی. پس عقد لازم دو تعهّد دارد و دو مرحله ای است، یک؛ و همه شروط برمی گردد به این تعهّد دوم، دو؛ و اگر شرطی نبود این عقد لازم است «بالقول المطلق»، سه؛ و اگر شرطی بود این عقد خیاری است، چهار.
برخی از شروط اند که به اوصاف عوضین برمی گردند که می گویند مثلاً این کالا به این شرط که مال فلان کارخانه باشد، اینها در مرحله همان عهد اوّل اند نه در عهد دوم، عهد دوم این است که ما این چیزی را که فروختیم پای عهدمان ایستاده ایم، پای قولمان ایستاده ایم. در وکالت این عهد دوم نیست، در هبه این عهد دوم نیست، در عاریه این عهد دوم نیست، در هیچ عقدی از عقود جایزه این عهد دوم نیست، آن عهد دوم فقط در عقود لازمه است.
بنابراین چون دو مرحله است و این شرط برای مرحله دوم هست، اگر فسادی راه پیدا کرد دلیل می خواهد که ما بگوییم اصل عقد باطل است؛ لذا معروف بین اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَیهِم) این است که شرط فاسد مفسد عقد نیست؛ اینجا هم «عند التحلیل» شرط فاسد مفسد عقد نیست، اصلاً این شرط فاسد نیست، بر فرض فاسد باشد مفسد عقد نیست./424/901/ق
پاورقی:
[1]شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص 217 و 218.
[2]شرائع الاسلام فی المسائل الحلال و الحرام(ط-اسماعیلیان)، المحقق الحلی، ج2، ص218.
[3]وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص 209 و 210، ابواب العیوب و التدلیس، باب1، ط آل البیت.
[4]موسوعة الإمام الخوئی، السیدابوالقاسم الخوئی، ج33، ص159.
[5]العروة الوثقی(للسید الیزدی)، ج2، ص854.
[6]جواهر الکلام، الشیخ محمدحسن النجفی الجواهری، ج29، ص144.
[7]وسائل الشیعة، الشیخ الحرالعاملی، ج21، ص18، ابواب المتعه، باب4، ط آل البیت.
[9]تهذیب الاحکام، الشیخ الطوسی، ج7، ص371.
[10]مهذب الأحکام(للسبزواری)، ج24، ص226 و 227.
[11]مسالک الأفهام، الشهیدالثانی، ج7، ص86.
[12]تذکرة الفقهاء-ط.ق، العلامه الحلی، ص581.
[13]الکافی-ط الإسلامیة، الشیخ الکلینی، ج5، ص170.
[14]العروة الوثقی(للسید الیزدی)، ج2، ص857.